裁判字號：臺灣臺南地方法院111年訴字第775號刑事判決
裁判日期：民國111年11月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決111年度訴字第775號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告施侑呈選任辯護人鄭鴻威律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵緝字第610號），本院判決如下：
主文施侑呈共同意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、施侑呈知悉 王吉翃 （綽號牛牛）發起之犯罪集團成員包含 楊宗翰 、 許京紘 (綽號 小猴 )、 陳德成 、 梁耀升 （綽號 小新 ）、 王煜瑋 （綽號 小黑 ）、 邱泓凱 （綽號 小凱 ，微信帳號「拾貳」）、 許凱森 （其等違反組織犯罪防制條例案件、意圖販賣持有第三級毒品犯行，除王煜瑋另案通緝中，其餘均經本院以110年度訴字第1005號、臺灣臺中地方法院110年度訴字第1400號等案號審理判決），且係以分裝第三級毒品後對外銷售而實施販賣第三級毒品罪所組成之具有持續性或牟利性之有結構性之犯罪組織(起訴書誤載為製毒組織，業經公訴檢察官更正為販毒組織)，仍為抵償其所積欠王吉翃新臺幣(下同)3萬元之債務，而基於參與犯罪組織之犯意，自民國110年6月8日起，加入該犯罪組織從事下述分裝毒品之工作：
(一)施侑呈知悉4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得意圖販賣而持有，竟與上開犯罪組織成員基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡，於110年6月8日起至110年6月17日前在上開犯罪組織推由陳德成所承租臺南市○○區○○路000巷00弄0號房屋(下稱A屋)，與上開犯罪組織其他成員以如附表一、二所示步驟及分工方式，在A屋內分裝第三級毒品後，再由其他成員伺機將附表三所示毒品販賣牟利。
(二)然因員警於110年6月18日11時許，在A屋外逮捕另案遭通緝之王吉翃，並徵得陳德成之同意搜索該房屋，當場扣得如附表三、四所示之物並逮捕許凱森、楊宗翰，而循線查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局第五分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分：
一、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」以立法明文排除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定。此為刑事訴訟關於證據能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時之陳述，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定適用之餘地，自不得採為判決基礎（最高法院109年度台上字第3059號判決意旨參照）。是卷內被告施侑呈以外之人於警詢之陳述，於認定被告違反組織犯罪條例部分，不具有證據能力。
二、本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中均表示同意作為證據使用，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，除上列一所示部分外，均依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
另本判決引用之非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院準備程序、審理中均坦承不諱，核與證人即共犯王吉翃、梁耀升、陳德成、許凱森、楊宗翰、邱泓凱於警詢及偵查、王吉翃於本院110年度訴字第1005號案件中之證述或供述相符，復有自願受搜索同意書、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物清單；臺南市政府警察局第五分局現場勘察採證報告（含附件）；臺南市政府警察局刑事鑑識中心公務電話紀錄簿、臺南市政府警察局110年7月22日南市警鑑字第1100362476號鑑定書、110年9月14日南市警鑑字第1100501273號鑑定書(含生物跡證採取位置及比對結果照片)、110年10月6日南市警鑑字第1100541793號鑑定書；內政部警政署刑事警察局之110年7月19日刑鑑字第1100067380號鑑定書、110年9月10日刑紋字第1100072474號鑑定書、110年9月29日刑紋字第1108004543號鑑定書；高雄市立凱旋醫院110年6月19日高市凱醫驗字第68850號、110年7月12日及13日高市凱醫驗字第68977號濫用藥物成品檢驗鑑定書；蒐證、搜索及A屋現場、扣案物照片；刑事警察局偵查第八大隊偵一隊110年6月30日偵查報告；陳德成手機翻拍照片；通聯紀錄分析表、通訊上網歷程查詢、資料查詢記錄；上開犯罪組織發放報酬相關交易明細即中華郵政股份有限公司帳戶之客戶基本資料及客戶歷史交易清單、中國信託商業銀行股份有限公司帳戶之開戶資料及交易明細；陸軍步兵第二０六旅110年9月15日陸六威政字第1100145862號函附二兵許京紘查證情形等附卷可稽，以及如附表三、四所示之物扣案可佐。足認被告上開自白與事實相合，應可採信。綜上，本件事證明確，被告犯行均洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，組織犯罪防制條例第2條定有明文。按4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，該條例第2條第2項第3款規定甚明。次按行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪（最高法院109年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。
(二)經查，依據上開販毒組織之模式，該組織成員乃自行分工將第三級毒品分裝成咖啡包外觀後再伺機對外銷售，且犯罪組織人數超過三人，堪認上開犯罪組織乃三人以上所組成之於一定期間內存續，以實施販賣第三級毒品罪而組成之具有持續性或牟利性之有結構性之犯罪組織。是核被告加入上開犯罪組織協助分裝第三級毒品所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項之參與犯罪組織罪及毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪。又扣案如附表三所示被告與本案共犯共同持有第三級毒品逾純質淨重五公克以上，故被告持有第三級毒品逾純質淨重五公克以上之低度行為，應為意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
(三)被告與共犯王煜瑋、王吉翃、楊宗翰、許京紘、陳德成、梁耀升、邱泓凱、許凱森意圖販賣而持有第三級毒品部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
(四)被告乃基於單一意圖販賣而持有第三級毒品之目的，於密切接近之時間、同一地點持有其與前列共犯經手分裝之第三級毒品，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，故在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應屬接續犯，為包括之一罪。
(五)被告參與上開犯罪組織，該組織成員之分工本係以分裝第三級毒品後再伺機販賣，被告加入該犯罪組織目的即分擔分裝毒品之工作，是被告在參與該犯罪組織之後，於行為繼續中之緊密時間隨即分裝第三級毒品，亦即實行本案之意圖販賣而持有第三級毒品犯行，其參與犯罪組織與意圖販賣而持有第三級毒品時間密接，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，是被告既然係以一行為同時觸犯參與犯罪組織罪、意圖販賣而持有第三級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之意圖販賣而持有第三級毒品罪處斷。
(六)刑之減輕:
1.被告就本案所涉犯行於偵查及本院審理中均坦承不諱，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
2.按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院104年度台上字第3880號、80年度台上字第3694號判決意旨參照）。又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨參照）。經查，毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪之法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，得併科3百萬元以下罰金，縱使依上開規定減輕後，法定刑度仍非輕。而被告意圖販賣而持有第三級毒品之行為雖有違法不當之處，惟考量其是因為積欠共犯王吉翃債務，才參與分裝毒品，且其參與意圖販賣而持有第三級毒品之時間不長，工作結束後即先行自A屋離去，並未參與後續犯行，且隨後該犯罪組織即遭查獲，尚未將毒品流通於市面上，可見被告在該犯罪組織中非居於主要角色，且是短暫參與分裝毒品之工作，最終附表三、四所示扣案毒品及工具均未實際置於被告之實力監督支配下，且無證據證明被告有想要參與後續流毒於外犯行之意思，故若遽處以減輕後之法定最低刑度，仍屬過重，而有情輕法重之憾，是其犯罪情狀不無可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。
(七)爰審酌被告有諸多前案紀錄，素行非佳，其應深知第三級毒品戕害人體身心健康之鉅，意圖販賣而持有毒品為政府嚴厲查禁之行為，仍不思戒慎行事，僅因積欠王吉翃債務即應允加入前開犯罪組織，並協助分裝第三級毒品，其與共犯分裝之第三級毒品數量甚鉅，對社會治安和善良秩序造成之風險甚高，所為殊屬不該，惟念被告犯後坦承犯行不諱，並無矯飾之情，且並在該犯罪組織中並非居於主要角色，兼衡被告自 陳學歷 為大學肄業，入監前做土水工作，未婚之智識程度、家庭生活狀況(本院卷第236頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：被告以參與該犯罪組織、分裝毒品之違法行為，抵償積欠王吉翃3萬元債務，等同被告無庸另行償還同額款項，是該3萬元應屬被告犯罪所得，為被告所是認(本院卷第117頁)，故該筆犯罪所得應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依同條第3項規定追徵其價額。至於附表編號三、四所示扣案物，業經本院110年度訴字第1005號在其他共犯項下宣告沒收，該等物品遭查獲時，被告已經先行離去A屋，業據被告於偵查中供述明確，核與共犯邱泓凱於偵查中證述一致，可見被告對於附表三、四所示之物並無實際管領權限，而屬其他共犯所有之物，故不予在本案被告項下諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃齡慧提起公訴，檢察官莊士嶔、黃信勇到庭執行職務。
中華民國111年11月8日
刑事第十三庭審判長法官莊政達
法官吳彥慧法官李音儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳怡蓁中華民國111年11月8日附錄所犯法條：
附錄論罪科刑法條組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
附表一（分裝毒品之方式）順序內容1以電腦智能分裝機將果汁粉放入包裝袋。2將第三級毒品以磅秤秤好重量放置於撲克牌上。3將撲克牌捲起後，將第三級毒品倒入前已裝有果汁粉之包裝袋。4以封膜機將包裝袋封膜。5清點成品數量。附表二（分工狀況）編號行為人開始分裝毒品起日參與分工1陳德成110年3月16日現場人員之飲食運送、人員接送、成品運送、銜接梁耀升之後管理現場人員所需用度之支出及報酬之發放、附表一編號1至4。2梁耀升110年3月16日管理人員及指派工作、管理現場所需用度之支出及現場人員報酬發放、附表一編號1至5。3楊宗翰110年3月16日附表一編號1至4。4邱泓凱110年5月底某日管理人員及指派工作、附表一編號3至5。5許凱森110年6月15日附表一編號1、3。6許京紘110年6月8日附表一編號1、2、4、5。7施侑呈110年6月8日附表一編號1、5。8王煜瑋110年3月16日協助梁耀升管理人員及指派工作、附表一編號1至4。附表三（扣案毒品）編號名稱扣案數量驗前總淨重/總純質淨重驗後總淨重鑑定資料1毒品飲料包成品(已封膜)10419包約50,482.76公克/1,009.65公克50,482公克內政部警政署刑事警察局110年7月19日刑鑑字第1100067380號鑑定書：均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分。2毒品飲料包半成品(未封膜)806包約225.1公克/189.08公克224.98公克3毒品飲料包半成品(未封膜)1包3.48公克/0.03公克2.85公克4毒品飲料包半成品(未封膜)1包19.69公克/微量無法計算18.79公克附表四：扣案工具，編號1至13為王吉翃所有；編號14、15分別為楊宗翰、許凱森所有。
編號名稱鑑定資料1封膜機2臺未送驗。2研磨缽1個驗得Mephedrone成分(高雄市立凱旋醫院110年7月12日高市凱醫驗字第68977號濫用藥物成品檢驗鑑定書)3電腦智能分裝機4臺未送驗。4不明粉末疑似奶茶粉（咖啡色）1袋未驗得毒品成分(高雄市立凱旋醫院110年7月12日高市凱醫驗字第68977號濫用藥物成品檢驗鑑定書)5攪拌碗2個其中一個驗得Mephedrone成分(高雄市立凱旋醫院110年7月12日高市凱醫驗字第68977號濫用藥物成品檢驗鑑定書)6電子磅秤6臺未送驗。7不明粉末疑似果汁粉（白色）1袋未驗得毒品成分(高雄市立凱旋醫院110年7月13日高市凱醫驗字第68977號濫用藥物成品檢驗鑑定書)8不明粉末疑似果汁粉（黃綠色）1袋未驗得毒品成分(高雄市立凱旋醫院110年7月13日高市凱醫驗字第68977號濫用藥物成品檢驗鑑定書)9塑膠攪拌棒1盒未送驗。10鈕釦電池1袋11刮刀1個12木頭攪拌棒1包13毒品殘渣夾鍊袋1捆驗得Mephedrone成分(高雄市立凱旋醫院110年7月12日高市凱醫驗字第68977號濫用藥物成品檢驗鑑定書)14IPHONE手機1支（IMEI：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張）未送驗。15IPHONE8手機1支(含門號0000000000號SIM卡1張）未送驗。