裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第2255號刑事判決
裁判日期：民國106年02月15日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第2255號上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告邱國維選任辯護人財團法人法律扶助基金會 吳振東 律師上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院於中華民國105年6月15日所為之105年度訴字第31號第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署104年度偵字第6613號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於強盜部分撤銷。
邱國維犯恐嚇取財未遂罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之木球棒壹支沒收之。
事實
一、邱國維前因公共危險案件，經臺灣花蓮地方法院以103年度花交簡字第25號判決判處有期徒刑6月確定，而於民國103年12月24日執行完畢，詎其猶不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，於民國104年10月31日20時30分許，持己有之木球棒1支，進入由 林益賢 、 黃淑琴 共同經營位於宜蘭縣○○鎮○○路○○號之「宏林便利商店」內，向櫃台內之黃淑琴喝令「錢拿出來」，經於店內之林益賢聞訊趨前了解，並向邱國維稱沒有錢，邱國維遂持前開球棒用力揮擊放置於櫃臺桌面之收銀機，再持前開球棒砸擊櫃臺，復將櫃臺桌翻倒，致收銀機掉落，其內現金散落一地，並造成櫃臺桌內之鹿茸酒2罐、紅露酒1罐及所擺設之黃色小鴨玩具等物掉落地面而損壞（所涉毀損部分，業於原審撤回告訴），致使林益賢、黃淑琴心生畏怖，嗣因警方據報而即時到場處理，邱國維始未取得財物，並當場扣得上開木球棒1支。
二、案經林益賢訴由宜蘭縣政府警察局蘇澳分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及選任辯護人於本院準備程序中均表示同意作為證據而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力；至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。
二、訊據被告邱國維固不否認於前開時間持己有之木球棒進入宏林便利商店，並徒手將櫃臺桌翻倒之事實，然矢口否認有何公訴意旨所稱之恐嚇取財未遂犯行，辯稱：其當日係為買煙，因被害人黃淑琴誤以為其要搶劫，雙方因而發生爭執，其一氣之下始徒手掀桌，並未持木球棒砸擊櫃臺云云，而選任辯護人亦為被告辯護稱：被告當日身上尚有500元，足見其確係前往購煙，並無不法所有之意圖云云。經查：
㈠被告邱國維於前開時間持木球棒進入宏林便利商店內，並
喝令在場之林益賢及黃淑琴交付金錢等情，業據告訴人林益賢於警詢中證稱：「當時嫌疑人他（即被告）進到店內喊說：『錢拿出來』，當時我太太黃淑琴站在櫃檯嚇到傻住，我站在櫃台前就說我沒錢，我就大喊搶劫，我就閃到櫃台內他就拿出藏在背後的球棒，他就拿球棒打收銀機，打兩下後收銀機就被打在地上，錢都散在地上。」（見宜蘭縣政府警察局蘇澳分局警澳偵字第1040015588號卷，以下稱警卷，第5頁）等語，並於偵查中證稱：被告是晚上8點多進來，一進來就說錢拿出來，其回答說沒有錢，之後被告就持木球棒砸收銀機（見臺灣宜蘭地方法院檢察署104年度偵字第6613號卷，以下稱偵卷，第15頁）等語，復於原審及本院審理中證稱：被告進來就說把錢拿出來，其稱沒有錢，被告就拿木球棒砸向櫃臺（見原審卷第41頁、本院卷第126頁）等語，復經證人黃淑琴於警詢中證稱：「當時我在櫃檯看電視順便顧店，嫌疑人（即被告）一進來就說：『錢拿出來』，我就說我沒錢，他就從身後拿出一支球棒，拿球棒敲收銀機，收銀機就掉在地上，再來又打櫃檯。」（見警卷第8頁）等語，並於偵查中證稱：被告於晚上8點多至店內，就直接向其說「錢拿出來」，當時其回稱其及店內均沒有錢，被告就持木球棒向收銀機砸去（見偵卷第14頁）等語，且於原審及本院審理時均證稱：被告進入後向其稱「錢拿出來」，經其告知沒有錢，被告就持木球棒敲櫃臺之收銀機，並將桌子翻倒（見原審卷第46頁，本院卷第120頁）等語，另有現場及監視器翻拍照片（見警卷第11至14頁）在卷可稽，且有扣案之木球棒1支可資佐證。
㈡被告雖辯稱其於當日並未向告訴人及證人黃淑琴說「錢拿
出來」云云，然被告於警詢中自承與渠等並無仇隙糾紛（見警卷第2頁）等情，而告訴人及證人黃淑琴於警詢中亦證稱渠等與被告並不認識，亦無仇隙糾紛（見警卷第5、8頁）等語，觀諸被告於偵審中均一致供稱係因告訴人及證人黃淑琴指其行搶而出手將櫃臺翻倒等語，是告訴人及證人黃淑琴自無無端設詞誣攀而甘冒刑事訴追之風險；又依卷附之現場照片觀之，櫃臺桌面之收銀機業已掉落地面，其內現金散落一地，並有櫃臺桌內之鹿茸酒2罐、紅露酒1罐及所擺設之黃色小鴨玩具等物在地，而被告於斯時既認其遭他人誣陷搶劫財物，竟反出手將置放收銀機之櫃臺翻倒以自陷不利之地位，顯與常情有違，足見其所為應非出於上開原因；又被告雖另辯稱：當日係將球棒朝下提進店內，其僅徒手將櫃臺桌翻倒，並未持球棒砸櫃臺云云，然經本院核閱卷內監視器畫面光碟之結果，被告係以手平持球棒進入店內，此有擷取圖（見本院卷第71頁）在卷可稽，核與被告所稱上情顯不相符；觀諸被告於偵查中供稱：「我一直說我沒有要搶劫，之後我就很生氣，球棒本來要打下去，但是我沒有打下去又拉回來，…」（見偵卷第21頁）等語，可見其於斯時確有持木球棒砸物之意，是認告訴人及證人黃淑琴於偵審中所為之前開指訴，較屬可採。㈢又被告與告訴人及證人黃淑琴間並無財物糾紛，其手持木
球棒進入上開店內，並向在場之告訴人等喝令交付財物，復於未獲允諾時即持木球棒砸擊店內之物，並翻倒置放收銀機之櫃檯桌，業經本院認定如前，其所為自難謂無惡害之通知，亦難謂無不法所有之意思。至告訴人及證人黃淑琴於員警到場時並未向員警提及被告有何強索財物之事，雖經證人即員警 陳宜宏 於原審審理時證述在卷（見原審卷第50、51頁），然告訴人及證人黃淑琴於104年11月3日警詢時即指訴上開強索財物之情節，並均證稱因過度緊張及驚嚇而未告知員警上情（見警卷第4至6、8、9頁）等語，觀諸本件案發日期為104年10月31日晚間8時許，核與上開警詢筆錄之製作時間僅相隔三日，衡以告訴人及證人黃淑琴於案發時所受外在情狀之影響及其身心狀況，自難據此即為有利被告之認定；又證人陳宜宏雖證稱其到達現場時並未看到被告蹲下撿拾東西之行為（見原審卷第50頁）等語，然其係於被告翻倒櫃臺桌後始到達現場，並未見聞被告強索財物之情節，自難執此認定被告即無不法所有之意圖；又證人黃淑琴於偵查中證稱：「被告有要撿錢的動作，剛好警察來，他就沒撿了。」（見偵卷第14、15頁）等語，嗣於原審審理時雖證稱：「我沒有注意被告有無去撿拾錢，我先顧好自己的生命」（見原審卷第46頁）等語，然其於本院審理時證稱：「我不知道被告有沒有拿掉在地上的錢，因當時我嚇到了，被告翻桌就是要拿錢，不然翻桌幹嘛，我有看到被告有彎下身，但被告有沒有拿錢，我不知道。」（見本院卷第122頁）等語，足見證人黃淑琴前開證言之真意乃指被告於翻倒櫃臺桌後有彎下身之事，而難認其證言有何前後指訴不一之情形。
綜上所述，被告上開所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。
本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、按恐嚇取財與強盜罪，二者就其同具有不法得財之意思，及使人交付財物而言，固無異趣，但就被害人是否喪失意思自由，不能抗拒言之，前者被害人尚有意思自由，後者被害人之意思自由已被壓制，達於不能抗拒之程度，故恐嚇取財罪，其恐嚇行為雖不以將來之惡害通知為限，即以目前之危害相加，亦屬之，但必其強暴、脅迫手段，尚未使被害人達於不能抗拒之程度始可，如其強暴、脅迫行為，已使被害人喪失意思自由，達於不能抗拒之程度，即應構成強盜罪，而非恐嚇取財罪，最高法院87年度臺上字第2278號、87年度台上字第1197號判決要旨可資參照。次按，強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言；亦即行為人行為是否足以壓抑被害人意思自由，應就當時具體事實客觀判斷，依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為據，不以被害人主觀意思為準（最高法院27年上字第1722號判例、87年台上字第3705號、91年台上字第290號及94年台上字第2266號判決意旨可參）。查被告手持木球棒進入上開店內，並向在場之人喝令交付財物，復於未獲允諾時即持木球棒砸擊店內之物，並翻倒置放收銀機之櫃檯桌，其所為雖足使在場人之意思自由受有影響，然告訴人及證人黃淑琴均證稱渠等於前開過程中曾向被告表明沒有錢等情，且證人黃淑琴於本院審理中亦證稱當時其尚能替外勞結帳（見本院卷第123頁）等語，顯見在場之告訴人及證人黃淑琴之意思自由尚未喪失，而難認已達不能或顯難抗拒之程度，是被告上開所為，應係犯刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪，公訴意旨認此部分行為應論以強盜未遂罪，容有未合，惟此部分與起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。又被告雖已著手於上開恐嚇取財行為之實施，然尚未取得財物即為警查獲，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。又被告前因公共危險案件，經臺灣花蓮地方法院以103年度花交簡字第25號判決判處有期徒刑6月確定，而於103年12月24日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，是其前曾受有期徒刑之執行完畢，於五年以內故意再犯最重本刑為有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並加重其刑，爰依法先加後減之。
四、原審疏未詳究本案事證，遽認不能證明被告犯罪，而為被告無罪之判決，於法即有違誤，檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告正值壯年，不思向上，竟以上開方式恐嚇他人以取得財物，雖尚未取得財物，然嚴重破壞社會秩序及危害社會安全，其行為惡性難謂非鉅，復於犯後猶狡詞卸責，兼衡其品行、犯罪動機、目的、手段、行為次數、生活狀況、智識程度、犯罪所得之利益及所生之損害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收：㈠按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30
日修正公布，並自105年7月1日起施行；而依修正後即現行刑法第2條第2項之規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，亦已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，而無比較新舊法問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2）相關規定。
㈡又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪
行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定；前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2至4項分別定有明文。查被告所持用之木球棒1支，為供犯罪所用之物，且為其所有，業經其供明在卷（見原審卷第53頁），爰依刑法第38條第2項之規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條、第346條第3項、第1項、第25條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項，刑法施行法第1條之1、第10條之3第1項，判決如主文。
本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中華民國106年2月15日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官邱滋杉法官黃雅君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雅仁中華民國106年2月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第346條：
（恐嚇取財得利罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。