裁判字號：臺灣苗栗地方法院99年訴字第555號刑事判決
裁判日期：民國99年09月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決99年度訴字第555號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人江錫麒律師
張麗琴律師被告乙○○選任辯護人 李添興 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第2248、2742號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表一、二所列之罪，各處如附表一、二所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑叁年陸月。
乙○○犯如附表一、二所列之罪，各處如附表一、二所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑貳年。
犯罪事實
一、甲○○、乙○○均明知愷他命（俗稱k他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣；且愷他命經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第
1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓。甲○○竟單獨或與乙○○共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，於附表一所示時間、地點，以附表一所示金額、數量，販賣予附表一所示之人，合計販賣所得為新臺幣（下同）2,700元；甲○○又另單獨或與乙○○共同基於明知為偽藥而轉讓之犯意聯絡，於附表二所示時間、地點，以附表二所示數量，轉讓予附表二所示之人。嗣經警於民國
99年4月18日上午，持本院法官所核發之搜索票，對在苗栗縣苗栗市○○路○○○號「 龍霆 遊藝場」擔任服務人員之甲○○實施搜索，當場在甲○○身上及所在位置扣得愷他命14包、電子磅秤1台、刮1支、分裝袋21個及供其個人施用愷他命所用之施用盤1個、施用刮卡1張；另亦在甲○○位於同市北苗里39鄰香格71號住處搜索查扣夾鍊袋3包及供其個人施用之愷他命2包、施用盤1個、施用刮卡1張等物；並經調閱龍霆遊藝場之監視錄影資料而查獲上情。
二、案經苗栗縣警察局移請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按刑事訴訟法第159條之5第1項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「
二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定，增設本條第1項。」由此可知，第159條之5第1項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第
159條之1至第159條之4」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159條之5第1項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159條之1至第159條之4有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。又增訂刑事訴訟法第159條之5第1項所參考之日本國刑事訴訟法第326條第1項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據之書面或供述，法院考量該書面或供述作成時之情況認為相當時，不論第321條至前條（第325條）之規定，亦得作為證據」，可見，我國法所借鏡之日本國法，其操作模式係：法院首先確認有無當事人之同意，待確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當刑事訴訟法第321條以下（為傳聞例外規定，相當於我國法第159條之1至之4）之要件。易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外之第一次關口，亦為傳聞法則例外之最先位規定。如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。是本案公訴人、被告及辯護人如有同意以下本院所引用之傳聞證據均作為證據使用，對於本院引用之傳聞證據顯已放棄反對詰問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上本院並毋庸再去細究該傳聞證據是否合致刑事訴訟法第159條之1至之4等規定。查本案經本院引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業據檢察官、被告及辯護人於審判程序一致同意作為證據（見本院卷第56頁至59頁），本院審酌前開陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項，以下所引用之傳聞證據均得作為證據。
二、扣案之愷他命14包、夾鍊袋3包、分裝袋21個、刮勺1支、電子秤1台等物，均係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料，性質上屬物證而非供述證據；現場及監視錄影器翻拍照片，則係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，當不在刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，性質上亦應屬於非供述證據，無傳聞法則之適用（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照），以上證據均非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，自有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○、乙○○於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時坦承不諱（甲○○部分：見99年度偵字第2248號卷【下稱第2248號偵查卷】第13頁至15頁、第52-58頁、第62頁至63頁、第82至83頁、第115至119頁、本院卷第27頁、第55頁背面；乙○○部分：99年度偵字第2742號卷【下稱第2742號偵查卷】第8至12頁、第15頁、第75至76頁、本院卷第27頁、第55頁背面），核與證人 謝秉宏 （見第2742號偵查卷第31頁、第70、71頁）、 黃正中 （見第2742號偵查卷第24頁、第26、27頁）、 鄭伊玲 （見第2742號偵查卷第34至36頁）、 李家利 （見第2472號偵查卷第39至41頁）分別於警詢、偵查中所證述之情節相符，且有上開4位證人分別經警採集尿液送驗結果，均呈愷他命陽性反應之中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告各1份（見第2248號偵查卷第102、104、106、108頁）、搜索現場照片（第2248號偵查卷第28、29頁）、監視錄影器翻拍照片（見第2248號偵查卷第30至32頁、第2742號偵查卷第58至64頁）、苗栗縣警察局扣押物品目錄表2紙（見第2248號偵查卷第22、27頁）、苗栗縣警察局刑事警察大隊查獲毒品案件初步鑑驗報告單1張（見第2248號偵查卷第41頁）在卷可稽，此外，並有白色結晶14包、夾鍊袋3包、分裝袋21個、刮勺1支、電子磅秤1台等物扣案可資佐證。又扣案之白色結晶14包經送請行政院衛生署食品藥物管理局鑑定結果，檢出愷他命成分乙節，有苗栗縣警察局99年6月2日苗警刑字第0990022995號函附行政院衛生署食品藥物管理局FDA研字第0990026688號檢驗報告書1份在卷可參（見第2248號偵查卷第100頁），足認被告2人之自白顯與事實相符。本案事證明確，被告2人各次販賣、轉讓愷他命之犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠、核被告甲○○就附表一各編號及被告乙○○就附表一編號3、4、6、7號所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；被告甲○○就附表二各編號及被告乙○○就附表二編號3所為，均係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪。被告2人各次販賣第三級毒品愷他命前持有毒品愷他命之低度行為，應分別為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡、按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署98年2月10日衛署藥字第0980309854號函附卷可參（見本院卷第52、53頁）。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種，有行政院衛生署草屯療養院98年7月2日草療鑑字第0980700005號鑑定書備考欄在卷可考（見本院卷第45、46頁）。查本案所查獲之愷他命為白色結晶或結晶性粉末，顯非注射製劑；又依卷證資料僅得知被告甲○○係從某真實姓名年籍不詳綽號「 小陳 」之人處取得（見第2248號偵查卷第13、80、81頁），尚無從證明被告甲○○係第一手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，且本案亦無積極證據足認係國外輸入，依經驗法則判斷被告甲○○所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤（具體案例可參見臺灣高等法院台中分院99年度上訴字第12、859、592、1158號、98年度上訴字第1946、1356、2362號、98年度上更一字第197號；臺灣高等法院97年度上訴字第4893號及97年度上訴字第5472號、臺灣高等法院高雄分院96年度上訴字第2448號、96年度上更(一)字第170號、97年度上訴字第14號、97年度上訴字第83號、97年度上訴字第2025號、97年度上訴字第852號、97年度上訴字第1701號及97年度上訴字第1711號等裁判書查詢）。被告2人明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第
8條第3項之轉讓第3級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第
1項之轉讓偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之「法規競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決要旨參照）。故被告2人如附表二所為，均係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪，公訴人就此部分，認係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，起訴法條尚有未洽，惟基本社會事實相同，本院自得予以變更，併此敘明。又本件被告2人並未轉讓愷他命達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項授權，於93年1月
7日院臺法字第0930080551號令頒轉讓持有第3級毒品淨重20公克以上，自不得依上開條例第8條第6項規定加重其刑。
㈢、被告甲○○與被告乙○○就附表一所示編號3、4、6、7及附表二所示編號3之犯行彼此間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈣、被告2人於附表一所示各次販賣第三級毒品予附表一所示之人之犯罪事實，業於偵查中及本院審理時均自白不諱，已如前述，符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定（臺灣高等法院98年度第3次刑事庭庭長會議法律問題研討參照），故被告2人所為附表一所示犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。至檢察官認被告乙○○未於偵查中為「認罪」之陳述，與上開條例第17條第2項規定不符，不得援引減輕其刑乙節：
1、按毒品危害防制條例第17條第2項關於犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言。」（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。又所謂自白，乃犯罪嫌疑人或被告對自己犯罪事實之全部或一部為肯定之供述之謂，其供述之方式不以主動陳述犯罪事實之全部或一部為限，即使在偵查或審判中，於接受有偵查犯罪或審判職務之公務員就其涉及之犯罪事實訊問時，被動為承認該犯罪事實之意思表示者，亦不失為自白（見最高法院97年度台上字第2119號判決意旨參照）。
是就上開條例所謂「自白」，應採廣義解釋，被告只須對構成犯罪之事實為肯認之供述即可，而非拘泥於供述「認罪」
2字始構成上開條例所謂之「自白」。
2、本件檢察官針對被告乙○○與被告甲○○共同販賣第三級毒品犯行，訊問被告乙○○時，供稱：「（4月18日那天你有拿K他命給 小董 ，然後跟他收300元？）有」、「（同1天，你也有拿K他命給 米奇 ，也跟他收300元？）有」、「是甲○○交代我，有人來還她錢，就給他K他命」等語（見第2742號偵查卷第75頁背面）。顯見被告乙○○就其與被告甲○○共同販賣愷他命之核心事實已為陳述，且核與被告甲○○之供述及證人黃正中、謝秉宏所證之情節相符；況於檢察官再度向其確認犯行時，被告乙○○亦未否認犯罪，僅答稱「嗯」或沉默不語（見同上卷第75頁背面、76頁、78頁背面），雖其對檢察官訊問內容未明確供述「認罪」2字，惟應認為已符合偵查中自白之情形。查被告乙○○於偵查中檢察官訊問時，已供述承認自己所涉犯罪事實之主要部分（日時、場所及犯罪態樣），已如前述，雖其於檢察官訊問時未表明「認罪」二字，惟按毒品危害防制條例第17條第2項係規定，於偵查及審理中「自白」即得減輕刑刑，而非「認罪」始得減輕其刑，另參諸刑事訴訟法第156條第1項、第273條第1項第2款、第455條之2第1項規定，立法者就「自白」與「認罪」亦認係相異之概念而為相異之規定處理，是應難認被告乙○○於檢察官偵訊時未明確表明「認罪」，即遽認其未為「自白」，因而無毒品危害防制條例第17條第12項之適用。查被告乙○○於本院準備程序暨審理時均自白有如附表一所示共同販賣愷他命之犯行，均符合上開毒品危害防制條例第17條第2項之規定，而應依法減輕其刑。
㈤、再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法院95年度臺上字第6157號判決）。然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「5年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告2人本件所為之各次販賣第三級毒品犯行，販賣對象多所重複，人數僅5人，販賣價格僅各為300至500元不等，次數不多，販賣總金額僅有2700元，與大量出售第三級毒品以賺取巨額利潤者，尚屬有別，以其犯罪情節論，惡性尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4條第3項所規定之法定本刑科處刑罰，均屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，顯有情堪憫恕之處，本院認依其等之情狀分別處以相當之有期徒刑，已足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰就其等被訴販賣第三級毒品部分，均適用刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並遞減之。
㈥、被告2人之選任辯護人均請求本院予以宣告緩刑乙節。被告甲○○部分所宣告之刑度，依法不得諭知緩刑；另就被告乙○○部分，本院衡諸販賣第三級毒品，立法當初即已衡量其罪質惡性重大、嚴重殘害國民健康、對社會治安影響深遠，故徒刑部分規範得處「5年以上有期徒刑」乃刑責甚重之罪行，而販賣毒品會科以重刑，近年來在政府致力宣導下已廣為大眾所周知，被告乙○○行為時已成年，學歷為高職夜校畢業，自18歲時起即外出工作等情，已據其於本院審理時供明在卷（見本院卷第61頁），是其已有基本學歷及相當社會經驗，難認其對國家重典認識不夠深切，相關法律知識有所欠缺不足，況且，被告乙○○不思正常賺取金錢，而在電子遊藝場內以販賣毒品愷他命賺取利益，戕害施用毒品者之身心健康，雖其於偵查中迄至本院審理時均供認犯行不諱，態度良好，惟此情已於量刑時斟酌而從輕處遇（並依刑法第59條規定酌減其刑），自不能再以其年紀尚輕，家境貧寒為由，而認對被告乙○○所宣告之刑，應暫不執行。本院審酌本件販賣第三級毒品罪之罪質惡性、被告行為對於法益侵害之深刻、社會經歷，本院認為被告乙○○並無以暫不執行為適當之情形，爰不另為緩刑之諭知，附此敘明。
㈦、爰審酌被告2人無前科紀錄，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，正值青年，不思以正當途徑賺取財物，而藉販賣第三級毒品愷他命以營利之犯罪目的、動機應嚴予譴責，且其販賣、轉讓第三級毒品愷他命，均足以使購買或受讓施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，然兼衡其等犯罪後於偵訊及法院審理程序，自始均坦承不諱，犯後態度良好，且於本件販賣第三級毒品愷他命之數量與所得尚非至鉅，暨斟酌被告2人之生活狀況、智識程度、犯罪手段，轉讓及販賣愷他命之數量、次數等一切情狀，分別各量處如主文所示之刑，並分別定其應執行之刑，以資懲儆。
三、沒收部分
㈠、附表三編號1之愷他命14包部分按施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，98年5月20日修正前之毒品危害防制條例乃予除罪化（修正後就持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，已制定刑罰）；惟鑑於第三級毒品係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，應係專指查獲之施用、持有第三級毒品而言；倘係因販賣而經查獲之第三級毒品，既屬同條例第4條第3項明文規定應處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又毒品危害防制條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三級毒品之沒收依據，亦即犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言，第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。同條例對於因販賣而查獲之第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院99年度台上字第338號、98年度台上字第5601號判決意旨參照）。另按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第3258號判決要旨參照）。本案員警於上開龍霆遊藝場所扣得之白色結晶體14小包（驗餘檢體重量9.4113公克，含14個塑膠袋），經鑑驗後既含毒品愷他命成分，已如前述，依上揭說明，爰依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收（再上開第三級毒品愷他命之外包裝，雖非屬違禁物，但因直接與該內容之毒品接觸，包裝與內含極微量之毒品愷他命已合而為一，無從完全析離，應整體視為違禁物，爰併依刑法第38條第
1項第1款規定宣告沒收）。至因為鑑識而已耗損用罄之毒品愷他命，既已滅失而不復存在，自毋庸併同諭知沒收。
㈡、附表三編號2至5所示之物係被告甲○○供其個人或與被告乙○○共同販賣第三級毒品所用之物，已據被告甲○○於本院審理時供明在卷（見本院卷第58頁背面），依共犯責任共同原則，於被告甲○○單獨及與被告乙○○共同所為犯行項下，均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定予以宣告沒收。
㈢、再依毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院93年度台上字第4584號及95年度台上字第30號判決要旨參照）。另沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別。而毒品危害防制條例第19條第1項乃刑法第38條第1項第2、3款沒收之特別規定。於共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度台上字第3883號及95年度台上字第6482號刑事判決意旨參照）。本案被告2人於如附表一所示各次販賣第三級毒品愷他命之實際所得，雖均未扣案，仍應依據毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於其所犯各罪之論罪科刑主文項下分別予以沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，單獨抵償或以其等財產連帶抵償之。
㈣、本件在被告甲○○住處查獲之愷他命2包、施用盤及施用刮卡各1個暨在上開龍霆遊藝場查獲之施用盤及施用刮卡各1個，均係被告甲○○供自己所施用，與前開販賣或轉讓之部分無涉，業據被告甲○○供述在卷（見本院卷第60頁背面），且並無證據證明與被告2人上開販賣或轉讓第三級毒品愷他命予附表一、二所示證人有關，故尚不得認係違禁物或供本件犯罪所用之物，而無從於本案為沒收之諭知，是就愷他命2包部分，應另由檢察官依毒品危害防制條例第18條後段之規定，以行政程序沒入，其餘物品均不另予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項前段，藥事法第83條第1項、刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃明正到庭執行職務。
中華民國99年9月30日
刑事第一庭審判長法官林信旭
法官陳文貴法官林卉聆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官楊慧萍中華民國99年9月30日附記論罪法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表一：販賣部分
┌──┬───┬───┬────┬────┬───┬───────────┐│編號│行為人│販賣│時間│地點│數量│主刑及從刑│││組合│對象│││及金額││││││││（新臺││││││││幣）││├──┼───┼───┼────┼────┼───┼───────────┤│1│甲○○│黃正中│99年2月│苗栗縣苗│1包，│甲○○販賣第三級毒品，││││（綽號│間某日│栗市北苗│400元│處有期徒刑壹年參月，扣││││：小董││里39鄰香││案如附表三所示之物（除││││）││格71號江││編號1之外）均沒收，未││││││欣穎住處││扣案之販賣第三級毒品所││││││（下同）││得新臺幣肆佰元沒收，如││││││外││全部或一部不能沒收時，││││││││以其財產抵償之。│├──┼───┼───┼────┼────┼───┼───────────┤│2│甲○○│同上│99年3月│龍霆遊藝│1包，│甲○○販賣第三級毒品，│││││間某日│場│300元│處有期徒刑壹年參月，扣││││││││案如附表三所示之物（除││││││││編號1之外）均沒收，未││││││││扣案之販賣第三級毒品所││││││││得新臺幣參佰元沒收，如││││││││全部或一部不能沒收時，││││││││以其財產抵償之。│├──┼───┼───┼────┼────┼───┼───────────┤│3│甲○○│同上│99年4月│龍霆遊藝│1包，│甲○○、乙○○共同販賣│││乙○○││18日凌晨│場│300元│第三級毒品，各處有期徒│││││0時52分│││刑壹年參月，扣案如附表││││││││三所示之物（除編號1之││││││││外）均沒收，未扣案之販││││││││賣第三級毒品所得新臺幣││││││││參佰元連帶沒收，如全部││││││││或一部不能沒收時，以其││││││││等財產連帶抵償之。│├──┼───┼───┼────┼────┼───┼───────────┤│4│甲○○│謝秉宏│99年4月│龍霆遊藝│1包，│甲○○、乙○○共同販賣│││乙○○│（綽號│18日凌晨│場│300元│第三級毒品，各處有期徒││││：米奇│0時54分│││刑壹年參月，扣案如附表││││）││││三所示之物（除編號1之││││││││外）均沒收，未扣案之販││││││││賣第三級毒品所得新臺幣││││││││參佰元連帶沒收，如全部││││││││或一部不能沒收時，以其││││││││等財產連帶抵償之。│├──┼───┼───┼────┼────┼───┼───────────┤│5│甲○○│同上│99年4月│甲○○住│1包，│甲○○販賣第三級毒品，│││││中旬某日│處附近│300元│處有期徒刑壹年參月，扣││││││││案如附表三所示之物（除││││││││編號1之外）均沒收，未││││││││扣案之販賣第三級毒品所││││││││得新臺幣參佰元沒收，如││││││││全部或一部不能沒收時，││││││││以其財產抵償之。│├──┼───┼───┼────┼────┼───┼───────────┤│6│甲○○│ 阿源 │99年4月│龍霆遊藝│1包，│甲○○、乙○○共同販賣│││乙○○││18日凌晨│場│500元│第三級毒品，各處有期徒│││││2時8分│││刑壹年參月，扣案如附表││││││││三所示之物（除編號1之││││││││外）均沒收，未扣案之販││││││││賣第三級毒品所得新臺幣││││││││伍佰元連帶沒收，如全部││││││││或一部不能沒收時，以其││││││││等財產連帶抵償之。│├──┼───┼───┼────┼────┼───┼───────────┤│7│甲○○│真實姓│99年4月│同上│1包，│甲○○、乙○○共同販賣│││乙○○│名年籍│18日凌晨││300元│第三級毒品，各處有期徒││││不詳之│0時24分│││刑壹年參月，扣案如附表││││成年男││││三所示之物（除編號1之││││子││││外）均沒收，未扣案之販││││││││賣第三級毒品所得新臺幣││││││││參佰元連帶沒收，如全部││││││││或一部不能沒收時，以其││││││││等財產連帶抵償之。│├──┼───┼───┼────┼────┼───┼───────────┤│8│甲○○│真實姓│99年4月│同上│1包，│甲○○販賣第三級毒品，││││名年籍│18日清晨││300元│處有期徒刑壹年參月，扣││││不詳綽│6時許│││案如附表三所之物均沒收││││號 阿林 ││││，未扣案之販賣第三級毒││││之成年││││品所得新臺幣參佰元沒收││││男子││││，如全部或一部不能沒收││││││││時，以其財產抵償之。│└──┴───┴───┴────┴────┴───┴───────────┘
附表二：轉讓部分┌──┬───┬───┬────┬────┬───────────┐│編號│行為人│轉讓│時間│地點│主刑及從刑│││組合│對象│││││││││││├──┼───┼───┼────┼────┼───────────┤│1│甲○○│乙○○│99年4月│龍霆遊藝│甲○○犯明知為偽藥而轉│││││18日│場│讓罪，處有期徒刑肆月。│├──┼───┼───┼────┼────┼───────────┤│2│甲○○│鄭伊玲│99年4月│同上│甲○○犯明知為偽藥而轉│││││間某日││讓罪，處有期徒刑肆月。│├──┼───┼───┼────┼────┼───────────┤│3│甲○○│鄭伊玲│99年4月│同上│甲○○、乙○○共同犯明│││乙○○││18日凌晨││知為偽藥而轉讓罪，各處│││││2時7分││有期徒刑肆月。│││││許│││├──┼───┼───┼────┼────┼───────────┤│4│甲○○│李家利│99年4月│同上│甲○○犯明知為偽藥而轉│││││間共計3││讓罪，參次，各處有期徒│││││次││刑肆月。│├──┼───┼───┼────┼────┼───────────┤│5│甲○○│李家利│99年4月│同上│甲○○犯明知為偽藥而轉│││││18日凌晨││讓罪，處有期徒刑肆月。│││││1時51分│││└──┴───┴───┴────┴────┴───────────┘附表三┌──┬─────┬───┐│編號│名稱│數量│├──┼─────┼───┤│1│愷他命│14包│├──┼─────┼───┤│2│夾鍊袋│3包│├──┼─────┼───┤│3│分裝袋│21個│├──┼─────┼───┤│4│電子秤│1台│├──┼─────┼───┤│5│刮勺│1支│└──┴─────┴───┘