裁判字號：臺灣桃園地方法院112年訴字第1161號刑事判決
裁判日期：民國113年03月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決112年度訴字第1161號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告王嘉寧指定辯護人王暐凱公設辯護人被告 林家豪 選任辯護人 陽文瑜 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第5876號、112年度偵字第24373號），本院判決如下：
主文甲○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣拾貳萬元，及應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。
丙○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑拾月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣參萬元，及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
扣案如附表一、二、三所示之物均沒收。
甲○○其餘被訴部分無罪。
事實
一、甲○○(暱稱： 小寶 )及丙○○均明知愷他命及4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販售，竟共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，於民國112年1月11日0時前某時許，甲○○指示丙○○前往桃園市八德區福國北街某不詳地點，向真實姓名年籍不詳之成年男子「布丁」領取販毒用之手機1支(型號：Iphone7）、毒品咖啡包5包及愷他命7包後，再至甲○○址設桃園市○○區○○街00巷0弄0號5樓之居所冰箱旁紙箱內拿取30包咖啡包，復由甲○○於112年1月11日1時4分前某時許，以通訊軟體Facetime指示丙○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往址設桃園市○○區○○街00號附近，將第三級毒品愷他命1包(1公克)，以2,000元之價金，販賣與暱稱「 大溪杰哥 」之人。丙○○在回程介壽路停等紅燈時因車輛拋錨無法繼續行駛，適員警開車執行巡邏勤務時發現車輛臨停在道路上，員警上前詢問狀況及盤查，員警在協助車輛發動過程中發現車內駕駛座踏墊紙盒內有咖啡包，後經詢問是否有違禁品時，丙○○自承有附表一所示之物，在員警尚未知悉丙○○有販賣毒品行為前，即向員警自首上開販賣情事、供出其毒品之上游為甲○○，並帶同員警至甲○○上開居所，因而查獲甲○○，並扣得如附表二、三所示之物。
二、案經桃園市政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力本案下列據以認定被告本件事實之供述證據，檢察官、被告甲○○及辯護人、丙○○及辯護人於本院準備程序或審理時均同意有證據能力或未爭執其證據能力（見本院112年度訴字第1161號〈下稱本院卷〉第109-117頁、第133-149頁、第185-206頁、第287-311頁），復經本院審認該等證據之作成並無違法、不當或顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力；又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，參酌同法第158條之4規定意旨，上揭證據均有證據能力。程序部分
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告甲○○、丙○○等2人（下合稱被告2
人，分稱其姓名）於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（112年度偵字第5876號〈下稱偵5876號卷〉第21-32頁、第49-57頁、第183-186頁、第187-188頁、第193-197頁、112年度偵字第24373號卷〈下稱偵24373號卷〉第191-193頁、第197-199頁、本院卷第109-117頁、第133-149頁、第185-206頁、第287-311頁），核與證人即查獲本案之大溪分局中新派出所所長丁○○於本院審理時之證述相符（見本院卷第188-190頁），並有112年12月5日大溪分局中新派出所職務報告1
紙、被告2人之桃園市政府警察局大溪分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書、桃園市政府警察局大溪分局中新派出所毒品案照片、監視器翻拍照片等附卷可稽（見本院卷第161頁、偵5876號卷第39-45頁、第47頁、第67-73頁、第75頁、第83-93頁、第95頁、第97-99頁）；又扣案如附表一之小 熊維尼 圖案夾鏈袋內含白色或透明晶體6包檢出愷他命成分、扣案之黑色猿人圖案/AAPE/ABATHING字樣紅色及粉紅色迷彩包裝袋內含黃色粉末參雜褐色塊狀物35包檢出4-甲基甲基卡西酮成分，有臺北榮民總醫院112年3月22日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份附卷可參（見偵5876號卷第277頁），扣案之黑色猿人圖案/AAPE/ABATHING字樣紅色及粉紅色迷彩包裝袋內含黃色粉末參雜褐色塊狀物35包含4-甲基甲基卡西酮之純度為14.4%，純質淨重6.7782公克，亦有臺北榮民總醫院112年3月22日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書1份附卷 可佐 （見偵5876號卷第279頁）；又扣案如附表二之土黃色粉末1包檢出4-甲基甲基卡西酮成分，白色或透明晶體1包檢出愷他命成分，有臺北榮民總醫院112年3月8日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份在卷可參（見偵5876號卷第253頁），足認被告2人之上開任意性自白與事實相符。
㈡按第三級毒品愷他命及含4-甲基甲基卡西酮毒品咖啡包，本
無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、程度、毒品之成色、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。又按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。經查，被告甲○○於警詢時自承：我賣愷他命1包1克賺100元等語（見偵5876號卷第53頁）；又被告丙○○於本院審理供承：本件販賣愷他命1包之獲利為400元等語（見本院卷第146頁），是被告2人主觀上確均有營利之意圖甚明。綜上，足認被告2人犯行均堪認定，俱應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告甲○○、丙○○2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第
3項之販賣第三級毒品既遂罪。又本案被告2人所持有之第三級毒品之純質總淨重合併計算已逾毒品危害防制條例第11條第5項規定之5公克，持有第三級毒品之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告丙○○與被告甲○○間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢刑之減輕：
1.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。被告2人所為，於偵查、本院準備程序及審理時，均自白本案犯行如前述，故均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
⒉按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查
權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。查本案查獲情形係被告丙○○因販賣愷他命給「大溪杰哥」之人後，在回程介壽路停等紅燈時因車輛拋錨無法繼續行駛，適證人即查獲本案之大溪分局中新派出所所長丁○○及員警開車執行巡邏勤務時發現被告丙○○車輛臨停在道路上，所長及員警上前詢問狀況及盤查，在協助車輛發動過程中發現被告丙○○車內駕駛座踏墊紙盒內有咖啡包，後經詢問被告丙○○是否有違禁品時，被告丙○○自承還有其他咖啡包及愷他命，在所長及員警尚未知悉被告丙○○有販賣毒品行為前，即向所長及員警自首販賣之情事，所長及員警始知悉被告丙○○有販賣愷他命情事一節，有112年12月5日大溪分局中新派出所職務報告1紙及證人即查獲本案之大溪分局中新派出所所長丁○○於本院審理時之證述可佐（見本院卷第161頁、第188-190頁），是被告丙○○在偵查機關尚無具體事證可合理懷疑其本案犯行前，即主動坦承本案販賣第三級毒品並交付毒品而願接受裁判，已符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
⒊又被告丙○○於警詢、偵訊時供出其毒品之來源為共同被告甲○
○，並因而查獲本件共同被告甲○○，此有上開桃園市政府警察局大溪分局中新派出所職務報告1紙及證人丁○○於本院審理時之證述在卷可參（詳同上），故被告丙○○有依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。被告丙○○有上開減刑規定之情形，應逐一遞減輕之。
⒋刑法第59條之適用：
刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨可供參照。經查，被告丙○○適用上開3次減刑事由後，認無「法重情輕」之處，故不再依刑法第59條規定酌減其刑。至被告甲○○本案僅販賣毒品1次，且數量、價金均非鉅，未收到款項即被查獲，又被告甲○○於偵審時均坦承犯行，犯罪情節尚非至惡重大，僅因一時思慮不周，致罹重典，然被告甲○○所犯之罪宣告刑最低為7年以上有期徒刑，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，仍過於嚴苛，足以引起一般人之同情，是其犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並遞減輕之。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人之前科紀錄，其等
素行均尚可，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考。又販毒乃毒害之源，其源不斷，流毒他人，非僅生命、身體受其侵害，甚而社會、國家法益亦不能倖免，當非個人生命、身體法益所可比擬，被告2人均明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮為管制之第三級毒品，為圖販賣毒品之鉅利，仍販賣第三級毒品予他人，其所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，其犯罪所生危害非輕，惟考量被告2人犯後均坦承犯行，態度良好，及被告丙○○有上開自首、供出毒品來源之情狀，兼衡其等販毒之數量非鉅、被告2人之犯罪動機、被告甲○○居於主導之地位，被告丙○○前往為交易行為，被告甲○○高中畢業之智識程度、目前從事開計程車、經濟狀況勉持，被告丙○○高中畢業之智識程度、業水電工程、家庭經濟狀況小康等一切情狀（見本院卷第205頁、第309頁），分別量處如主文第1項、第2項所示之刑，以資懲儆。
㈤緩刑之宣告：
⒈按刑法第74條第1項規定得宣告緩刑者，以未曾因故意犯罪受
有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告為條件。經查，被告甲○○前曾因交通過失傷害經判處拘役之刑，未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第19-22頁），考量被告甲○○年紀尚輕，因一時輕率失慮，致罹刑典，事後已知坦認犯行，非無悔意，信其經此偵審程序及科刑教訓後，當能知所警惕。酌以刑罰固屬國家對於犯罪行為人，以剝奪法益之手段，所施予之公法上制裁，惟其積極目的，仍在預防犯罪行為人之再犯，故對於惡性未深者，若因偶然觸法即令其入獄服刑，誠非刑罰之目的，因認前揭刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告被告甲○○緩刑5年，以啟自新。又為促使被告甲○○日後確能深切記取教訓，得以知曉尊重法治之觀念，導正觀念及行為之偏差，本院認除前開緩刑宣告外，須命其為一定之負擔，爰依刑法第74條第2項第4、5款規定，命其應於本判決確定之日起1年內，向公庫支付12萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供200小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。至被告甲○○於緩刑期間若違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併予指明。
⒉被告丙○○前因犯妨害性自主罪案件，經本院以108年度審侵簡
字第11號判決被告丙○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交之行為，共2罪，各處有期徒刑5月，應執行有期徒刑8月。緩刑2年，緩刑期間付保護管束，並應參加法治教育5場次確定。並於110年12月9日緩刑期滿未經撤銷，宣告之刑失其效力，除此案外，未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，是其素行非劣。本院審酌被告丙○○行為時年紀尚輕，暨前述犯罪動機及上揭各情，認對被告丙○○所定之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告被告丙○○緩刑期間如主文第2項所示，以勵自新。另為使被告丙○○記取教訓，謹言慎行，避免再犯，實有科予一定負擔之必要，乃再依刑法第74條第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款之規定，諭知其於緩刑期間付保護管束，且命其應於本判決確定之日起1年內，向公庫支付新臺幣3萬元，及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供如主文第2項所示時數之義務勞務。被告丙○○須於緩刑期間審慎行事，如於期間內又犯罪，或違反前開所定負擔情節重大，得依法撤銷緩刑，執行原宣告之刑，併予敘明。
三、沒收部分：按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第
1項定有明文。又按毒品危害防制條例第18條第l項前段規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有第三級、第四級毒品純質淨重20公克（嗣於109年1月15日修正為5公克）以上者，毒品危害防制條例第11條第5項、第6項有處罰規定外，其餘並未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。但鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有第三、四級毒品純質淨重達一定數量以上，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之（最高法院100年度台上字第7150號判決意旨參照）。經查：
㈠扣案之土黃色粉末1包檢出4-甲基甲基卡西酮成分，白色或透
明晶體1包檢出愷他命成分，有臺北榮民總醫院112年3月8日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份在卷可參（見偵5876號卷第253頁）；扣案之小熊維尼圖案夾鏈袋內含白色或透明晶體6包檢出愷他命成分、扣案之咖啡包35包檢出4-甲基甲基卡西酮成分，有臺北榮民總醫院112年3月22日北榮毒鑑宇第C0000000號毒品成分鑑定書1份附卷可參（見偵5876號卷第277頁），上開物品均係被告甲○○所有，被告2人本件販賣第三級毒品之行為既已構成犯罪，上開毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項規定，隨同被告2人所為販賣第三級毒品犯行，為沒收之諭知。至承裝上開各該毒品之外包裝，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，且無析離之實益與必要，當應連同該包裝併予宣告沒收；另送鑑耗損部分，既已滅失，自無庸宣告沒收。
㈡扣案之IPhone7手機（無SIM卡，IMEI：000000000000000）1
支為甲○○所有，其提供給丙○○販賣毒品所使用；另IPhone8手機（無SIM卡，IMEI：000000000000000)1支為甲○○所有聯絡丙○○販賣所使用、電子磅秤2個、分裝塑膠夾鏈袋
1盒均為甲○○所有供販賣所使用之物，此據被告2人供述在卷（見本院卷第200-201頁、第303-304頁），故上開物品應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至扣案之IPhone12手機（含SIM卡1張，門號0000000000）1支是被告甲○○所有供打遊戲使用，尚無證據證明係供販賣所使用，故不予沒收，附此敘明。
㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。本件販賣第三級毒品愷他命犯罪所得2,000元，係由被告丙○○販賣後取得，尚在被告丙○○身上，並未扣案，亦未交付予被告甲○○等情，業據證人丁○○證述及被告丙○○供述在卷（見本院卷第290-292頁、第307-309頁），此部分屬被告丙○○個人之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，對於被告丙○○宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告甲○○(暱稱：小寶)明知愷他命及4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販售，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國112年1月11日0時前某時許，以販賣咖啡包1包獲利新臺幣(下同)200元，販賣愷他命1包獲利2,000元，丙○○未販賣之毒品則返還之營利方式，由其下游即真實姓名年籍不詳之「布丁」指示丙○○前往桃園市○○區○○○街○○○地○○○○○○○○○0○號：Iphone7，丙○○涉嫌販賣附表一所示之第三級毒品之部份，如起訴書犯罪事實二所載)，並販賣附表一所示之咖啡包5包及愷他命7包與丙○○，甲○○再以通訊軟體Facetime指示丙○○前往其址設桃園市○○區○○街00巷0弄0號5樓之居所，接續販賣附表一所示之第三級毒品咖啡包30包與丙○○，認被告甲○○另涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云。
二、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
301條第1項定有明文。次按，犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎。且認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據資料而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。故刑事訴訟上之證明資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得據為不利被告之認定（最高法院53年台上字第656號、29年上字第3105號、76年台上字第4986號及32年上字第67號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告甲○○涉有上揭犯行，係以被告甲○○於警、偵訊之供述、證人即共同被告丙○○之證述為其主要論據。惟訊據被告甲○○堅詞否認有何為起訴犯罪事實欄一所示之犯行，辯稱：我是跟丙○○一起賣愷他命及咖啡包，並不是我賣給丙○○，丙○○是幫我做事的人，我不是賣給丙○○等語。公設辯護人則辯以：依照同案被告丙○○於偵查中之供述，丙○○是向甲○○拿取毒品後，向外販賣，如販賣成功需要回錢給甲○○，如有尚未販賣出之毒品，需將毒品返還甲○○，就起訴書犯罪事實一部分，並非甲○○販賣毒品與丙○○，起訴書犯罪事實一所記載之過程，僅是甲○○將欲對外販售之毒品提供與丙○○對外販賣之過程等語。
四、經查：㈠被告甲○○於民國112年1月11日0時前某時許，指示丙○○前往桃
園市八德區國福北街某不詳地點，向真實姓名年籍不詳之成年男子「布丁」領取販毒用之手機1支(型號：Iphone7）、毒品咖啡包5包及愷他命7包後，再至甲○○址設桃園市○○區○○街00巷0弄0號5樓之居所冰箱旁紙箱內拿取30包咖啡包，復於112年1月11日1時4分前某時許，被告甲○○以通訊軟體Facetime指示被告丙○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往址設桃園市○○區○○街00號附近，將第三級毒品愷他命1包(1公克)，以2,000元之價金，販賣與暱稱「大溪杰哥」之人等事實，有共同被告丙○○於本院之證述可憑（見本院卷第137-147頁），並經被告甲○○自承在卷（見本院卷第112、204頁），上開事實亦經本院認定如前，是此部分事實自堪認定。㈡公訴人認為被告甲○○有就起訴書犯罪事實一部分販賣毒品咖
啡包及愷他命給被告丙○○之緣由，無非係以被告丙○○曾於警詢時供述：「因為需要賺價差，毒品咖啡包的價格是由我定價，但每包毒品要回水給甲○○新台幣200元、愷他命每包要回水給甲○○1600元」等語（見偵5876卷第28頁），及被告丙○○於偵訊時供述：「毒品是我向甲○○以1包咖啡包200元、
1包愷他命1600元購買」等語（見偵5876卷第184頁）。惟證人即共同被告丙○○於本院具結後證稱：價格是甲○○自己定的，我不知道他的成本多少錢，我賣出去不管咖啡包還是愷他命就是要以這個價錢（毒品咖啡包200元、愷他命1600元）去回給他，我賣的總金額我也不能自己先拿走，我賣的錢是每天下班結束的時候，全部交回去給甲○○之後，然後他扣掉這個1600元和200元的時候，他才會把剩下的錢給我，沒有賣出去的毒品要拿回去還給甲○○等語（見本院卷第139-140頁）；因為那個錢是我下班回去是要給甲○○，所以我就想說應該是他以1包200元和1600元這樣賣給我，只是說我沒有在拿東西的時候就先給他錢，繳回給甲○○的錢是固定的錢等語（見本院卷第139-140頁）；跟甲○○的合作模式，是甲○○跟我約定以咖啡包1包200元、愷他命1包1600元交給我，我販賣的時候有分熟客及非熟客，熟客有固定的價錢，非熟客則由我自己定價，賣完之後再由我依照當天向甲○○拿取的咖啡包的包數及愷他命的包數，扣除掉當天有賣出去的包數，將咖啡包1包200元、愷他命1包1600元回給甲○○等語（見本院卷第145-146頁）。從證人即共同被告丙○○上開證述可知，丙○○於警詢、偵訊時之真正原意，並非係其直接向被告甲○○以1包咖啡包200元、1包愷他命1600元購買毒品，而係被告丙○○負責替被告甲○○運送毒品及聯繫客戶（見偵5876卷第26頁），且基於共同販賣之意，由被告甲○○提供咖啡包及愷他命給被告丙○○去販賣，並約定販賣給熟客之咖啡包及愷他命之價格由甲○○定價，販賣給非熟客之咖啡包及愷他命之價格則由丙○○自己定價，販賣結束後，依照當天向甲○○拿取咖啡包及愷他命包數，將已販賣之咖啡包以1包新臺幣(下同)200元、愷他命1包1,600元金額繳交給甲○○，而其餘未販賣完之毒品則返還甲○○之營利方式，共同販賣咖啡包及愷他命。此核與共同被告丙○○於偵訊時檢察官有詢問：「你上稱毒品的錢究竟是向甲○○取得毒品的時候就要給他錢，還是出售後才給他錢？」，丙○○回答：「是賣出毒品的話才要給他錢，如果沒有賣掉的毒品會直接退還給他」等語（見偵5876卷第184頁），證述內容大致相符。故依共同被告丙○○上開之證述，其係跟甲○○共同販賣第三級毒品愷他命及咖啡包，在向甲○○拿毒品咖啡包及愷他命時，不需要事先給被告甲○○錢，且販賣的對象分熟客及非熟客，熟客有固定的價錢，非熟客則由丙○○自己定價，販賣結束後，依照當天向甲○○拿取咖啡包及愷他命包數，將已販賣之咖啡包以1包新臺幣(下同)200元、愷他命1包1,600元金額繳交給甲○○，而其餘未販賣完之毒品則返還被告甲○○之方式，共同販賣咖啡包及愷他命，是共同被告丙○○上開之證述，應可信實。因此，並非是被告甲○○另有販賣毒品給丙○○之情事，而係出於分工之方式，由被告甲○○提供咖啡包及愷他命，由被告丙○○去交付毒品及聯繫客戶販賣毒品，起訴書犯罪事實一所記載之情形，僅是被告甲○○於112年1月11日0時前某時，將欲對外販售之第三級毒品咖啡包及愷他命提供與被告丙○○對外販賣之過程，尚無疑義。故即不能逕認被告甲○○尚有於民國112年1月11日0時前某時許，另外販賣第三級毒品咖啡包及愷他命給被告丙○○之犯行，而遽以公訴意旨所指之罪責相繩。
五、綜上所述，公訴意旨憑以認定被告甲○○涉有上揭另外有於民國112年1月11日0時前某時許，以咖啡包1包新臺幣(下同)200元、愷他命1包1,600元金額販賣予被告丙○○犯行之論據，經本院調查結果，在客觀上尚未達通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即無從形成被告甲○○另涉有販賣第三級毒品給共同被告丙○○之確信，依前開規定與判例意旨，被告甲○○被訴有販賣第三級毒品給共同被告丙○○之犯行，要屬不能證明，自應就此部分為被告甲○○無罪判決之諭知，以昭審慎。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官凌于琇到庭執行職務。
中華民國113年3月28日
刑事第十五庭審判長法官林龍輝
法官吳軍良法官郭于嘉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官吳怡靜中華民國113年3月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一編號檢體外觀結果判定淨重(公克)純質淨重(公克)備註1小熊維尼圖案夾鏈袋內含白色或透明晶體6包_112DI-006檢出成分愷他命3.8348未檢定112年度偵字第24373號卷第7頁2黑色猿人圖案/AAPE/ABATHING字樣紅色及粉紅色迷彩包裝袋內含黃色粉末參雜褐色塊狀物35包_112DI-006檢出成分4-甲基甲基卡西酮47.07096.0000000年度偵字第24373號卷第7至9頁附表二編號檢體外觀結果判定淨重(公克)純質淨重(公克)備註1土黃色粉末1包_112DI-007檢出成分4-甲基甲基卡西酮0.1390未檢定112年度偵字第24373號卷第23頁2白色或透明晶體1包_112DI-007檢出成分愷他命2.5113未檢定112年度偵字第24373號卷第23頁附表三編號物品名稱數量所有人門號備註1IPHONE7手機1支甲○○無SIM卡，IMEI：000000000000000號112年度偵字第5876號卷第43頁2IPhone8手機1支甲○○無SIM卡，IMEI：000000000000000號112年度偵字第5876號卷第71頁3分裝塑膠夾鏈袋1盒甲○○無112年度偵字第5876號卷第71頁4電子磅秤2臺甲○○無112年度偵字第5876號卷第71頁