裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上訴字第875號刑事判決
裁判日期：民國94年11月01日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人即被告甲○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院94年度訴字第171號中華民國94年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署93年度毒偵字第1630號、94年度毒偵字第104號暨移送併辦案號：93年度毒偵字第1031號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○曾於九十年間，因傷害案件，經法院判處有期徒刑四月確定，並於九十年十二月二十五日易科罰金執行完畢。其曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於八十八年四月十九日，以八十七年度偵字第五九六一號不起訴處分確定。詎仍不思悔改，於五年內復基於施用第一級毒品之概括犯意，自八十八年四月十四日勒戒出所後某日起，至九十三年十一月十六日十三時許止，連續在雲林縣水林鄉瓊埔村十二鄰一０三之一號住處，以將毒品海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，或以將毒品海洛因置於注射針筒內，再施打皮下或血管之方式，施用第一級毒品海洛因多次，約每四小時施用一次；另基於施用第二級毒品之概括犯意，自八十八年四月十四日勒戒出所後某日起，至九十三年十一月十六日採尿前九十六小時內某時止，連續在前開住所，以將毒品甲基安非他命置於玻璃球內，用火燒烤產生白色煙霧而吸食之方式，施用第二級毒品安非他命多次，約每日施用一次。嗣於㈠九十三年九月十三日十九時三十分許，為警於臺北市松山區松山機場，查獲甲○持有第一級毒品海洛因九包（合計淨重三三七．九二公克）、第二級毒品甲基安非他命三包（合計驗餘淨重一０四．二八克，其中二包有第四級毒品先驅原料「麻黃」成分）、及被告所有，且供施用第一級毒品海洛因使用之器具注射針筒二支、毒品檢驗試劑二個，並於同日經其同意採尿送驗，檢出「毒品嗎啡及安非他命」陽性反應；於同日二十三時四十分許，員警將甲○以現行犯移送臺灣臺北地方法院檢察署偵訊，為該署法警在甲○身上，查獲第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重二．三一三一克）；㈡九十三年十一月十六日十六時許，經警持原審法院核發之搜索票，在前開被告住處內，查獲其持有海洛因一包（淨重０．一０公克）、及被告所有，且供施用第一級毒品海洛因使用之器具注射針筒、斜削吸管各一支，並於同日經其同意採尿送驗，檢出「毒品嗎啡及安非他命」陽性反應，始悉上情。
二、案經內政部警政署航空警察局臺北分局及嘉義縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之上訴人即被告甲○坦承於九十三年九月十三日採尿前七十二小時內某時起，至九十三年十一月十六日十三時許止，有施用第一級毒品海洛因；於九十三年九月十三日採尿前九十六小時內某時起，至九十三年十一月十六日採尿前九十六小時內某時止，有施用施用第二級毒品甲基安非他命，並分別於九十三年九月十三日十九時三十分許及九十三年十一月十六日十六時許，為警查獲等情，惟否認有何違反毒品危害防制條例等犯行。辯稱：伊因罹患口腔癌疼痛必須四小時施用一次海洛因止痛，又因施用海洛因無法正常排解大便，所以約每日施用一次安非他命。而其自八十八年勒戒出所後，，至九十三年九月十三日為警查獲，距勒戒出所之日已逾五年，本件應諭知公訴不受理，並再次觀察、勒戒云云。
二、經查：㈠上開事實除被告於本院坦承外，已於警詢供承：我是在八十
四年八月間，因患有口腔癌才開始施打海洛因止痛，現在是口腔癌二期，所以每天都要施打海洛因止痛。最近一次是在九十三年十一月十六日十三時許，在家裡房內用…我因口腔癌施用海洛因，但施用海洛因會造成便秘，所以又吸食安非他命來通便等語（詳警卷㈡第一、三頁）；並於檢察官訊問時供稱：我自勒戒出所後，因為有口腔癌，化療沒有用，我就吸毒止痛，是在八十八年起再施用毒品…我罹患口腔癌已經好幾年了，我是不得已才吸毒止痛等語（詳毒偵卷㈡第十頁）；又於檢察官訊問時供稱：「（你買這些毒品作何用？）我因為口腔癌，自己服用…」「（最近有無施用毒品？）有。我因為病，每天都要施用…我因為口腔癌，二個小時不食用，會很痛」等語（詳毒偵卷㈢第六、七頁）；於原審供稱：「施用甲基安非他命可以幫助排便」等語（詳原審卷第六０頁）。
㈡被告之尿液經檢驗呈「嗎啡陽性、甲基安非他命陽性」反應
，有嘉義縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各二紙在卷可稽。而扣案之第一級毒品海洛因十一包（其中十包合計淨重三三八．０二公克，另一包驗餘淨重二．三一三一克），分送法務部調查局及憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，確認均含「第一級第六項毒品海洛因成分」，屬第一級毒品，有該局鑑定通知書二紙及該中心鑑驗通知書一紙附卷可稽；又扣案之第二級毒品甲基安非他命三包（合計驗餘淨重一０四．二八克），經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確認「有甲基安非他命成分」，屬第二級毒品，有該局鑑驗通知書一紙附卷可稽。
㈢是被告供承自八十八年八月間起，因罹患口腔癌，自認需每
四小時吸毒止痛，直至二次遭警查獲時，均仍繼續施用毒品海洛因及甲基安非他命之事實，至為明確。足認被告自白與事實相符，應可採信。至於被告於本院辯稱：其自勒戒所出後，至九十三年九月十三日遭警查獲前，才再施用毒品云云，與事實不符，顯係為適用毒品危害防制條例第二十條第三項規定之辯詞，自非可採。又被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，由檢察官不起訴處分確定等情，有前述不起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表等件在卷可參。本件事證明確，被告犯行，堪以認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品進而施用，其持有之低度行為，為施用之高度行為吸收，不另論罪。又被告先後多次施用第一級、第二級毒品犯行，時間緊接，各所犯罪名相同，顯係分別出於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，以一罪論，並加重其刑。公訴人移送併辦部分，與本案被告九十三年九月十三日十九時三十分許，為警查獲之事實相同，屬於單純一罪，為事實上同一案件，本院自應一併審理，附予敘明。其所犯施用第一級毒品及施用第二級毒品二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告前於九十年間，因傷害案件，經法院判處有期徒刑四月確定，並於九十年十二月二十五日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。茲被告於有期徒刑執行完畢後，五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，遞加重其刑。
四、原審以被告證明確，因予適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款、第四十七條、第三十八條第一項第二款規定，並審酌被告經觀察、勒戒後，仍未戒絕毒癮，及本案犯行遭警查獲後，自動到院接受審判，暨犯後坦承犯行等一切情狀，就施用第一級毒品部分，量處有期徒刑八月；就施用第二級毒品部分，量處有期徒刑五月，併定其應執行之刑有期徒刑一年。並認扣案之第一級毒品海洛因十一包（其中十包合計淨重三三八．０二公克，另一包驗餘淨重二．三一三一克），及第二級毒品甲基安非他命三包（合計驗餘淨重一０四．二八克），屬查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，宣告沒收銷燬之；扣案之注射針筒三支、斜削吸管一支及毒品檢驗試劑二個，為被告所有，且供施用第一級毒品海洛因使用，已據被告供明在卷（詳警卷㈡第一頁，毒偵卷㈡第十頁），應依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收之。本院經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦稱允當。上訴意旨，指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國94年11月1日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官高明發法官李文福以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官李良倩中華民國94年11月1日附錄：本判決論罪法條毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。