裁判字號：臺灣高等法院103年抗字第804號民事裁定
裁判日期：民國103年12月08日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院民事裁定103年度抗字第804號抗告人原新室內設計裝潢有限公司法定代理人 張添財 相對人 林明月 代理人 胡龍雲 上列當事人間聲明異議事件，抗告人對於中華民國103年5月12日臺灣臺北地方法院103年度事聲字第174號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告人於原法院異議及本件抗告意旨略以：相對人持兩造民國（下同）96年7月24日於原法院成立之95年度他調字第49
0號損害賠償事件調解筆錄（下稱系爭調解筆錄）聲請對伊強制執行，經原法院司法事務官100年1月12日99年度司執字第102806號裁定命伊預行支付代履行費用新臺幣（下同）23萬8,500元，經伊提起異議，原法院法官100年2月14日
100年度事聲字第40號裁定廢棄原裁定，經相對人提起抗告，鈞院100年3月31日100年抗字第358號裁定駁回抗告。
嗣原法院司法事務官以101年8月27日99年度司執字第102806號裁定駁回相對人強制執行之聲請，相對人提起異議，原法院法官101年10月15日101年度事聲字第406號裁定廢棄原裁定，經伊提起抗告，鈞院102年3月7日101年抗字第1587號裁定駁回抗告。又原法院司法事務官103年3月24日
102年度司執更一字第104號裁定（下稱原法院第104號裁定），以受囑託鑑定單位中華民國室內設計協會出具之鑑定報告書記載修繕費用16萬5,000元，命伊預支代履行費用，然該協會於101年7月12日出具鑑定報告函並未提及修繕費用部分，且鑑定意見表示相對人所稱瑕疵，部分為隔壁頂樓漏水與現場結露及屋頂大雨排水倒灌之現象，顯見系爭瑕疵並非因伊修繕未完成而係其他因素造成，相對人以不可歸責於伊之事由，要求修繕或支付修繕費用，實非可採，伊對原法院司法事務官第104號裁定聲明異議後，原法院竟駁回異議，均非合法，爰請求廢棄原裁定云云。
二、原法院駁回抗告人之異議係以：異議人（即本件抗告人）是否已依系爭解筆錄記載修繕義務履行完畢，債權人既有爭執，異議人應循債務人異議之訴程序救濟。又系爭調解筆錄所示修繕義務，尚無從認定異議人已履行完畢，而該義務非不得由第三人代替履行，司法事務官以異議人未依99年11月29日核發之自動履行命令限期內完成修繕工程，斟酌受囑託鑑定單位中華民國室內設計協會出具鑑定報告書記載修繕費用16萬5,000元，裁定命異議人於5日內預付代履行費用16萬5,000元，於法並無不合，駁回抗告人此部分強制執行之聲請，為裁判基礎。
三、按依執行名義，債務人應為一定行為而不為者，執行法院得以債務人之費用，命第三人代為履行。前項費用，由執行法院酌定數額，命債務人預行支付或命債權人代為預納，必要時，並得命鑑定人鑑定其數額；強制執行之費用，以必要部分為限，由債務人負擔，並應與強制執行之債權同時收取。前項費用，執行法院得命債權人代為預納。強制執行法第12
7條、第28條分別定有明文。經查：相對人執系爭調解筆錄為執行名義，主張抗告人未依調解內容完成系爭調解筆錄附表第3項第1點「樓梯間壁面接縫裂縫」、第3項第4點「樓梯間5-6樓壁面滲水發霉現象」、第4項第1點「書房落地固定氣密窗及鋁板嚴重漏水造成地板顏色有水漬現象」、第6項第7點「6樓廚房地面滲水磁磚縫隙發霉」等部分之修繕義務，依前述規定，此執行名義係命債務人即抗告人為一定之行為，屬可代替行為之執行，因抗告人未依原法院於99年11月29日核發之自動履行命令限期內完成修繕工程，有相對人99年12月23日民事強制執行陳報狀3內容在卷可按，原法院於100年6月15日發函囑託中華民國室內設計協會鑑定後，履行上開行為修繕費用為16萬5,000元，有該協會於
103年2月13日函覆之損害賠償鑑定報告書內容在卷可按，此悉經本院職權調取原法院99司執字第102806號、102年度司執更一號第104號卷執行卷宗查閱無訛。是依上開說明，原法院司法事務官裁定命抗告人於5日內預付代履行費用16萬5,000元，於法並無不合。
四、次按民事訴訟法成立之和解或調解，得為強制執行之執行名義，強制執行法第4條第1項笫3款定有明文。執行法院就執行名義所載之權利義務是否存在，並無實體上之審查權，當事人間關於執行名義所載權利義務之實體上爭執，非聲請或聲明異議所得救濟（最高法院86年臺抗字第459號、84年臺抗字第348號裁定意旨參照）。抗告人雖主張：依鑑定報告書記載相對人所稱瑕疵，並非因抗告人未完成修繕所致，相對人所主張系爭瑕疵與抗告人無涉，相對人無從要求抗告人修繕或支付修繕費用云云。惟查：系爭調解筆錄為依民事訴訟法成立之調解筆錄，得為強制執行之執行名義，抗告人主張系爭瑕疵非屬系爭調解筆錄範圍內應由其負責修繕部分，雖舉卷附中華民國室內設計協會101年7月12日10中室設麟字第0011號函文內容載有：「…三、本會鑑定上開瑕疵，部分為隔壁頂樓漏水與現場結露及屋頂大雨排水倒灌之現象，而非修繕未完成，故估價單所列工程項目非為必要，…」等語為憑（見原法院99年度司執字第102806號執行卷宗），惟上開瑕疵是否係抗告人裝修行為所致，及抗告人有無履行上開調解內容之義務，核屬實體事項之爭執，均非執行法院所得審酌，是不論系爭瑕疵係如何發生，抗告人爭執之事由，核屬對實體問題之不服，揆諸上開說明，抗告人應循債務人異議之訴程序救濟，非屬執行法院所得審查，亦非本件抗告程序所得審查。抗告意旨執此指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中華民國103年12月8日
民事第二十庭
審判長法官張蘭
法官王漢章法官鄧德倩正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中華民國103年12月9日
書記官鄭淑昀