裁判字號：臺灣新北地方法院101年訴字第2430號刑事判決
裁判日期：民國102年02月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決101年度訴字第2430號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告潘宥安選任辯護人呂光武律師被告潘永祥選任辯護人 余西鈞 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
101年度偵字第24890、27219號、101年度毒偵字第6381號），本院判決如下：
主文潘宥安犯如附表罪名欄所示之罪，共伍罪，各處如附表宣告刑欄所示之刑。其中附表編號一至四所示之罪，應執行有期徒刑拾捌年，未扣案之販賣第一、二級毒品所得共計新臺幣玖仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，並就其中之販賣第一級毒品所得新臺幣參仟元與潘永祥連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與潘永祥之財產連帶抵償之，扣案之海洛因壹包（驗餘淨重零點壹貳肆壹公克）沒收銷燬，包裝上開海洛因之外包裝袋壹只沒收。
潘永祥犯共同販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣參仟元與潘宥安連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與潘宥安之財產連帶抵償之。
事實
一、潘宥安於民國99年間，因施用毒品案件，經本院以101年度毒聲字第87號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國101年9月6日出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以101年度毒偵緝字第332號為不起訴處分確定。
潘永祥①因施用第一、二級毒品案件，經本院以91年度訴字第1688號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9月確定；②因施用第一、二級毒品案件，經本院以93年度訴字第251號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定。上開①②各罪經本院以96年度聲減字第7402號裁定減刑為有期徒刑3月15日、1月15日、4月、2月，應執行有期徒刑4月15日、5月確定。③因施用第一級毒品案件，經本院以96年度訴字第1758號判決判處有期徒刑9月確定，並經本院以96年度聲減字第5598號裁定減為有期徒刑4月15日確定，並與上開①②所定之應執行刑之殘刑7月26日接續執行，於97年10月15日因徒刑執行完畢出監。④因施用第一級毒品案件，經本院以98年度訴字第227號判決判處有期徒刑9月、4月，應執行有期徒刑11月確定。⑤因竊盜案件，經本院以99年度簡字第269號判決判處有期徒刑4月確定。⑥因施用第一、二級毒品案件，經本院以98年度訴字第3574號判決判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定。上開⑤⑥各罪並經本院以99年度聲字第1621號裁定應執行有期徒刑1年3月確定，再與上開④之罪接續執行，於10
0年8月1日因縮短刑期執畢出監。
二、潘宥安、潘永祥係姊弟，並共同居住於新北市○○區○○路○○巷○○○○號，渠等均明知海洛因、 甲基安 非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所公告列管之第一、二級毒品，依法不得販賣，先由潘宥安向真實姓名年籍不詳綽號「阿源」之成年人，以海洛因半錢（即1.875公克）新臺幣（下同）7,000元不等之代價購得海洛因，另以不詳代價購入甲基安非他命後，分別為下列行為：
（一）潘宥安、潘永祥共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於101年6月22日下午6至8時許，由潘宥安持用門號0000000000號行動電話與 黃朝良 所持用之門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000號）行動電話聯絡約明交易時、地後，再由潘宥安以上開門號行動電話與潘永祥所持用之門號0000000000號行動電話聯繫並告以該情後，黃朝良即於同日下午8時10分許，前往渠等上開住處樓下，由潘永祥交付海洛因1包（重約0.45公克）予黃朝良，並當場收取價金3,000元，渠等因此賺取該價金與購入價格間之差額以營利。
（二）潘宥安基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於101年6月29日上午3時至10時許，以其持用之上開門號行動電話與黃朝良所持用之門號0000000000號行動電話聯絡約明交易時、地後，黃朝良即於同日上午10時22分許，前往潘宥安上開住處附近之新北市○○區○○街附近巷口，由潘宥安交付海洛因1包（重約0.35公克）予黃朝良，並當場收取價金3,000元，並因此賺取該價金與購入價格間之差額以營利。
（三）潘宥安基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年7月3日下午2時52分許，以其持用之上開門號行動電話與黃朝良所持用之門號0000000000號行動電話聯絡約明交易時、地後，黃朝良即於同日下午2時52分許後之某時，前往潘宥安上開住處附近之新北市○○區○○路附近巷口，由潘宥安交付甲基安非他命1包（重約1公克）予黃朝良，並當場收取價金3,500元，並因此賺取該價金與購入價格間之差額以營利。
三、潘宥安基於施用第一級毒品甲基安非他命之犯意，於101年
9月18日下午2、3時許，在臺北市士林區新光醫院樓下，以將海洛因摻入香菸後吸食之方式，施用第一級毒品海洛因
1次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年9月15日下午1時許，在其上○○○區○○路之住處，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
四、嗣經警對潘宥安、潘永祥所持用之上開門號行動電話實施通信監察，並於101年9月18日下午6時15分許，在臺北市士林區新光醫院拘獲潘宥安，扣得施用毒品所餘之海洛因1包（淨重0.129公克、驗餘淨重；0.1241公克）、甲基安非他命1包（淨重0.707公克、驗餘淨重0.7068公克）；另於
101年10月3日下午9時30分許，在上開住處拘獲潘永祥，始循線查悉上情。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1條第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號、98年度台上字第5539號、98年度台上字第5552號、98年度台上字第6820號、98年度台上字第7697號、98年度台上字第7832號、99年度台上字第488號判決參照）。查：
證人黃朝良於檢察官詢問時所為之陳述，雖屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，然其既係於偵查中向檢察官所為之陳述，復已簽署結文，且被告潘宥安及其辯護人亦未能指出證人黃朝良之證言有何顯不可信之情形，自難排除刑事訴訟法第159條之1條第2項規定之適用，應認上開證人黃朝良於偵查中之證言，應得作為本案證據。
二、其餘本院以下所引用之各項證據（含供述及非供述證據），均據檢察官、被告等及渠等之辯護人於準備程序中對證據能力表示不爭執（本院卷第74頁反面），復未於言詞辯論終結前，對上揭證據之證據能力提出異議，本院審酌上揭證據作成之情況，亦無違法或不當之處，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，自應認上開證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、就被告等所涉販賣第一、二級毒品犯行部分：
（一）上開事實欄二（一）、（二）所示2次販賣第一級毒品之犯罪事實，業據被告潘宥安於本院審理中坦承不諱，核與證人黃朝良於偵查中之證言（偵字第24890號卷二第427至429頁）大致相符（被告潘宥安、證人黃朝良就上開事實欄二【一】被告潘永祥是否當場收取價金一節略有不符部分，其認定詳後述），並有門號0000000000、0000000000號行動電話通訊監察譯文各1份（偵字第24890號卷二第412至415頁）、本院聲監字第000606號通訊監察書1紙（偵字第27219號卷第36頁）在卷可參，應認被告潘宥安上開任意性自白核與事實相符，應堪採信。
（二）又被告潘永祥就所涉事實欄二（一）之犯罪事實，固坦承有於101年6月22日下午8時10分許，在其上開住處樓下交付海洛因1包（重約0.45公克）予黃朝良，惟矢口否認涉有販賣第一級毒品犯行，辯稱：我是轉交毒品給黃朝良，但不是賣，我沒有收取到金錢，是依潘宥安的交代交付毒品給黃朝良 云云 ，辯護人則略以：依卷內事證黃朝良是向潘宥安購買毒品，而非向潘永祥購買毒品，因潘宥安不在家中，而請潘永祥交付毒品，潘永祥僅有轉讓毒品之犯意等語置辯。按刑法正犯與幫助犯之區別係以主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。查：被告潘永祥既坦承有為被告潘宥安交付海洛因予黃朝良，被告潘宥安並囑託其向黃朝良收取3,500元等情不諱， 復佐 以被告潘宥安上開門號於同日下午7時16分52秒傳送至被告潘永祥所使用之門號0000000000號之簡訊內容略為「...你把那個八一再補0.35進去就好，收3,50
0我待回就回去，你可以先去補筆嗎？姐」等語（偵字第27219號卷第45頁），堪認被告潘永祥對被告潘宥安將海洛因販賣予黃朝良重量、價格等情知之甚詳，斷非辯護人所指其僅有轉讓毒品之犯意等情，而被告潘永祥所參與者既屬交付毒品、收取價金之販賣毒品之構成要件之行為，縱其主觀上係基於為被告潘宥安販毒之犯意，揆諸上開說明，自均該當於販賣第一級毒品犯行之正犯無訛，是被告潘永祥及其辯護人上開辯解，顯係事後卸責之詞，無足採信。
（三）至被告潘永祥就事實欄二（一）部分是否當場收取價金一節，證人黃朝良於偵查及本院審理中均證稱該本次購買毒品有當場交付3,000元等語明確（偵字第24890號卷二第
428頁、本院卷第102頁正面），核與上開被告潘宥安囑託被告潘永祥向黃朝良收取款項之簡訊內容相符，應堪採信。被告等雖均否認該情，被告潘永祥於偵查及審理中均陳稱：真的沒有收到 錢云云 （本院卷第106頁反面）；被告潘宥安於偵查中辯稱：「...潘永祥將安非他命交給黃朝良，但還沒有收錢，因為黃朝良說他要先跟朋友收錢，才能給我錢。...」云云（偵字第24890號卷二第421頁）；於審理中則辯稱：「我當時是叫潘永祥收4,000元，後來黃朝良說他沒有那麼多錢，我說收一點起來，就是跟他收3,500元的意思。」、「沒有（向潘永祥拿交易的費用），之後沒有問潘永祥有無交易成功。」等語（本院卷第105頁反面），足認其就黃朝良是否預先向其表示無法當場付款一節，於偵查及審理中之證述已有不一，又被告潘宥安若預先知道並同意黃朝良拖欠款項，何以特別交代被告潘永祥向黃朝良收取價金，況被告潘宥安既係特別傳送簡訊告知被告潘永祥應收取之款項，又豈有在事後對被告潘永祥是否收取款項一節不為聞問之理，應認被告等上開辯詞，顯與事理有違，尚難採信。又證人黃朝良所稱收取之款項3,000元，與上開簡訊內容所載及被告潘宥安所稱囑託被告潘永祥收取之金額3,500元雖有不符，惟本院認上開簡訊內容所載金額3,500元應係被告潘宥安原本預期得以收取之金額，而真正之交易金額自應以黃朝良所稱實際交付被告潘永祥之金額為準，故應以本院於審理中質之證人黃朝良所證稱：「因為那時候我只有3,000元而已，所以我就只有交付3,000元給潘永祥。」等語，堪可認定。
（四）再被告潘宥安雖矢口否認涉有上開事實欄二（三）所示販賣第二級毒品之犯罪事實，辯稱：我承認黃朝良有打電話給我，但是他沒有過來跟我拿毒品云云，辯護人則略以：依證人黃朝良之證言其約案發當日下午3時30分許抵達，而當日下午4時許，潘宥安在淡水收到簡訊，可知當時潘宥安已在淡水，而自潘宥安住處至淡水需時1小時，則潘宥安與黃朝良通話完畢後，即需馬上出發至淡水，可見潘宥安並未親自交付毒品給黃朝良，足見證人黃朝良於偵查中所述不足採信，且此部分之通訊監察譯文中並無毒品種類之陳述等語置辯。經查：
1、證人黃朝良於偵查中證稱：「（問：【提示偵字第24890號卷二第413頁101年7月3日通訊監察譯文】代表何意？）這一則是潘宥安跟我說她現在有安非他命，叫我過去拿，我這一次向潘宥安拿1公克的安非他命，金額是3,00
0元或3,500元我忘記了。這一次有交易成功，我們是一手交錢一手交貨。」、「（問：從譯文裡面看，你們並沒有約好時間，你也沒有再打電話告知你已經到了，潘宥安如何知道你已經到了？）我是去他家時，按門鈴，所以沒有另外打電話。」等語（偵字第24890號卷二第429頁）。再經警對被告所持用之上開門號行動電話為通訊監察結果，該門號於101年7月3日下午2時52分許，與黃朝良所使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容略為：
「A（即被告潘宥安，下同）：喂，啊有需要嗎？
B（即黃朝良，下同）：有需要時你都不見蛋！
A：我電話沒帶出去！
B：害我開了錢還拿一些垃圾的...
A：不好意思，那看你何時有需要再打！
B：我現在有啊！我現在過去哦！
A：好啊！來啊！
B：新莊哦？
A：對。」，有本院聲監字第000606號通訊監察書1紙（偵字第2721
9號卷第36頁）、上開門號之通訊監察譯文1份（偵字第24890號卷二第413頁）在卷可參，核與證人黃朝良上開偵查中所稱之交易情節相符，復佐以黃朝良與被告潘宥安間素無仇怨，衡情尚無捏造事實誣陷被告潘宥安之理，應認其上開偵查中之證言，信而有徵，應堪採信。
2、至證人黃朝良於審理中雖翻異前詞，改稱：我到的時候潘宥安不在，我有打電話給她，她那時候沒有接，我不曉得她在不在住處，所以就回頭了，沒有交易成功，偵訊筆錄稱這次有交易成功應該是搞錯了云云（本院卷第99頁正反面），而被告於審理中亦辯稱：當時我在家裡待了大約5分鐘之後，我就出門去淡水了云云（本院卷第103頁），復以被告潘宥安上開門號有於101年7月3日下午4時28分33秒接獲來自門號0000000000號之簡訊1則，且當時基地台位置係於「新北市○○區○○路○○○巷○號10樓」，有被告潘宥安上開門號之通訊監察譯文1份（偵字第2489
0號卷一第285頁）在卷為憑，似認被告潘宥安並未完成該次毒品交易即出發前往淡水之情。惟查：①觀諸證人黃朝良於偵查中作證之情形（偵字第24890號卷二第428至
430頁），係經檢察官逐筆提示其與被告潘宥安之通訊監察譯文內容為詢問，而其於答覆時亦非就所有通訊監察譯文內容均證述有交易成功之情（諸如：就101年6月24、26日之譯文內容答稱「有無購買不記得」等語、就同年7月6日之譯文內容答稱「有要購買毒品，但沒有交易成功」等語、同年7月13、14日之譯文內容答稱「因電話不通等原因，沒有買成功」等語），僅就本案起訴之3次販賣毒品案件明確證稱有交易成功等情，足認證人黃朝良於偵查中就各該通訊監察譯文內容所載之交易情形，悉之甚詳，並得清楚辨明何次有完成交易、何次未完成交易及原因，絕非如其於審理中所稱證述錯誤之情，況其於偵查中作證之時間為101年9月9日，距本案案發時間僅2月餘，記憶鮮明，反觀其於本院審理中作證時（102年1月16日）距案發時間已達半年之久，自應以其於偵查中之證言較堪採信。②又參諸被告潘宥安上開門號於101年7月3日下午2時52分許通訊監察譯文內容，黃朝良已經表示「現在有需要」、「新莊哦？」等語，被告潘宥安亦明確回覆「好啊！來啊！」等語，則被告潘宥安豈有無端於不告知黃朝良之情況下，逕自離開其住處而不與黃朝良交易，況以黃朝良當時已因毒癮而急需施用甲基安非他命，何以於前往該處未遇被告潘宥安時，未再次撥打電話催促被告潘宥安與其交易？事後亦未有何埋怨被告潘宥安之情形，均顯與情理不符。③再就被告潘宥安就該次交易情形，於偵查及本院2次準備程序中均陳稱「黃朝良沒有過來交易」云云（偵字第24890號卷二第422頁、本院卷第36頁反面、第74頁正面），何以於嗣後審理中始改稱「因其前往淡水，故未完成交易」云云，其辯詞先後不一，恐係因於閱卷後發覺上開基地台位置於淡水區之簡訊資料，方為如此之答辯。④至辯護人以黃朝良於案發當日2時52分與被告潘宥安通話後，需耗時約半小時始得以抵達被告潘宥安上開住處（本院卷第98頁反面、第99頁正面黃朝良之證言參照），而被告自其住處至淡水耗時需1小時，若其與有黃朝良交易毒品，顯難於當日下午4時28分33秒抵達淡水一節部分，惟以上開2時點相距1小時又36分鐘，以黃朝良位於新北市○○區○○路0段000巷0弄0號4樓居所至自被告潘宥安上開住處之行車時間（約為14至18分鐘左右，卷附Google地圖路程規劃參照，下同），及被告潘宥安上開住處至淡水區（上開簡訊之基地台位置）之行車時間（約為26至31分鐘左右）合併計算，縱黃朝良、被告潘宥安係以機車作為交通工具，亦顯無辯護人所稱：黃朝良需時半小時方得抵達被告潘宥安上開住處、被告潘宥安需時1小時方得抵達淡水區之情，足見被告潘宥安縱於交易完成後始出發前往淡水區，於時間上仍有餘裕，認辯護人上開辯解，顯與事實不符，要難採信。
（五）按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以謀取利益為其活動之主要誘因與目的。然被告自始即否認有販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之情事，致無從得知其購入海洛因、甲基安非他命之確實價格及是否確有買低賣高營利情事，惟販賣海洛因、甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴（最高法院84年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查：就被告潘宥安所涉事實欄二（一）、（二）犯行及被告潘永祥所涉事實欄二（一）犯行，均有販賣第一級毒品海洛因以營利之事實，業據被告潘宥安於審理中陳稱：「海洛因半錢（即1.875公克）我拿7,000元（每公克購入價格約約3,733元）。」等語（本院卷第106頁），又黃朝良就事實欄二（一）部分係以3,000元價格向被告等購入海洛因0.45公克（每公克購入價格約6,666元）、就事實欄二（二）部分係以3,000元價格向被告潘宥安購入海洛因0.35公克（每公克購入價格約8,571元），則被告等就所為上開販賣第一級毒品犯行，顯有賤買貴賣並賺取其間差價以營利之事實，堪可認定。至被告潘宥安就上開事實欄二（三）部分雖否認犯行，惟以其與黃朝良並無何項親屬或親密友人之關係，其販賣第二級毒品甲基安非他命予黃朝良，既已向其收取之相當之價金，揆諸上開說明，應認雙方有交易之對價關係，被告潘宥安主觀上之應有營利意圖，亦可認定。
（六）綜上所陳，被告等所涉販賣第一、二級毒品犯行，事證明確，應堪認定。
二、被告潘宥安就所涉施用第一、二級毒品之犯罪事實，於偵查及審理中坦承不諱，且經警採集被告尿液送請台灣檢驗科技股份有限公司，先以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗，均呈安非他命類、鴉片類陽性反應之情，有該公司101年10月5日濫用藥物尿液檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1紙（毒偵字第6381號卷第58、61頁）在卷可參，並有交通部民用航空局航空醫務中心101年10月17日航藥鑑字第101537
5號、同年月18日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書各1紙（偵字第24890號卷二第456、457頁）附卷及海洛因1包（淨重0.129公克、驗餘淨重；0.1241公克）、甲基安非他命1包（淨重0.707公克、驗餘淨重0.7068公克）扣案可佐，足認被告潘宥安上開任意性自白核與事實相符，應堪採信。又按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文，查被告潘宥安前因施用毒品案件，有如上開事實欄一所示觀察、勒戒之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於觀察、勒戒執行完畢後，5年內再犯本件施用第一、二級毒品，揆諸上開法條之規定，應依法追訴。綜上，被告潘宥安所涉施用第一、二級毒品之犯行，事證明確，應依法論科。
三、新舊法比較部分：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。此為刑法第2條第1項揭示之法律變更從舊從輕原則，規範目的在於避免惡化行為人法律地位，致其受行為時無法預見之刑罰處罰，故該條文「法律」之解釋限於「刑罰法律」（司法院大法官會議釋字第103號解釋、最高法院51年台非字第76號判例意旨參照）。循此意旨，則該條文之「變更」當限於「影響整體刑罰權規範內容利或不利」之變更，始合其規範目的。查被告潘宥安行為後，刑法第50條業經總統以102年1月23日華總一義字第00000000000號令修正公布，依中央法規標準法第13條之規定，自同年月25日起生效施行，經比較修正前後刑法第50條之內容，就「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」部分（修正前為該條全文，修正後則為第1項前段）並無變動，修正後之條文另於第1項但書中，規定4款不予併合處罰之情形，且於第2項規定前項但書之情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依刑法第51條規定定之，參酌實務上依據修正前刑法第50條及司法院大法官釋字第14
4號、第679號解釋意旨，咸認數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，因與不得易科罰金之他罪併合處罰結果，認併合處罰所定之刑，均不得易科罰金，惟修正後之刑法第50條第1項但書規定，則明定若干情形不予併合處罰，保留受刑人得就易科罰金或得易服社會勞動之罪，不因合併定刑而全然喪失原得易科罰金或易服社會勞動之機會，而修正後刑法第50條第2項之規定，更賦予受刑人得以考量所犯各罪之實際情況，自行決定是否請求檢察官向法院聲請定應執行刑，認適用修正後之刑法第50條之規定，較有利於被告潘宥安，自應依修正後之刑法第50條規定論處。
四、論罪科刑部分：
（一）核被告潘宥安就事實欄二（一）、（二）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；就事實欄二（三）所為，係犯同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；就事實欄三所為，係犯同條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項施用第二級毒品罪。被告潘永祥就上開事實欄二（一）所為，係犯同條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告潘宥安於販賣、施用前後持有海洛因、甲基安非他命及被告潘永祥於販賣前持有海洛因之低度行為，均為販賣及施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告等就事實欄二（一）之販賣第一級毒品犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。被告潘宥安就所涉上開5罪，均係犯意各別，行為有異，應分別處斷，另就其中販賣第一、二級毒品及施用第一級毒品罪部分，併合處罰之。
（二）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，除限以所犯為該條例第4條至第8條之罪外，必須行為人於偵查及審判中均自白者，始有其適用（最高法院99年度臺上字第7050號判決可資參照）；又按毒品危害防制條例第17條第2項關於自白販賣毒品犯行減輕其刑之規定，其所謂白自，係指行為人對販賣毒品犯罪事實之全部或主要部分為承認犯罪之供述而言。有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，被告雖供認係合資販賣，而有收取價款、交付毒品之行為，然就販賣毒品犯罪重要構成要件之事實即意圖營利一節，既未坦承，即難認已就販賣毒品之犯罪自白，原審因認其不符毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，而未適用該規定對其減刑，自無違背法令可言（最高法院101年度台上字第3273號、第3933號、第3703號、第1345號等判決意旨參照）。被告潘宥安之辯護人雖聲請就被告潘宥安所涉事實欄二（一）、（二）部分依上開規定減輕其刑，查：被告潘宥安於警詢及偵查中就事實欄二（一）部分雖坦承有由被告潘永祥交付海洛因予黃朝良一節，惟稱係與黃朝良合資購買，或稱僅向黃朝良收取之前買受的價格云云（偵字第24890號卷二第421、453、454頁）；就事實欄二（二）部分則均矢口否認有於101年6月29日販賣海洛因予黃朝良等情（偵字第24890號卷二第421、454頁），是揆諸上開說明，應難認被告潘宥安於偵查中之上開供述係屬自白，是被告潘宥安縱於本院審理中坦承犯行，然其於偵查中既未就販賣事實欄二（一）、（二）所示之販賣第一級毒品犯行自白，自不符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑之規定，辯護人上開辯解，顯不足採。
（三）被告潘永祥有如事實欄一所示之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上揭有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯上開事實欄二（一）所示之有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
（四）又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。本件被告潘宥安所涉事實欄二（一）、（二）所示販賣第一級毒品、被告潘永祥所涉事實欄二（一）所示販賣第一級毒品之犯行固值非難，惟渠等各次販賣毒品數量均屬小額零星販賣，尚無藏有鉅量之毒品，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害稍低，其或係能力不足供己用毒開銷，而在吸毒者彼此互通有無，並賺取其中些微差價，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，又被告潘宥安就其所涉上開2次販賣第一級毒品尚能於審理中坦承犯行，被告潘永祥雖否認上開販賣第一級毒品犯行，然就其明知被告潘宥安係販賣海洛因予黃朝良，仍受被告潘宥安之託交付海洛因予黃朝良等情坦承不諱，堪認其否認犯罪係因對法律之認知有誤等情，以渠等所涉毒品危害防制條例第4條第1項之法定本刑死刑、無期徒刑之之刑度與其犯罪情節相較，猶嫌過重，客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕，爰就被告潘宥安所涉上開2次販賣第一級毒品犯行、被告潘永祥所涉上開販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條之規定遞酌減其刑，並就被告潘永祥部分與上開累犯規定依法先加後遞減之，以符合罪刑相當原則。
（五）爰審酌被告等明知第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命流毒無窮，竟為謀一己私利，販售上開毒品以營利，對於國民健康及社會秩序產生相當之危害，另參酌被告潘宥安前因施用毒品，獲得不起訴處分之寬典，仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令禁制而犯上開施用第一、二級毒品罪，並兼衡渠等之犯罪動機、目的、手段、各自販售毒品之種類、數量、所得利益及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告潘宥安所涉附表一編號1至
4罪（均屬不得易科罰金及不得易服勞役之罪）部分，定其應執行刑，另就其所涉附表一編號5之施用第二級毒品罪，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
（六）末按毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之。」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第1218號、第2670號、第2743號號判決要旨可資參照）。是被告潘宥安所為如事實欄二（一）至（三）所示販賣第一、二級毒品罪及被告潘永祥所為如事實欄二（一）所示販賣第一級毒品罪所得之各筆款項，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於該次犯行主刑項下宣告沒收，並就事實欄二（一）部分應連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，並就事實欄二（一）部分應連帶抵償之。扣案之海洛因1包（淨重0.129公克、驗餘淨重0.1241公克）、甲基安非他命1包（淨重0.707公克、驗餘淨重0.7068公克），係查獲之第一、二級毒品，不問是否屬於被告所有，除檢驗用罄者外，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，分於被告潘宥安所涉施用第一、二級毒品罪之
主文項下沒收銷燬之；包裝上開海洛因、甲基安非他命之外包裝袋2個（並非不可與毒品分離，係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶施用），係被告潘宥安所有而供其持有第一、二級毒品所用之物，併依刑法第38條第
1項第2款之規定沒收之。至門號0000000000號、0000000000號行動電話各1支（各含SIM卡1張），雖係被告等犯上開販賣第一、二級毒品犯行所用之物，然均未扣案，亦無證據足認係被告等申請使用而屬渠等所有，爰不另諭知沒收。另被告潘宥安經警扣案之門號0000000000、0000000000號行動電話1支（各含SIM卡1張），並非違禁物，亦查無何項證據認與本案被告等所涉上開罪名有何關聯，爰不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第10條第1項、第2項、第18條第
1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第47條第1項、第59條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第50條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官楊植鈞到庭執行職務。
中華民國102年2月6日
刑事第九庭審判長法官王綽光
法官楊明佳法官張誌洋以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張桐嘉中華民國102年2月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬─────┬────────────────┬────────┐│編號│罪名│宣告刑│備註│├──┼─────┼────────────────┼────────┤│一│犯共同販賣│處有期徒刑拾伍年肆月，未扣案之販│犯罪事實詳如事實│││第一級毒品│賣第一級毒品所得新臺幣參仟元與潘│欄二（一）所載│││罪│永祥連帶沒收，如全部或一部不能沒│││││收時，以其與潘永祥之財產連帶抵償│││││之。││├──┼─────┼────────────────┼────────┤│二│犯販賣第一│處有期徒刑拾伍年肆月，未扣案之販│犯罪事實詳如事實│││級毒品罪│賣第一級毒品所得新臺幣參仟元沒收│欄二（二）所載││││，如全部或一部不能沒收時，以其財│││││產抵償之。││├──┼─────┼────────────────┼────────┤│三│犯販賣第二│處有期徒刑柒年陸月，未扣案之販賣│犯罪事實詳如事實│││級毒品罪│第一級毒品所得新臺幣參仟伍佰元沒│欄二（三）所載││││收，如全部或一部不能沒收時，以其│││││財產抵償之。││├──┼─────┼────────────────┼────────┤│四│犯施用第一│處有期徒刑柒月，扣案之海洛因壹包│犯罪事實詳如事實│││級毒品罪│（驗餘淨重零點壹貳肆壹公克）沒收│欄三所載││││銷燬，包裝上開海洛因之外包裝袋壹│││││只沒收。││├──┼─────┼────────────────┼────────┤│五│犯施用第二│處有期徒刑參月，如易科罰金，以新│犯罪事實詳如事實│││級毒品罪│臺幣壹仟元折算壹日，扣案之甲基安│欄三所載││││非他命壹包（驗餘淨重零點柒零陸捌│││││公克）沒收銷燬，包裝上開甲基安非│││││他命之外包裝袋壹只沒收。││└──┴─────┴────────────────┴────────┘