裁判字號：臺灣臺中地方法院97年訴字第236號刑事判決
裁判日期：民國97年03月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決97年度訴字第236號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告己○○
（現於臺灣臺中監獄臺中分監執行中）指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十六年度偵字第二六七四二號），本院判決如下：
主文己○○販賣第二級毒品（即附表一編號一部分），處有期徒刑叁年玖月，販賣第二級毒品甲基安非他命所得之新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之ＮＯＫＩＡ牌手機（門號0000000000號）壹支沒收；又販賣第二級毒品（即附表一編號二之一部分），處有期徒刑叁年玖月，販賣第二級毒品甲基安非他命所得之新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之ＮＯＫＩＡ牌手機（門號0000000000號）壹支沒收；又販賣第二級毒品（即附表一編號二之二部分），處有期徒刑叁年玖月，販賣第二級毒品甲基安非他命所得之新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之ＮＯＫＩＡ牌手機（門號0000000000號）壹支沒收；又販賣第二級毒品（即附表一編號二之三部分），處有期徒刑叁年玖月，販賣第二級毒品甲基安非他命所得之新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之ＮＯＫＩＡ牌手機（門號0000000000號）壹支沒收；又販賣第二級毒品（即附表一編號二之四部分），處有期徒刑叁年玖月，販賣第二級毒品甲基安非他命所得之新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之ＮＯＫＩＡ牌手機（門號0000000000號）壹支沒收；又販賣第二級毒品（即附表一編號三部分），處有期徒刑叁年玖月，販賣第二級毒品甲基安非他命所得之新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之ＮＯＫＩＡ牌手機（門號0000000000號）壹支沒收；又未經許可，寄藏槍砲之主要組成零件，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案槍枝主要組成零件之槍身（槍身之槍枝管制編號為0000000000號、0000000000號）、滑套、土造金屬槍管各貳支、彈匣、復進簧、復進簧桿各壹支，均沒收。
應執行有期徒刑柒年，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，販賣第二級毒品甲基安非他命所得之新臺幣肆仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之ＮＯＫＩＡ牌手機（門號0000000000號）壹支，及槍枝主要組成零件之槍身（槍身之槍枝管制編號為0000000000號、0000000000號）、滑套、土造金屬槍管各貳支、彈匣、復進簧、復進簧桿各壹支，均沒收。
其餘被訴販賣第一級毒品及第二級毒品部分（詳如附表二所示），均無罪。
犯罪事實
一、己○○知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二毒品，不得非法持有、販賣，竟分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之故意，自 高志松 （綽號「過改」，因己○○供出毒品來源，而為警方查獲，並經檢察官偵查，於九十七年一月八日以九十六年度偵字第二八七七八號提起公訴）處取得第二級毒品甲基安非他命後，於如附表一所示之時間，販賣予如附表一所示之 張漢州 、戊○○、 吳聰琿 等三人，其方式係由上開之人以其使用之行動電話，撥打己○○所使用之門號0000000000號行動電話，與己○○連絡購買第二級毒品甲基安非他命之數量、金額及交易地點後，再由己○○於附表一所示之時間、地點，將如附表一所示數量之第二級毒品甲基安非他命交分別予上開三人，並由己○○分別向上開三人收取如附表一所示之金額。
二、己○○知槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝主要組成零件、子彈為管制物品，非經主管機關許可，不得持有，竟於八十三年間夏季某日，在臺中縣○○鄉○○村○○○路○○號，由綽號「 阿南 」之成年男子（已過世），交付寄放可擊發子彈具殺傷力之仿ＣＯＬＴ廠ＣＡＬＩＢＥＲ．２５ＰＯＣＫＥＴ型半自動手槍之槍枝主要組成零件─槍身（槍身之槍枝管制編號為0000000000號、0000000000號）、滑套、土造金屬槍管（以上各二支）、彈匣、復進簧、復進簧桿（以上各一支），未經許可而寄藏之。又於九十六年七月下旬某日，在上開住處，因友人 徐勇潮 至其住處聊天，臨走前，將其持有而具有殺傷力之霰彈一顆委託己○○代為丟棄，因而交予己○○寄藏，己○○因此一同持有上開槍枝主要組成零件及霰彈一顆，並將之置於其未居住之臺中縣○○鄉○○村○○○路○○號（起訴書誤載為同路四七號）外機車之置物箱內。
三、嗣經警方經由監聽發現己○○販賣第二級毒品甲基安非他命之線索後，報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，而於九十六年十一月七日下午一時許，持本院所核發之九十六年度聲搜字第四六五四號搜索票在臺中縣○○鄉○○村○○○路○○號查獲己○○，當場查扣己○○所有供販賣第二級毒品甲基安非他命用之ＮＯＫＩＡ牌手機（門號0000000000號）一支，以及槍枝主要組成零件─槍身（槍身之槍枝管制編號為0000000000號、0000000000號）、滑套、土造金屬槍管各二支、彈匣、復進簧、復進簧桿各一支、霰彈一顆（經鑑定試射而滅失），另外扣得供其施用毒品用之海洛因殘渣袋十三個、甲基安非他命殘渣袋十二個、玻璃球吸食管一支、甲基安非他命吸食器一組、塑膠藥鏟二支等物。
四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中縣警察局、臺中縣憲兵隊偵查後起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力之說明：
（一）按刑事訴訟法第一百五十九條之五規定：「（第一項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第二項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案下列使用之非供述證據，性質上屬傳聞證據，惟經被告己○○及公設辯護人於本院九十七年二月五日行準備程序時，同意作為證據（見該日準備程序筆錄第四頁），又本院審酌上開書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，有證據能力，合先敘明。
（二）再按證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第一百八十一條定有明文。證人此項拒絕證言權（選擇權），與被告之緘默權，同屬其不自證己罪之特權。九十二年二月六日修正公布前之刑事訴訟法第一百八十六條第三款規定：「證人有第一百八十一條情形而不拒絕證言者，不得令其具結。」，修正後第一百八十六條第二項，增訂法院或檢察官於「證人有第一百八十一條之情形者，應告以得拒絕證言」之義務。凡此，均在免除證人因陳述而自入於罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於抉擇之三難困境。此項拒絕證言告知之規定，雖為保護證人而設，非當事人所能主張，惟如法院或檢察官未踐行此項告知義務，而告以刑事訴訟法第一百八十七條第一項「具結之義務及偽證之處罰」，並依同法第一百八十六條、第一百八十九條規定「命朗讀結文後為具結」，無異強令證人必須據實陳述，剝奪其拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵。其因此所取得之證人供述證據，是否具有證據能力，應分別情形以觀：⑴、其於被告本人之案件，應認屬因違背法定程序所取得之證據，適用刑事訴訟法第一百五十八條之四所定均衡原則為審酌、判斷其有無證據能力，而非謂純屬證據證明力之問題；⑵、至若該證人因此成為「被告」追訴之對象，則其先前居於證人身分所為不利於己之陳述，基於不自證己罪原則及法定正當程序理論，應認對該證人（被告）不得作為證據，此經最高法院著成九十六年度臺上字第四三六五號判決意旨可資參照。本案證人吳聰琿於九十六年十二月二十日偵查中到庭作證，雖經檢察官命其具結證言，有證人結文一紙附卷可憑（見九十六年度偵字第二六七四二號卷第一五三頁），但因其涉有施用毒品罪嫌，檢察官原應依刑事訴訟法第一百八十六條第二項之規定，告知證人吳聰琿得拒絕證言，但檢察官漏未告知，此有上開偵查期日之訊問筆錄一紙存卷可稽（見同卷第一四七至一四九頁），是依上開最高法院判決意旨，證人吳聰琿之上開證言，係屬因違背法定程序所取得之證據，應適用刑事訴訟法第一百五十八條之四所定均衡原則為審酌、判斷其有無證據能力。而刑事訴訟法第一百五十八條之四規定「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」，至於如何「審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，在該條之立法理由中，須斟酌下列七點：違背法定程序之情節、違背法定程序時之主觀意圖、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等（另最高法院九十三年臺上字第六六四號判例意旨亦可參照）。本院審酌上開情節應係偵查檢察官對法律規定認知不足而疏未告知所致，此從卷內全部有受刑事追訴或處罰之虞的證人，均未告知其有拒絕證言權可得而知，是其並非惡意違反，且證人吳聰琿有經具結，就證人證言之整體法定程序觀之，違背法定程序之情節非屬嚴重，證人吳聰琿並未因此之陳述，而受刑事偵查，是對其所生之危害尚未產生，且被告於本院審理時坦認此部分之客觀事實，對被告而言並無權益受侵害，亦無防禦上之不利益，而本案公訴檢察官原主張證人吳聰琿於偵查中之證言有證據能力，但因偵查中漏未告知拒絕證言權，以致必須再傳喚證人吳聰琿到庭作證，是偵查檢察官當能記取此項經驗，日後對有拒絕證言權之證人告知得拒絕證言，是亦無禁止使用證據始有預防將來違法取得證據之效果，故本院綜合上情，並認證人吳聰琿於偵查中之證言經具結，且經被告供認不諱，並無其他顯有不可信之情形存在，故認證人吳聰琿於偵查中之證言，雖未經檢察官告知得拒絕證言，仍有證據能力。
二、訊據被告己○○固供承其有使用門號0000000000號行動電話，及有交付第二級毒品甲基安非他命給證人乙○○一次，交付給證人戊○○四次，交付給證人吳聰琿一次，時間、地點、方式、金額都如附表一所述之事實，但矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命之故意，辯稱：其是幫戊○○、張漢州、吳聰琿調貨，他們會打其使用之0000000000門號行動電話，問其有沒有「 查某 （臺語）」、「查埔（臺語）」、或者「粗的（臺語）」、「細的（臺語）」，「查某」、「細的」是指海洛因，「查埔」、「粗的」是指安非他命，雖然有人打來就會問有沒有「查埔」、「查某」，但其實際上只有甲基安非他命，沒有幫人調過海洛因；其會跟打電話來人約時間、地點，並問他們要多少，他們說出金額之後，其就會打電話給「過改」，跟他說需要的毒品種類、金額，說好之後其會先去「過改」那邊拿毒品，將毒品交給要調毒品的人，跟他們收錢之後，再將錢交給「過改」，有時是其先去跟調毒品的人收錢，或是其自己先墊錢，再將錢交給「過改」，「過改」給其毒品，其再拿去給向其調毒品的人云云。
（一）證人張漢州於本院九十七年三月十一日審理時具結證稱：其與被告為朋友關係，沒有金錢債務糾紛，其於九十六年十月六日有施用安非他命，是有一個綽號 阿峰 的人告訴其，可向被告拿毒品安非他命，其是於九十六年十月五日晚上打電話給被告，在電話中，其就說是漢州，要向你拿五百元，被告就說他在家裡，去了再跟他講就可以，之後就掛掉電話，因為其之前有跟其他朋友去過被告家，所以於同年月六日凌晨就和 林永達 、 唐瑋 祥一起過去，當時向被告買五百元安非他命，到時其將五百元交給被告，被告在其家中客廳拿裝有安非他命的球瓶給其，其二位朋友在旁邊，其當時有看到幾個空的分裝袋放在桌上，沒有看到磅秤、藥鏟，取得安非他命之後，其在當場施用，被告在旁邊，也有在施用安非他命，這次之後其沒有向被告購買安非他命，其所施用的安非他命只有向被告購買，沒有向其他人買過，該次就是其最後一次施用安非他命等語。證人張漢州之證詞核與其於警詢時及偵查中之證言相符，並無矛盾之處，被告對此客觀事實亦供述不諱，故證人張漢州之證詞與事實相符而可採信。
（二）證人吳聰琿於九十六年十二月二十日偵查中之證言，有證據能力，有如前述。依證人吳聰琿於該日證言：其於九十六年十月八日晚間十一時許，在臺中縣○里鄉○○路某紙廠附近，有向被告買安非他命一千元，當時其騎機車，被告開車，一手交錢，一手交貨，只買過一次，其是打後三碼為九九四號之行動電話與被告聯絡，對於被告於警詢時之筆錄沒有意見等語。被告對此部分之客觀事實於本院審理時坦認明確，故證人吳聰琿之證詞亦與事實相符，足可採信。
（三）證人戊○○於本院九十七年三月十一日審理時具結證稱：其與被告是堂兄弟，感情還可以，住在同一個四合院，其有委託被告幫其買安非他命，其於九十六年十月一日、九十六年十月四日、九十六年十月十六日共三次向被告取得安非他命，是用其使用之0000000000號行動電話撥打被告的行動電話，請他幫其買安非他命，不用特別講什麼，被告就知道，價格有時五百元，有時一千元，其每次都叫被告放在圍牆花盆上面，錢也是放在那裡，被告看到錢，才會將安非他命放在那裡，之後被告會打電話給其說有放在那裡，其再去拿；警卷第三十頁九十六年十月一日二十一時四十九分監聽譯文，其原來的意思是要買二千元，但身上只有五百元，所以跟被告說買五百元的安非他命，並說明天有錢時，可以再跟他買一千五百元的安非他命，但第二天其沒有錢，所以沒有再買；警卷第三十五頁九十六年十月四日二十三時十五分監聽譯文，是其向被告拿安非他命，價格是五百元的安非他命，這次有交易成功，也是放在圍牆上面；警卷第四十一頁九十六年十月十六日下午七時五十三分監聽譯交，是其向被告拿安非他命，這次拿一千元，也有拿到安非他命，這次是其在圍牆那邊，親手拿錢給對方；這三次被告拿毒品外，之前還有向被告拿毒品，是在九十六年六月間，那時其好奇想要施用，被告說他沒有，他要幫其拿，其當時買一千元的安非他命，記得被告好像帶一個人，兩個人一起到其家那邊，然後就拿錢給被告，被告是否有拿錢給對方就不知道了；偵查卷宗第三十五頁之花盆照片，就是其與被告相約放毒品及現金的地點，九十六年六月間沒有與被告相約在該處，被告沒有在 傑寶 後面的釣魚場交安非他命給其等語。證人戊○○此部分之證述內容，核與其於偵查中之證言相符，並無矛盾之處，被告對此客觀事實亦供認不諱，故證人戊○○之證詞核與事實相符，應足採信。又證人戊○○雖於本院同日審時另證稱：九十六年十月十六日該次是其在圍牆那邊，親手拿錢給其不認識的人，那個人沒有說他與被告的關係，只跟其說是否要拿東西，並說是人家叫其拿過來，錢交給他就對了，當天被告沒有毒品，他提供別人的號碼，其自己打電話與對方聯絡，並約定放在圍牆那邊云云。但依九十六年十月十六日監聽譯文最後一句所示，證人戊○○向被告表示「你自己拿給我別人我不要」，被告再向證人戊○○稱「好你下來」（見警卷第四十一頁），足見證人戊○○與被告間約定須由被告親自送交，而依證人戊○○先前陳述及被告之供述，均未提及有另一人送交第二級毒品甲基安非他命之事，待本院以此質問證人戊○○，其又改稱：應該是被告送來的吧，其忘記了云云。足見證人戊○○此部分之證言，應係出於迴護被告之詞，不足採信。
（四）被告雖辯稱：其上開之行為，僅係為人調貨，並無販賣毒品之故意及營利之意圖云云，證人戊○○亦為其證稱：被告因為有勒戒過，出來之後，他說他沒有施用毒品，其就請他幫其買，其沒有給被告任何好處，因毒品很貴云云。然我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，又販賣第二級毒品甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是以因賣第二級毒品甲基安非他命量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣賣第二級毒品甲基安非他命。且被告於本院九十七年一月四日訊問時亦供承：「（你從中可以獲取多少利益？）可以從調的毒品中取一些足夠我施用一次的份量，其他的在交給調毒品的人。」，被告一再出售賣第二級毒品甲基安非他命並取得價金，且次數多達六次，每次均有取得對價，是以衡諸我國目前社會現狀及被告之供述，其顯有營利之意圖甚明。另依證人張漢州於本院審理時具結證稱：被告沒有說他安非他命的來源，沒有說要幫其調貨，被告跟其說他在家裡，其就直接去他家拿毒品等語。證人吳聰琿於本院審理時具結證稱：其知道被告有販賣安非他命，因為其去被告家，有看到人家打電話給被告，向他要拿毒品，所以知道，被告的毒品來源其不知道，其當時在場聽到人家向被告要拿毒品時，其沒有聽到被告向對方說他要先去向別人調毒品的事情等語。是依上開二位證人之證言，可見被告是已取得第二級毒品甲基安非他命，待證人撥打電話後表明欲購買甲基安非他命後，即直接約定交付甲基安非他命之地點，核其情形已屬將第二級毒品置於其實力支配之下，依其自主之決定交付欲取得毒品之人，尚與代為調貨之情形不同，是被告所辯稱：其會打電話給「過改」，說需要的毒品種類、金額，去「過改」那邊拿毒品，再將毒品交給要調毒品的人，跟他們收錢之後，最後將錢交給「過改」，有時候是其先去跟調毒品的人收錢，或是其自己先墊錢，再將錢交給「過改」，「過改」給其毒品，其再拿去給調毒品的人云云，顯非事實。再參酌證人戊○○於本院審理時之證言：其不想知道被告的毒品來源，也不認識「過改」（高志松）或 張智凱 等語，被告為確保其第二級毒品甲基安非他命之來源，不為其他證人所得知，以便證人能繼續從其處取得甲基安非他命，而其能從中獲取足夠其施用一次的甲基安非他命份量，核其情形亦與無營利故意而僅係單純幫忙代為取得毒品之代為調貨不同，是被告此部分辯解，顯係事後卸責之詞，不足採信。
（五）此外另有臺灣臺中地方法院檢察署九十六年十月二十五日九六年中檢輝珍聲監（續）字第００一五七九號通訊監察書及其附表、臺中縣警察局刑事警察大隊偵查第五隊（監察號碼：0000000000號自九十六年十月一日至九十六年十月二十一日）之電信監察譯文表、被告於九十六年十一月七日遭搜索之臺中縣警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、現場照片共四張、證人戊○○與被告毒品交易現場照片共二紙、證人吳聰琿持有門號0000000000號與被告持有門號0000000000號通聯之監察譯文、被告持有門號0000000000號於九十六年九月九日之雙向通聯紀錄在卷可證。綜上所述，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，事證明確，洵堪認定。
三、訊據被告對其有於上開時、地，自綽號「阿南」之成年男子寄藏而取得槍枝主要組成零件─槍身、滑套、金屬槍管、彈匣及復進簧等物，及由案外人徐勇潮委託被告代為丟棄，因而寄藏具有殺傷力之霰彈一顆之事實，業於警詢時、偵查中及本院審理時供認明確，核與證人徐勇潮於本院九十七年三月十一日審理時具結證稱：與被告是朋友關係，認識約一年多，交情普通，沒有仇恨，其有因槍砲案件被調查，是於九十六年九月間被查獲，扣案霰彈是其的，應該是九十六年七月下旬某日其到被告住處找被告，其身上有這顆霰彈，就將霰彈交給他，請他丟棄，其知道這顆霰彈有殺傷力，這顆霰彈是 許立言 之前在九十四年年中寄放給其的等語相符。又扣案之槍枝主要組成零件及霰彈一顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果：槍枝主要組成零件認分係仿ＣＯＬＴ廠ＣＡＬＩＢＥＲ．２５ＰＯＣＫＥＴ型半自動手槍製造之槍身（槍身之槍枝管制編號為0000000000號）、滑套、土造金屬槍管（二支）、彈匣、復進簧、復進簧桿；另為仿ＣＯＬＴ廠ＣＡＬＩＢＥＲ．２５ＰＯＣＫＥＴ型半自動手槍製造之槍身（槍身之槍枝管制編號為0000000000號）、滑套、彈匣；又送鑑之霰彈一顆，認係口徑１２ＧＡＵＧＥ制式霰彈，經實際試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局九十六年十二月三日刑鑑字第０九六０一七七六四二號槍彈鑑定書一份在卷可憑。故扣案之霰彈一顆具有殺傷力等情，足可認定，而上開槍枝零件，依內政部八十六年十一月二十四日（八六）臺內字第八六七０六八三號公告（見內政部公報第三卷第六期第二百至二百零一頁）所示，係屬手槍之主要組成零件。綜上，被告此部分違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯罪事實，其自白核與事實相符，足可採信，事實證明，其此部分犯行，洵堪認定。
四、法律適用部分：
（一）按甲基安非他命因為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，是核被告就犯罪事實一部分所為六次販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）又按槍砲彈藥刀械管制條例將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪（最高法院七十四年臺上字第三四００號判例意旨參照）。再按持有槍砲、子彈為長時間之繼續，乃行為之繼續而非狀態之繼續，故如未受允准，持有槍彈而無正當理由之行為持續長時間，於終止持有前，均在其犯罪行為實施中，其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題，此有最高法院七十五年度臺上字第三三七０號判決意旨可資參照。查本案被告自八十三年夏季某日起即持有前述槍枝主要組成零件，至九十六年十一月七日為警查獲，依前揭說明，自應以持有行為終止時始為犯罪行為之終止。再查槍砲彈藥刀械管制條例業經總統於八十六年十一月二十四日修正公布全文，並自000年00月000日生效施行，其中槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第四項未經許可寄藏槍砲之主要組成零件罪亦有修正，依前開判決意旨，本案被告自應以九十六年十一月七日最後行為之法律（即八00年00月000日生效施行之槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第四項）處斷。是被告就犯罪事實二部分所為，係犯（000年00月000日生效施行）槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第四項未經許可寄藏槍砲之主要組成零件罪、第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪。被告一寄藏而持有之行為而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應論以情節較重之槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第四項未經許可寄藏槍砲之主要組成零件罪。
（三）被告所販賣之第二級毒品甲基安非他命，係自案外人高志松（綽號「過改」）取得，被告被警方查獲後，即供出毒品來源為案外人高志松（綽號「過改」），案外人高志松因而為警方查獲，並經檢察官偵查，於九十七年一月八日以九十六年度偵字第二八七七八號提起公訴等情，有臺中縣警察局九十七年二月二十一日中縣警刑大偵五字第０九七００三二二六七號函及其所附之刑事案件移送書、上開檢察官起訴書各一份附於本院卷可憑，是被告符合毒品危害防制條例第十七條「供出毒品來源，因而破獲」之規定，本院就其所犯六次販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，均予減輕其刑。
（四）被告六次販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，均係為滿足各次之營利意圖，是其犯意各別，且每次販賣行為均為各自獨立之行為，具獨立性，並無密切不可分之關係，分別獨立構成一販賣第二級毒品罪（最高法院九十六年度臺上字第三五三一號判決可資參照），另與其所犯槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第四項未經許可持有槍砲之主要組成零件罪，其犯意各別，手段互殊，均應予分論併罰。
（五）爰審酌毒品不僅殘害施用者自身健康，更因施用毒品而散盡家財、連累家人，另為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，施用者導致精神障礙，性格異常，甚至造成生命危險之成癮性，而嚴重戕害國人之身心健康，是以被告販賣第二級毒品甲基安非他命之行為危害社會甚鉅，且被告販賣之時間長達五月，販賣第二級毒品甲基安非他命之對象達三人，次數達六次，為他人寄藏槍枝主要組成零件及霰顆，雖無實據可證係用以犯罪，惟不法槍枝零件及霰彈對社會潛在危害甚鉅，惟念及被告犯後對其所為之客觀事實大致坦承，犯後態度尚可，被告前無有期徒刑以上之犯罪前科，有臺灣高高等法院被告前案紀錄表一份存卷可憑，是其素行尚可，又其獲利為四千五百元，犯罪之所得非多，公訴人請求判處無期徒刑，係就其另被訴販賣第一級毒品罪部分一併所為之求刑，但本院就此部分及與起訴之部分販賣第二級毒品罪，認定無積極證據足資證明，而均為無罪諭知（詳如後述），是檢察官之求刑並未慮及上述情形，應屬過重等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並合併定其應執行之刑，以示懲儆。
（六）沒收部分：
１、按毒品危害防制條例第十九條第一項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，被告如附表一所示之各次販賣所得，合計為四千五百元，雖未扣案，均應依同條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
２、再按毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，並無如同條例第十八條第一項所定「不問屬於犯人所有與否，沒收之」之明文，應屬相對沒收主義之立法，其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（參照最高法院著有九十三年度臺上字第四六二號判決意旨），扣案之被告持以販賣第二級毒品甲基安非他命所使用之門號0000000000號ＮＯＫＩＡ牌行動電話一支，是由被告之友人 郭文評 配偶 葉靖瑤 所聲請，但送與被告使用而為其所有，且係由被告繳納電話費用等情，據被告於本院審理時供述明確，是以上開門號之行動電話一支，為被告所有之物，依上開說明，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。
３、扣案之海洛因殘渣袋十三個、甲基安非他命殘渣袋十二個、玻璃球吸食管一支、甲基安非他命吸食器一組、塑膠藥鏟二支等物，係供被告施用第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命所用之物，並無積極證據可資證明為被告販賣第二級毒品所用之物，依從刑依附主刑原則，應於被告所犯施用毒品之案件宣告沒收，自不得於本案宣告沒收。
４、扣案之槍枝主要組成零件之槍身（槍身之槍枝管制編號為0000000000號、0000000000號）、滑套、土造金屬槍管各二支、彈匣、復進簧、復進簧桿各一支，因綽號「阿南」成年男子，長達十餘年未取回，且依被告之供述，其已去世，是其業屬被告所有，故依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。扣案之具有殺傷力霰彈一顆，雖係違禁物，但業因鑑定試射而滅失，有上開內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書一份，故不再諭知沒收，附此敘明。
五、公訴意旨另認：被告於八十三年間某日，在臺中縣○○鄉○○村○○○路○○號，由綽號「阿南」之成年男子，交付而寄放具有殺傷力之霰彈一顆，因認被告自八十三年間某日至九十六年七月下旬某日止之間，亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪，然依前揭理由壹、三所述，被告自始均供承是於九十六年七、八月間某日收受上開霰彈一顆，而證人徐勇潮亦證稱應是九十六年七月下旬某日交付上開霰彈一顆予被告等語，其二人之陳述互核一致，並無齟齬之處，洵可採信，公訴人就此部分之認定，並無提出任何依據為憑，公訴意旨洵有誤會，本院原應就此部分為無罪之判決，但依公訴意旨認此部分與起訴經判決有罪部分具有繼續犯之實質上一罪關係，依審判不可分原則，不另為無罪之諭知。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告己○○分別基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以營利之故意，自高志松（綽號「過改」）處取得第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，於如附表二所示之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予張漢州，及販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予證人甲○○，販賣方法、所得金額詳如附表二所示，因認被告己○○此部分另涉犯毒品危害防制條例罪第四條第一項販賣第一級毒品罪及同條第二項販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年臺上字第八六號判例著有明文。再事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，最高法院亦著有三十年上字第四八二號判例可資參照。又按認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院七十六年臺上字第四九八六號著有判例。
三、公訴人認被告涉有上開罪嫌，係以證人 張國泰 、甲○○之證述，為其主要依據。訊據被告堅決否認有上開公訴人所指之行為，辯稱：張漢州部分，其只有幫他調到一次甲基安非他命；甲○○部分，其從未幫他調過甲基安非他命或是海洛因，甲○○所述不實在，因他之前犯搶奪案件，因其怕警察誤會是其所為，所以其報警查獲他，其住處之前有借他居住過等語。
四、經查：
（一）證人張國泰雖於九十六年十一月十三日偵查時證稱：其於九十六年十月底，與張漢州至被告住處，由其先打電話給被告，告訴他其要東西，到了被告住處，由張漢州拿錢為被告，被告拿了一包衛生紙包的安非他命給張漢州，其沒有向被告買過毒品云云，其上開供證核與其於九十六年十一月十三日警詢時所陳稱：其有向被告購買二次安非他命，其是替張漢州代為向他購買云云，就次數為一次或二次，其陳述即有出入。另證人張漢州於本院九十七年三月十一日審理時具結證稱：其認識張國泰，是朋友關係，以前國中一年級經由朋友介紹，一同參加進香團認識的，與被告沒有關係，其沒有與張國泰一起到被告家中，也未曾委託張國泰請他打電話給被告等語，證人張漢州已坦承於九十六年十月六日凌晨有向被告購買第二級毒品甲基安非他命之事實，就此即無迴護被告之必要，且其之證述與其於警詢時之陳述相符，亦與被告之辯解一致，是以證人張漢州之證述應可採信，而證人張國泰之證詞與證人張漢州之證言相矛盾，證人張國泰之證詞既有上述瑕疵，其之證詞即不足採信。
（二）證人甲○○於本院九十七年三月十一日審理時具結證稱：其於九十六年四月三日假釋出監後原住臺中縣○○鄉○○街○○巷○號家裡，後來於同年五、六月後，其至臺中縣后里鄉外埔村和被告一起住，後來於九十六年十月與綽號 阿如 之 王玉如 同住，其使用的手機號碼為0000000000號；其與被告是朋友關係，沒有債務、仇恨，其於九十六年六、七月間有撥打被告的手機向他拿安非他命、海洛因，金額為一千元或二千元，有時拿一種，有時兩種都拿，向被告拿過蠻多次，大約一、二個星期拿一次，大概自九十六年八、九月份一直到其去王玉如家住，才沒有向被告拿，其是去被告家中拿毒品，每次去都是將錢交給被告本人，其也有向別人拿毒品，有時比較少錢就向別人拿，如錢有多一點，例如有一、二千元時，就向被告拿，因為被告家住的比較近，其要拿安非他命會向被告說拿多少錢男生，如果要拿海洛因，就會說要拿多少錢的女生；其是自九十六年八月開始，一直到其沒有住在被告家，大約是九十六年十月初，才沒有向被告拿，其除了向被告拿毒品外，還有跟綽號 阿杉 的男子拿毒品，其會同時向被告及阿杉拿毒品，其每次向被告拿毒品之前，一定會用手機與被告聯絡，約過一個小時左右就可以拿到，有時也有超過一個小時，但沒有隔天才拿到的；其跟被告拿毒品海洛因的次數至少有十次，其向被告拿毒品安非他命的次數大概十次以上，同時向被告拿安非他命又拿海洛因的次數大約有四、五次，平均是每週一次云云。其證述自九十六年八月間某日至九十六年十月上旬某日，向被告購買第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，但其於九十六年十一月二十二日偵查時證述：其是自九十六年七月間開始向被告購買毒品云云，其有關起始時間之陳述已有出入。又該段時間證人甲○○與被告同住一處，取得毒品的地點也在被告住處，其大可直接當面向被告購買毒品，但卻以撥打電話給被告為之，其捨去最方便而安全之方式，卻採用撥打電話之迂迴方法，徒然增加被查獲之風險（如本案警方進行監聽），是其之供述亦與經驗法則相悖。再者，依其證述取得海洛因、甲基安非他命的次數均至少有十次，同時二者均取得之次數約有四、五次，每週一次，以此換算，其向被告購買毒品之總次數約有十五至十六次，但依其所稱向被告購買毒品之時間係自九十六年八月開始至同年十月上旬某日，換算週數約為九至十週，購買毒品之次數與週數亦有差距，證人甲○○所言亦有違論理法則。另依警卷第三十一頁之九十六年十月三日三時三十四分監聽譯文，該通電話應該是被告撥打給證人甲○○，被告欲向證人甲○○取得甲基安非他命，證人甲○○表示四千元，之後被告表示「算我三五啦，給我賺五百」，證人甲○○對此亦證稱：這是被告叫其幫他調四千元的安非他命，他要賺五百元等語。證人甲○○先前陳述其最後一次向被告購買毒品之時日為九十六年十月上旬某日，但依上開之九十六年十月三日監聽譯文，反而是被告向證人甲○○購買或調取第二級毒品甲基安非他命，證人甲○○之證詞即與既存之明確證據相違。且當指定辯護人以此詰問證人甲○○時，其又陳稱：其有一段時間沒有向被告買，所以被告打電話問其看看云云，此又與其前述：其每週都有向被告購買毒品，至九十六年十月初云云相互矛盾。是綜合上述，證人甲○○之證言既存有上述明顯之瑕疵，且與現存明確之證據─九十六年十月三日監聽譯文相矛盾，則證人甲○○之證詞自不足為認定被告有罪之依據。
五、依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯不足採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則，本案此部分檢察官既不能舉證證明被告有如附表二所示販賣第一級毒品、第二級毒品之故意，而使本院無庸置疑之明確心證，則本案此部分依罪疑唯有利於被告原則，應對被告為有利之認定。綜上所述，被告前揭辯詞，洵非虛詞。本院查無任何積極證據足資證明被告有如附表二所示販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸上揭刑事訴訟法規定及判例意旨，依法應予諭知無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條、第十九條第一項，槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條、刑法第五十五條、第四十二條第三項前段、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務中華民國97年3月25日
刑事第十五庭審判長法官王國棟
法官柯雅惠法官楊真明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於本院。
書記官呂苗澂中華民國97年3月25日附表一：被告己○○販賣第二級毒品部分┌──┬────┬───┬────┬──────┬──────┬──────┐│編號│販賣對象│販賣│販賣時間│地點│毒品種類及價│備註││││次數│││額（新臺幣）││││││││││││││││││├──┼────┼───┼────┼──────┼──────┼──────┤│一│張漢州│一次│九十六年│臺中縣外埔鄉│甲基安非他命│張漢州與友人│││││十月六日│土城北路四七│（五百元）│林永達、唐瑋│││││凌晨│號之被告住處││祥一同前往│├──┼────┼───┼────┼──────┼──────┼──────┤│二│戊○○│四次│九十六年│臺中縣外埔鄉│甲基安非他命│起訴書誤載交│││││六月上旬│土城北路四七│（一千元）│易地點為傑寶│││││某日晚間│號之戊○○住││後面釣魚場││││││處圍牆的花盆││││││││上││││││├────┼──────┼──────┼──────┤││││九十六年│同上│甲基安非他命││││││十月一日││（五百元）││││││晚間│││││││├────┼──────┼──────┼──────┤││││九十六年│同上│甲基安非他命││││││十月四日││（五百元）││││││晚間│││││││├────┼──────┼──────┼──────┤││││九十六年│同上│甲基安非他命││││││十月十六││（一千元）││││││日晚間││││├──┼────┼───┼────┼──────┼──────┼──────┤│三│吳聰琿│一次│九十六年│臺中縣后里鄉│甲基安非他命││││││十月八日│三丰路某紙廠│（一千元）││││││晚間十一│附近│││││││時許││││└──┴────┴───┴────┴──────┴──────┴──────┘附表二：無罪部分
┌─┬─────────┬──────────────┐│編│販賣對象、毒品種類│交易毒品時間、地點、次數、價││號││錢│├─┼─────────┼──────────────┤│１│張漢州─甲基安非他│九十六年十月下旬某日下午三、│││命（由證人張國泰陪│四時，一次，五百至一千元，在│││同前往）│被告住處交易。│├─┼─────────┼──────────────┤│２│甲○○─甲基安非他│自九十六年七月起,平均一週購│││命及海洛因│買一次，有時甲基安非他命、有││││時海洛因、有時甲基安非他命及││││海洛因，在被告住處交易，金額││││自一千元至二千元不等，最後一││││次為九十六年十月上旬某日，在││││被告住處交易。│└─┴─────────┴──────────────┘附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列零件者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。