裁判字號：臺灣新北地方法院103年訴字第249號刑事判決
裁判日期：民國103年07月15日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣新北地方法院刑事判決103年度訴字第249號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告陳德懋指定辯護人本院公設辯護人彭宏東被告 陳鎰銓 指定辯護人本院公設辯護人 吳天明 上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
102年度偵字第31068號、103年度偵字第3933號、103年度毒偵字第1046號、1047號），本院判決如下：
主文陳德懋販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年，扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑捌月；又施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重伍點捌壹柒捌公克）沒收銷燬；扣案之安非他命吸食器壹組、分裝杓壹支、接鼻管壹支，均沒收。上開不得易科罰金之罪，應執行有期徒刑貳年陸月，扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
陳鎰銓幫助犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又幫助犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、陳德懋明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，且甲基安非他命亦經行政院衛生福利部明令公告列為禁藥管理，未經許可不得販賣、轉讓、施用及持有，詎其仍分別為下列行為：
㈠陳德懋基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以
其所持用之門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，而於民國102年9月6日8時38分許，先以該門號與 李燕蔘 所持用之門號0000000000號行動電話連繫交易毒品事宜後，即於102年9月6日10時14分後之某時許，在臺北市○○區○○路○○○號臺灣士林地方法院旁，以新臺幣（下同）2,500元之價格，販賣重量約1公克之甲基安非他命1包與李燕蔘施用，藉以賺取差價利潤牟利。
㈡陳德懋另基於無償轉讓禁藥即甲基安非他命之犯意，於102
年11月初某日，在新北市○○區○○街、大仁街路口處，無償轉讓重量約0.5公克之甲基安非他命1包與李燕蔘施用。
㈢陳德懋前於87年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院
裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於87年6月21日執行完畢釋放出所，嗣經同法院判決免刑確定；其於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之92年間，因再犯施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第1493號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向後，再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，於00年0月0日生效施行，上開強制戒治因法律修正而未執行完畢；此部分施用毒品犯行，並經本院以92年度簡字第1780號判決判處有期徒刑5月確定。詎其猶不知悔改，竟基於施用第二級毒品之犯意，於102年12月2日11至12時許，在新北市○○區○○街○○○巷○號4樓居所內，將第二級毒品甲基安非他命置入安非他命吸食器玻璃球內，燒烤後吸食其霧化氣體之方式，藉以施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈣嗣經警於102年12月2日13時45分許，持本院核發之搜索票
，至 陳德懋斯 時位於新北市○○區○○街○○○巷○號4樓居所內執行搜索，當場扣得供本件販賣毒品所用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、供本件施用第二級毒品甲基安非他命所用之安非他命吸食器1組、分裝杓1支、接鼻管1支及本件施用毒品後所剩餘之毒品甲基安非他命
1包（驗餘淨重5.8178公克），與本件無關之電子磅秤1台、現金2萬7,500元，並經陳德懋同意採集尿液送驗後，其尿液確呈現甲基安非他命之陽性反應，始悉上情。
二、陳鎰銓前於94年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以94年度毒聲字第419號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年10月3日執行完畢釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵緝字第143號為不起訴處分確定。復於95年間，因施用毒品案件，經同法院判處有期徒刑8月確定，嗣同法院又裁定減為有期徒刑4月，於96年12月19日易科罰金執行完畢（於本案不構成累犯）。另⑴於96年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以96年度訴字第1266號判處有期徒刑10月、10月、6月，應執行有期徒刑1年6月確定；⑵於96年間，因施用毒品案件，經同法院以96年度易字第1993號判處有期徒刑5月確定；⑶於96年間，因違反毒品危害防制條例等案件，經同法院以96年度簡上字第141號判處有期徒刑4月、3月，減為有期徒刑2月、1月15日，應執行有期徒刑2月15日確定；⑷於96年間，因施用毒品案件，經同法院以96年度訴字第522號判處有期徒刑8月、8月，減為有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑6月確定；⑸於97年間，因施用毒品案件，經同法院以97年度易字第556號判處有期徒刑8月、6月，減為有期徒刑4月、3月，應執行有期徒刑7月確定（嗣於100年12月16日執行完畢，於本案構成累犯）；又於97年間，因施用毒品案件，經同法院以97年度審訴字第356號判處有期徒刑1年5月、9月，應執行有期徒刑1年10月確定；於同年間，因施用毒品案件，經同法院以97年度訴字第928號判處有期徒刑1年4月，並經臺灣高等法院上訴駁回確定，上開三罪經臺灣士林地方法院以98年度聲字第464號裁定應執行有期徒刑2年10月確定，並與前開⑴至⑸所示之各罪接續執行，而於102年1月31日縮短刑期假釋出監付保護管束，原應於103年8月1日保護管束期滿執行完畢，且陳鎰銓明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，未經許可不得施用及持有，詎其竟仍分別為下列行為：
㈠陳鎰銓基於幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於10
2年9月22日19時12分許，陳德懋以其所持用之門號0000000000號行動電話聯絡陳鎰銓，委由陳鎰銓代為聯絡姓名年籍不詳綽號「 彤彤 」之成年女子，聯繫有關購買毒品甲基安非他命事宜後，陳德懋即於同日22時許，前往陳鎰銓位於臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○○○號住處前之公園處，由「彤彤」以3,500元之價格，販賣重量2公克之甲基安非他命與陳德懋，且由「彤彤」交付甲基安非他命1包與陳德懋，並收受3,500元價金而完成交易。
㈡陳鎰銓另基於幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於
102年9月30日22時10分許，陳德懋以其所持用之門號0000000000號行動電話聯絡陳鎰銓，委由陳鎰銓代為聯絡姓名年籍不詳綽號「彤彤」之成年女子，聯繫有關購買毒品甲基安非他命事宜後，「彤彤」即於同年10月1日零時42分許，先將毒品甲基安非他命交付予陳鎰銓，再由陳鎰銓於同日零時52分後之某時，將毒品放置於臺北市○○區○○街公園內某部機車之置物籃內，待陳德懋至該處自行取走甲基安非他命而完成交易，以此方式幫助陳德懋以2,000元之價格向「彤彤」購入重量約1公克之甲基安非他命1包後，得以施用毒品甲基安非他命。
㈢陳鎰銓竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102
年11月27日20至21時許，在新北市○○區○○街○○○巷○號
4樓陳德懋之居所內，將第二級毒品甲基安非他命置入安非他命吸食器玻璃球內，燒烤後吸食其霧化氣體之方式，藉以施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈣嗣經警於102年12月02日13時30分許，持本院核發之搜索票
，至 陳鎰銓斯 時位於臺北市○○區○○街○○○巷○○弄○號1樓居所內執行搜索，當場扣得被告陳鎰銓所有與本案無關之毒品愷他命殘渣袋1個及粉紅色Anycall行動電話1支，並經陳鎰銓同意採集尿液送驗後，其尿液確呈現甲基安非他命之陽性反應，始查悉上情。
三、案經新北市政府警察局中和第二分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，本案被告陳德懋、陳鎰銓、指定辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，均未就判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。至以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實一，業據被告陳德懋於偵查及本院審理時均坦承不
諱（見103年度毒偵字第1047號偵查卷第5、66頁；本院卷第127頁），且經證人李燕蔘於警詢、偵查中結證明確（見
103年度偵字第3933號偵查影卷第81至84、213至216頁），並有本院102年聲搜字2449號搜索票影本2紙、新北市政府警察局中和第二分局102年12月2日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表影本2份、扣案物照片5張、門號0000000000號與門號0000000000號之通訊監察譯文1紙存卷可按（見103年度毒偵字第1047號偵查卷第14至16、18至20、41至42頁；
103年度偵字第3933號偵查影卷第130頁反面）。而被告陳德懋為警查獲後，經警採集其尿液檢體送鑑定，以GC/MS方法（氣相層析質譜儀法）檢驗，結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應乙節，此有新北市政府警察局中和第二分局毒品案犯罪嫌疑人姓名及代碼對照表、新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年12月20日濫用藥物檢驗報告各1紙在卷足參（見103年度毒偵字第1047號偵查卷第73至75頁）。此外，復有扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重5.8178公克）、安非他命吸食器1組、分裝杓1支、接鼻管1支及行動電話
1支（含門號0000000000號SIM卡1張），足資為證。㈡上揭事實二，業據被告陳鎰銓於偵查及本院審理時均坦承不
諱（見102年度偵字第31068號偵查卷第7至9頁；本院卷第128頁），且經證人陳德懋於警詢、偵查中結證明確（見
103年度毒偵字第1047號偵查卷第7至8頁；102年度偵字第31068號偵查卷第3頁反面、第4頁），並有本院102年聲搜字2449號搜索票影本1紙、新北市政府警察局中和第二分局102年12月2日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表影本1份等附卷可稽（見103年度毒偵字第1046號偵查卷第13至16頁）。而被告陳鎰銓為警查獲後，經警採集其尿液檢體送鑑定，以GC/MS方法（氣相層析質譜儀法）檢驗，結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應乙節，此有新北市政府警察局中和第二分局毒品案犯罪嫌疑人姓名及代碼對照表、新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年12月20日濫用藥物檢驗報告各1紙在卷足參（見103年度毒偵字第1046號偵查卷第64至66頁）。
㈢按販賣毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有
其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？復衡以本件並無跡證足認被告陳德懋係按同一價量委買或轉售予證人李燕蔘，則被告陳德懋無憚刑責，與李燕蔘交易毒品，應有從中賺取差價牟利營利之意圖及事實，灼然甚明。
㈣綜上所述，被告陳德懋、陳鎰銓上開自白應均與事實相符，
堪以採信，從而，本件事證明確，被告二人上開犯行均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規定之第二級毒品，且甲基安非他命亦經行政院衛生福利部公告列入藥事法第22條第1項第1款之禁藥管理，屬禁藥。
故轉讓屬禁藥甲基安非他命之行為，同時構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。而藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6個月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，且藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，而毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，非僅止於藥品之管理。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項所定之一定數量（按行政院於93年1月7日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款規定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上，應加重其刑至二分之一，嗣為配合毒品危害防制條例第11條條文於98年5月20日修正，乃於98年11月20日更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第
2款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上，加重其刑至二分之一），或成年人轉讓予未成年人，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先適用藥事法處罰。查本件被告陳德懋於事實欄一、㈡所載之時、地轉讓與證人李燕蔘施用之甲基安非他命數量僅約
0.5公克，是本件被告陳德懋此部分轉讓犯行並未達加重其刑之標準，故仍應優先適用藥事法之規定。
㈡核被告陳德懋就事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例
第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一、㈡所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪；就事實欄
一、㈢所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。核被告陳鎰銓就事實欄二、㈠及㈡所為，均係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪；就事實欄二、㈢所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。再被告陳德懋販賣第二級毒品甲基安非他命、明知為禁藥而轉讓甲基安非他命及施用第二級毒品甲基安非他命前、後之持有第二級毒品之低度行為，均應為販賣、轉讓禁藥及施用之高度行為所吸收；另被告陳鎰銓幫助施用第二級毒品甲基安非他命及施用第二級毒品甲基安非他命前、後之持有第二級毒品之低度行為，亦均應為幫助施用及施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告陳德懋就上開販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥罪及施用第二級毒品罪，均犯意各別、行為互殊，應予分論併罰；被告陳鎰銓就上開幫助施用第二級毒品共二罪及施用第二級毒品罪，均犯意各別、行為互殊，亦應予分論併罰。
㈢再被告陳德懋於偵查及審判中就事實欄一、㈠所示之販賣第
二級毒品甲基安非他命部分，均曾自白有上開犯行，已如前所認，是本院爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。復按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：被告陳德懋販賣第二級毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該，然被告陳德懋販賣第二級毒品僅有一次，且獲利非鉅，是其所為係小額交易且對象固定，顯見被告陳德懋應僅係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，因認被告陳德懋販賣之犯罪情節非重，縱對其科以販賣第二級毒品經上開減刑後之最低刑度猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰依刑法第59條規定減輕被告陳德懋上開販賣第二級毒品犯行之刑度，併依法遞減之。
㈣再按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚
未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年度台抗字第2號判例），宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；而為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，採依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間，以維護受刑人之利益，放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用，併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年1月7日103年度第一次刑事庭會議決議參照）。查被告陳鎰銓如事實欄二⑴至⑸所示之各罪，均於100年12月16日以前執行完畢，後因被告陳鎰銓符合相關假釋規定，並已達最低執行期間，遂於102年1月31日縮刑假釋出監併付保護管束，保護管束期間應於103年8月
1日屆滿，是前開接續執行中先予執行之各罪既已於100年12月16日以前分別執行期滿，揆諸前開說明及決議意旨，被告因最近一次徒刑執行完畢日期即100年12月16日，則被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又被告陳鎰銓就事實欄二、㈠及㈡所為，均係基於幫助之犯意，參與構成要件以外之行為，均為幫助犯，爰均依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之，並依法先加重後減之。
㈤至公訴意旨雖認：被告陳鎰銓於事實欄二、㈠及㈡，所涉幫
助施用第二級毒品罪之部分，應均係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第15
4條第2項定有明文。次按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院76年台上字第4986號亦著有判例。惟查，證人即同案被告陳德懋於警詢、偵查及本院審理時均證稱：伊於102年9月22日所以與陳鎰銓電話聯繫，是叫陳鎰銓向他的前女友購買安非他命，當天晚上快12點左右，在環河北路與葫蘆街陳鎰銓住處前之公園，是陳鎰銓的前女友親自交付3,500元2公克安非他命給伊；另伊於10
2年9月30日、10月1日所以與陳鎰銓電話聯繫，是伊要透過陳鎰銓跟他的前女友購買安非他命，而譯文中「漂亮女人」是指安非他命等語（見103年度毒偵字第1047號偵查卷第
7至8頁；102年度偵字第31068號偵查卷第3頁反面、第
4頁；本院卷第100至101頁），是證人陳德懋於警詢、偵查及本院審理時均係證稱，其係委託被告陳鎰銓向陳鎰銓之前女友購買毒品甲基安非他命，而非係向陳鎰銓本人購買毒品甲基安非他命，是本件被告陳鎰銓於前揭時、地是否有檢察官所指之販賣第二級毒品之犯行，即非無疑。再者，參以卷附證人陳德懋所持用之門號0000000000號與被告陳鎰銓所持用之門號0000000000號於102年9月22日21時0分許之通訊監察譯文部分內容，證人陳德懋稱：「你問看看打電話給我，快哦」時，被告陳鎰銓則回稱：「好」等語（見103年度毒偵字第1046號偵查卷第28頁）；上開門號於102年9月30日22時10分許之通訊監察譯文部分內容，證人陳德懋稱：
「忘了告訴你要叫一個漂亮的女人」時，被告陳鎰銓則回稱：「見面再說，他到了我再打給你」，證人陳德懋又稱：「好，他到了你打給我，我再過去跟他講」等語（見103年度毒偵字第1046號偵查卷第29頁），可知本件被告陳鎰銓須透過連繫「彤彤」後，才能確定是否能取得毒品，且證人陳德懋係主動提及其要和「彤彤」商談交易毒品事宜，故設若被告陳鎰銓即係販賣毒品予陳德懋之人，抑或係與「彤彤」有共同販賣毒品予陳德懋之犯意聯絡，則其理應可自行決定販賣毒品之價格、數量，何以證人陳德懋仍須親自與「彤彤」談論有關毒品交易事宜，由此適足推認證人陳德懋於警詢、偵查及本院審理時所證，其係委託被告陳鎰銓跟陳鎰銓的前女友購買毒品甲基安非他命，而非向陳鎰銓購買毒品甲基安非他命等語，應非子虛，足堪採信。綜上各情，本案依卷內相關證據資料，並未見被告陳鎰銓與「彤彤」間，有何販賣毒品甲基安非他命予證人陳德懋之犯意聯絡，故依罪疑唯輕原則，自無法認定被告陳鎰銓該當毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪責，故僅能認被告陳鎰銓前揭各次所為，應均僅構成幫助施用第二級毒品罪責，惟此部分與公訴意旨所指販賣第二級毒品之社會基本事實仍屬同一，且此部分亦經本院於審理期日當庭告知被告陳鎰銓可能涉犯幫助施用第二級毒品罪名後，而本院自得變更起訴法條加以審究。
㈥爰審酌被告陳德懋、陳鎰銓前有多次施用毒品之前科，此有
上開臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，顯見其等應均知悉毒品對人身心戕害之嚴重性，而被告二人除自身均無法戒除毒癮外，被告陳德懋竟販賣及轉讓禁藥即毒品甲基安非他命供李燕蔘施用；被告陳鎰銓竟幫忙被告陳德懋購入毒品，而此均足以助長毒品流通及吸毒風氣，並嚴重戕害他人身心健康，所為應予非難，兼衡被告二人犯罪之動機、目的及犯後均能坦承犯行之態度等一切情狀，爰各量處如主文欄所示之刑，另因被告陳德懋所犯販賣第二級毒品及轉讓禁藥罪，均非屬刑法第41條第1項所定得易科罰金之罪，依刑法第50條第1項但書第1款之規定，即不得與施用第二級毒品得易科罰金之罪併合處罰之，故本件被告陳德懋所涉販賣第二級毒品罪與轉讓禁藥罪，應合併定其應執行之刑，並另就施用第二級毒品部分，諭知如易科罰金之折算標準；至被告陳鎰銓部分，則就其幫助施用第二級毒品、施用第二級毒品及應執行刑部分，各諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈦沒收部分：
⑴按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或
第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；且本條屬相對義務沒收之規定，是其自有刑法第38條第1項第3款、第3項前段規定之適用，即以屬犯人所有者，方得宣告沒收；另按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡足資參照）。
⑵經查，扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1
張），為被告陳德懋所有，供其為事實欄一、㈠所示之販賣第二級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定宣告沒收；再被告陳德懋就事實欄一、㈠所示之販賣第二級毒品之犯罪所得2,500元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又扣案之安非他命吸食器1組、分裝杓1支、接鼻管1支，係被告陳德懋所有，供其施用第二級毒品所用之物，業據被告陳德懋供承在卷（見本院卷第122頁反面），應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收；又扣案之被告陳德懋施用毒品後所餘之甲基安非他命
1包（驗餘淨重5.8178公克），為第二級毒品，係屬違禁物，除因鑑驗用罄而滅失，自無從諭知沒收銷燬外，其餘所剩部分應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。至扣案之電子磅秤1台、現金2萬7,500元，經被告陳德懋供稱：電子磅秤係伊用來秤K金之用，2萬7,500元係伊用來繳納房租及車貸之用等語（見本院卷第122頁反面、12
3頁），且本院亦無證據足認上開物品與被告陳德懋所涉上開犯行有關，故本院爰不併予宣告沒收。
⑶至扣案之被告陳鎰銓所有之毒品愷他命殘渣袋1個及粉紅色
Anycall行動電話1支，均無證據足認上開物品與被告陳鎰銓所涉上開犯行有關，故本院爰不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項、第59條、第38條第1項第2款、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、刑法第50條第1項但書第1款，判決如主文。
本案經檢察官李宗翰到庭執行職務。
中華民國103年7月15日
刑事第四庭審判長法官戴嘉清
法官蔡慧雯法官陳正偉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官古紹霖中華民國103年7月15日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。