臺灣臺南地方法院101年度簡字第2137號刑事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院101年簡字第2137號刑事判決

裁判日期：民國101年10月16日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣臺南地方法院刑事簡易判決101年度簡字第2137號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告陳家昊上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第6399號），因被告自白犯罪，本院認本件宜逕以簡易判決處刑如下：
主文陳家昊持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第三級毒品愷他命拾貳包（驗前純質淨重共計叁拾點 陸玖 肆公克，驗餘淨重共計肆拾貳點零柒柒公克）均沒收。
事實及理由
一、本件犯罪事實中「檢驗前純質淨重27.882公克」之記載，應更正為「檢驗前純質淨重30.694公克」，其餘犯罪事實及證據，均引用附件起訴書之記載。
二、論罪科刑㈠最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論
（最高法院93年度台上字第6502號判決意旨參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正（並自公布後6個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有海洛因未達10公克之情形，毒品危害防制條例第11條第1項既另有處罰規定，與持有達10公克以上即屬不同犯罪，則持有海洛因未達10公克，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨參照），查本件被告持有第三級毒品愷他命係供自己施用，而施用第三級毒品愷他命雖非係毒品危害防制條例所處罰之犯罪，惟本件被告持有第三級毒品愷他命純質淨重達30.694公克，參諸前揭座談會意旨，其持有第三級毒品之犯行，自應獨立論罪。又愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，被告持有之第三級毒品愷他命，其純質淨重達30.694公克，有高雄市立凱旋醫院101年9月3日出具之高市凱醫驗字第20723號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可稽（偵卷第25至27頁）。故核被告之所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。
㈡爰審酌被告持有第三級毒品愷他命數量甚鉅，惡性非輕，惟
考量該毒品係供自己施用，僅戕害自身健康之損害，並斟酌被告無犯罪科行紀錄之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，暨被告智識程度、犯後坦認犯罪之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。復按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管製藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪《犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪》所用之物」，其理至明）。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第911號判決意旨參照）。查扣案之第三級毒品愷他命12包（驗前純質淨重共計30.694公克，驗餘淨重共計42.077公克），係屬被告所有，業據被告供承在卷，且經鑑定純質淨重逾20公克以上，自屬違禁物無訛，除檢驗用罄部分業已滅失毋庸宣告沒收外，參諸前開說明，自應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。
三、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第
11條前段、第38條第1項第1款、第41條第1項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
四、如不服本判決，得自簡易判決送達之日起10日內提起上訴。中華民國101年10月16日
刑事第三庭法官施介元以上正本證明與原本無異。
書記官周怡青中華民國101年10月16日