最高法院107年度台上字第1306號刑事判決

裁判字號：最高法院107年台上字第1306號刑事判決

裁判日期：民國107年05月24日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決107年度台上字第1306號上訴人 鄭字語 （原名 鄭文男 、 鄭少武 ）選任辯護人 曾永霖 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年7月18日第二審判決（106年度上訴字第339號；起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第27088、
28219號，105年度偵字第11786號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人鄭字語上訴意旨略稱：
㈠、原判決僅憑上訴人有單純受共同被告 林英哲 （另案經 紐西蘭 瑪努考區法院判處有期徒刑10年確定，現在紐西蘭服刑）委託，幫林英哲、 龔芳瑩 、 林予皓 、 顏佳惠 等人（以上4人，下稱林英哲等4人）介紹、接洽前往紐西蘭旅遊事宜，並代為轉交、支付出國團費，及自高雄市○○區○○路○○號3樓林英哲租屋處（下稱本案租屋處）1樓，將綽號「 小白 」之人或共同被告 許明 祐（另案經判刑確定）指稱之老闆所送之行李箱4只（下稱本案行李箱），搬至本案租屋處客廳，交予林英哲等4人使用，而尚非屬運輸或私運第二級毒品即管制物品 甲基 安非他命之「著手」行為，即遽認上訴人與林英哲、 許明祐 共同觸犯運輸及私運第二級毒品出口等罪，顯有適用法則不當之違誤。
㈡、內政部警政署刑事警察局電信偵查大隊（下稱電信偵查隊）偵查員 黃騰興 於製作共同被告 張恩綾 （另案經判刑確定）的筆錄，及命張恩綾指認上訴人的口卡片時，多出於誘導、指引，致作出與張恩綾實際指認或供述不相符合的筆錄，原審既認第一審在勘驗前開筆錄製作過程之光碟後，已認為該警詢筆錄與勘驗筆錄內容有不符之處，應以勘驗筆錄所載內容為準，卻又採取該警詢筆錄作為論罪的依據；又證人龔芳瑩、林予皓、顏佳惠於警詢及偵查時之證述，屬被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，本即無證據能力，原判決猶採為上訴人之論罪基礎，且對共同被告許明祐、張恩綾、 任家瑨 、 陳盈廷 （後2人亦經另案判刑確定）於第一審或原審中，所稱：我們都不認識上訴人，上訴人並未參與本案運輸、私運甲基安非他命至紐西蘭計畫之謀議，我們亦未指派上訴人執行任務等有利於上訴人的證詞，卻摒棄不採；再原判決既採取證人林予皓所陳：林英哲交給我們的4只行李箱，裡面都是空的等語為證，卻又認定：許明祐提供予林英哲等4人使用之本案行李箱，係經過特別設計、製作，且已預先夾藏甲基安非他命在各該箱子內層等情，況本案行李箱內，既分別經紐西蘭海關人員查獲純質淨重各高達2,969公克、1,586公克、1,578公克、2,977公克的甲基安非他命，則各該行李箱的內層勢必突出，而容易遭人查覺，原判決卻認顏佳惠、龔芳瑩、林予皓等人對此均不知情，顯已違背證據法則及經驗法則，並有判決理由矛盾之違法。
㈢、證人任家瑨、陳盈廷於警詢及偵查時，均已證實上訴人未參與渠等關於本案運輸、私運甲基安非他命至紐西蘭計畫之謀議；上訴人於原審中，亦曾辯稱：我係受林英哲之請託，而偕同林英哲自本案租屋處樓下，將本案行李箱搬至該處屋內，並非我獨自搬運各該行李箱；另證人 鍾宛津 因將所承接之林英哲等4人前往紐西蘭旅遊案，轉介改由其他旅行社併團，該旅遊團嗣又發生走私毒品被紐西蘭海關人員查獲的事情，其唯恐遭所屬旅行社老闆解職，乃作出不利於上訴人的證詞；再證人林予皓於原審曾證稱：我們前往紐西蘭所攜帶之本案行李箱，大小均相同等語，但遭紐西蘭海關人員查扣之行李箱，卻是2大2小，足見林予皓所證不實。原判決對前開有利於上訴人的事證，不予採納，復未說明，自嫌判決理由不備。
㈣、張恩綾曾證稱：許明祐於將本案行李箱送至綽號「左耳」之人（下稱「左耳」）的住處，並交予「左耳」時，曾被該處大樓的監視器拍攝到等語，則「左耳」究否確為張恩綾所指之上訴人，如果能調取該監視器錄影檔案加以勘驗，即可查明，原審卻未予調查；又林英哲等4人於出國前，究係直接驅車前往桃園國際機場，抑或中途曾改搭高速鐵路，此攸關本案行李箱有無遭人動過手腳之判斷；另張恩綾已指陳，龔芳瑩 於渠 等謀議本案運輸、私運甲基安非他命至紐西蘭計畫時在旁，則龔芳瑩是否亦參與本案犯罪，即非無疑，原審卻疏未究明。是原審當有證據調查職責未盡之疏誤。
三、惟查：
㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而維持第一審從一重論處上訴人共同運輸第二級毒品罪刑（另想像競合犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品出口罪）之判決，駁回上訴人之第二審上訴，已詳細說明其採證認事的理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令的情形。
㈡、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀遽指違法。
原判決係以：
⑴、依據上訴人坦稱：我確有向康福旅行社股份有限公司職員鍾
宛津，接洽林英哲等4人前往紐西蘭旅遊的行程，並支付團費，及轉手、提供空行李箱4只之部分自白；證人龔芳瑩、林予皓、顏佳惠於偵查或第一審、原審中，均證稱：我們所以會參加到紐西蘭旅遊的行程，係因受到林英哲之邀約，林英哲並為我們準備空的行李箱，上訴人則在我們出發前往紐西蘭當天，獨自從本案租屋處樓下，將空的本案行李箱拿到該處屋內，等林英哲自外面回來後，再把前開行李箱分配給我們，由我們將行李放入各該行李箱內，我們從受分配本案行李箱時起，至各該行李箱遭紐西蘭海關人員查獲內夾藏有甲基安非他命時止，並未看見有人拆開本案行李箱的夾層及放入物品等語；證人任家瑨、陳盈廷、張恩綾於同一事實被訴涉犯共同運輸第二級毒品等罪案件（即原審法院106年度原上訴字第3號案件，下稱另案）之偵、審中，皆陳稱：係許明祐指示林英哲，藉詞旅遊，邀約不知情的龔芳瑩、林予皓、顏佳惠，攜帶內夾藏有甲基安非他命的行李箱，前往紐西蘭，許明祐並指派任家瑨與林英哲等4人搭乘同班飛機，以利監視，陳盈廷、張恩綾則先行搭乘飛機至紐西蘭，俾便於林英哲等4人成功通關後，接收林英哲等4人所運輸、私運之甲基安非他命等言；證人張恩綾復於另案指證，係許明祐於本案租屋處的樓下，交付空的本案行李箱予「左耳」即上訴人；證人林予皓於第一審及原審中，並指稱：林英哲因本案遭羈押在紐西蘭的監所時，曾向我表示，在我返回臺灣後，要與上訴人聯絡，請上訴人打電話給其老闆，看能否幫忙處理此事，但我於返回臺灣後，並未與上訴人聯絡等詞；佐以卷附 正暉 專案資料、本案偵查報告書、林英哲等4人的個別查詢報表、輕鬆假期送件聯絡單、旅遊行程確認單、國外旅遊定型化契約書及行程表、第一審勘驗筆錄，暨行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局函文及所檢附之林英哲紐西蘭判決書、起訴書、犯罪事實摘要、查扣毒品的鑑驗報告、許明祐與任家瑨之行動電話聯絡通訊監察譯文及通訊監察書等資料，足見本案係由上訴人直接與鍾宛津接洽林英哲等4人至紐西蘭旅遊的事宜，鍾宛津就此未曾與林英哲等4人聯繫，且係逕向上訴人取得辦理林英哲等4人出國所需之證件，及收取團費；另林英哲等4人所攜帶的本案行李箱，乃許明祐所提供，各該行李箱的夾層內，分別藏有純質淨重各2,969公克、1,586公克、1,578公克、2,977公克，合計9,
110公克、市價不斐的甲基安非他命，並由上訴人獨自從本案租屋處樓下，將各該行李箱拿至該處屋內；而運輸、私運甲基安非他命之罪責甚重，從事此不法行為的風險極高，是為此犯行者無不小心謹慎，避免事跡敗露，致遭警查獲，故輒由有互信基礎的人參與執行，若非居於主導地位的許明祐，先與上訴人、林英哲謀議如何運輸、私運甲基安非他命出口至紐西蘭的相關事宜，豈敢將藏有大量毒品之本案行李箱交予林英哲的重任，委由上訴人執行；參酌於本案發生後，上訴人曾有要求鍾宛津向警方謊稱，其未參與前開紐西蘭旅遊行程之接洽，並將責任推卸予林英哲，俾自己能夠脫身的舉動，及林英哲於事發後，即向林予皓表示，請林予皓在返臺後，能找上訴人處理此事等情，堪認上訴人與林英哲均係透過許明祐，而與任家瑨、陳盈廷、張恩綾連結，彼此間皆有自臺灣運輸、私運甲基安非他命出口至紐西蘭的犯意聯絡，並各自分擔該犯罪計畫中的部分行為，縱有如任家瑨、陳盈廷、張恩綾所辯，渠等並不認識上訴人，上訴人亦未參加渠等與許明祐關於實行本案犯罪之謀議，仍無礙上訴人就本案，與許明祐、林英哲、任家瑨、陳盈廷、張恩綾等人成立共同正犯之認定。
⑵、依憑證人龔芳瑩、林予皓、顏佳惠、張恩綾之證述，足認許
明祐取得之本案行李箱，均經過特殊處理，即已先將甲基安非他命藏在各該行李箱的夾層中，自外部觀察，確無法得知此情，並能通過一般機場海關的Ｘ光機器等檢查，且吾人對重量之認定，因人、物不同而有差異，本案行李箱既未曾經龔芳瑩、林予皓、顏佳惠等人使用過，故渠等不知本案行李箱的空箱重量，致未能察覺各該行李箱內夾藏有毒品，核與常理無違，此情適足佐證龔芳瑩、林予皓、顏佳惠就本案犯行確俱不知情。
⑶、林予皓、顏佳惠已均證稱：我們自收到本案行李箱時起，至
各該行李箱內遭紐西蘭海關人員查獲夾藏有甲基安非他命時止，未曾看見有人拆開各該行李箱的夾層及放入物品等語，參酌上開事證，則上訴人空言辯稱：林英哲等4人於出國前，因駕車前往桃園國際機場的時間非短，途中自有擅將甲基安非他命藏在本案行李箱夾層之可能云云，當無從採信。
以上各情，乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷，經核並未違反客觀存在的經驗法則、論理法則或其他證據法則。上訴意旨關於此部分，仍持憑己見，而為不同之評價，任意指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。
㈢、被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，原則上並無證據能力，但法院為發現真實，尚非不得以該項傳聞證據作為增強或減低被告所辯或證人陳述憑信性的彈劾證據。
原判決依憑共同被告張恩綾的警詢筆錄、第一審勘驗該筆錄詢問過程光碟之結果，佐以證人即電信偵查隊員警黃騰興在第一審中的證詞，固謂：前開張恩綾警詢筆錄所載「經指認許明祐交付本案行李箱的對象『左耳』，即係上訴人」乙節，與上揭勘驗光碟之結果，係認張恩綾實際上並未為上開指認者不符，自應以該勘驗光碟之結果為據等語，而原判決嗣雖又以張恩綾雖於另案之警詢及審理中，迭稱：我曾於遠處的路邊看過「左耳」，因而指認上訴人的照片，即係「左耳」等言，另參酌卷內相關證據，足證本案行李箱係許明祐所提供，並係上訴人獨自在本案租屋處樓下，將前開行李箱拿到該處屋內等情，據謂：上訴人即係許明祐交付本案行李箱的對象「左耳」無誤，張恩綾嗣在第一審，改稱：我已不記得在警詢時，有否提到「左耳」或看過上訴人云云，則無足採信。亦即原判決係將張恩綾在警詢時之陳述，供作彈劾其嗣在第一審中所為有利於上訴人之證詞，係不可採信的依據，並非以之作為認定上訴人確有本件犯行的積極證據（見原判決第17頁第1行至第22頁第19行）。
上訴意旨㈡謂：原判決既認張恩綾的警詢筆錄與上述勘驗筆錄所載內容不符，應以該勘驗筆錄的內容為準，卻又採取該警詢筆錄資為論罪依據，洵屬違法云云，依上述說明，要屬誤會，難謂係適法之第三審上訴理由。
㈣、刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。是被告如未主張顯有不可信之情況時，檢察官自無從就無該例外情形而為舉證，法院亦無庸在判決中說明無例外情形存在之必要；僅於被告主張有例外情形而否定其得為證據時，法院始須就有無該例外情形予以調查審認。
本件上訴人或其辯護人，在原審並未釋明證人龔芳瑩、林予皓、顏佳惠在偵查中經具結之證言，有何「顯有不可信之情況」，則原審認各該證人在偵查中經命具結後所為之陳述具有證據能力，且林予皓、顏佳惠於第一審或原審均已到庭接受交互詰問，另龔芳瑩則經合法傳喚、拘提，皆未到庭，有傳喚不能的情形，因而採前揭陳述作為論斷的依據，按之前開規定，即無上訴意旨㈡關於此部分所指之違法。
㈤、原判決理由已說明：證人龔芳瑩、林予皓、顏佳惠於司法警察調查時所為之陳述，與渠等在偵查或原審中以證人身分具結後所為之證言相符，各該證人於司法警察調查時所為之陳述，即非證明本件犯罪事實之存否所必要，上訴人及其辯護人對各該證人之此部分陳述，亦表示不同意作為證據，據謂：上開證人於司法警察調查時所為之陳述，依法對上訴人無證據能力等語，嗣復未採納各該陳述作為上訴人論罪之基礎；又依卷附紐西蘭案件摘要及照片等資料影本顯示，本案遭紐西蘭海關人員查獲的4只行李箱，大、小均約略相同（見警卷第1宗影本第482、483頁），此與證人林予皓之證述，並無不符。上訴意旨㈡、㈢關於此部分，顯非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。
㈥、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性的證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認的事實，而為不同之認定，才有意義；若所欲證明的事項已臻明瞭，自欠缺調查之必要性。
原審依憑前揭事證，以許明祐係在本案租屋處樓下，交付本案行李箱予「左耳」即上訴人，及本案行李箱自林英哲分別交予龔芳瑩、林予皓、顏佳惠時起，至在紐西蘭遭海關人員查獲內夾藏毒品時止，未有遭人拆開夾層及放入物品情形，暨龔芳瑩確未參與本案犯行等事實，已臻明瞭，因認無再調取本案租屋處大樓的監視器加以勘驗，並究明林英哲等4人於出國前，是否直接駕車前往桃園國際機場，及龔芳瑩有否參加本案犯罪之必要，尚無上訴意旨㈣所指證據調查職責未盡之違誤。
㈦、至其餘上訴意旨所執各詞，係就原審採證認事職權之適法行使，再徒憑己見，漫為單純事實之爭辯，依首開說明，並難認係合法的第三審上訴理由。
㈧、綜上所述，應認上訴人之上訴，違背法律上的程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年5月24日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪昌宏
法官李釱任法官王國棟法官蔡國在法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年5月29日