裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上字第370號民事判決
裁判日期：民國98年05月26日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院臺中分院民事判決97年度上字第370號上訴人申○○訴訟代理人 方文獻 律師複代理人兼送達代收人庚○○被上訴人乙○○
癸○○戊○○午○○甲○○壬○○未○○丙○○丑○○寅○○辛○○丁○○己○○共同訴訟代理人 劉建成 律師共同複代理人巳○○上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國97年9月12日臺灣臺中地方法院97年度訴字第586號第一審判決提起上訴，本院於民國98年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分
一、按為訴訟標的之權利，非數人共同不得行使者，固須數人共同起訴，被上訴人之適格，始無欠缺。惟民法第821條規定，各共有人對於第三人得就共有物之全部為本於所有權之請求，此項請求權，既非必須由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟，自無由共有人全體共同提起之必要。又回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，同條但書亦有明文，倘共有人中之一人起訴時，在聲明中請求應將共有物返還於共有人全體，即係為共有人全體利益請求，無須表明全體共有人之姓名（司法院院字第1950號解釋、最高法院28年上字第2361號、38年台上字第62號、84年台上字第339號判例意旨分別參照）。本件被上訴人乙○○、癸○○、戊○○、午○○、甲○○、壬○○、未○○、丙○○、丑○○、寅○○、辛○○、丁○○、卯○○、己○○等14人，於原審起訴請求上訴人拆除兩造共有坐落臺中市○區○村段第213之86地號土地（下稱系爭土地）上如原審判決附圖（以下簡稱附圖）A部分所示之鐵架採光罩與B部分所示之磚造蓋烤漆板，並將系爭土地返還被上訴人與其他全體共有人；經查，系爭土地為兩造與其他區分所有權人所分別共有，有系爭土地之土地登記謄本影本附原審卷可稽（原審卷第28至51頁），則被上訴人於原審起訴求為如上之主張，依前揭司法院解釋與最高法院判例意旨，即無何當事人不適格之情形，合先敘明。
二、次按，民事訴訟法第262條第1項、第4項後段規定：被上訴人於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但上訴人已為本案之言詞辯論者，應得其同意。又訴之撤回，係以書狀撤回者，自撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。本件被上訴人卯○○於民國（下同）97年11月5日具狀聲請撤回起訴（本院卷第77至78頁），經本院於97年11月18日發函通知上訴人，而該通知於97年11月20日送達上訴人，有送達證書可稽（本院卷第81頁），上訴人未於期限內提出異議，依上開規定，即應視為其同意撤回。另，共同訴訟中一人之行為，除別有規定外，其利害不及於他共同訴訟人；同法第55條可資參照。據此，被上訴人等就系爭土地係屬分別共有，已如前述，於本件訴訟標的並無須合一確定，是被上訴人卯○○撤回起訴之效力，自不及於其他被上訴人，附此敘明。
乙、實體部分
壹、兩造之聲明
一、上訴人之上訴聲明
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人於第一審之訴駁回。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人之答辯聲明
（一）上訴駁回。
（二）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、兩造之陳述
一、被上訴人於原審起訴意旨略以：
（一）兩造均為系爭土地上建物即「畢卡索第三期」公寓大廈（下稱畢卡索大廈）之區分所有權人，系爭土地為兩造及其他區分所有權人共有。詎上訴人未經系爭土地其餘區分所有權人之同意，且無正當權源，於系爭土地如附圖所示A部分面積0.002542公頃上搭設鐵架採光罩，並占有使用中；另如附圖所示B部分面積0.003968公頃上之磚造蓋烤漆板，為上訴人前手所搭建，現亦為上訴人所有並使用中。上開鐵架採光罩及磚造蓋烤漆板，雖未影響畢卡索大廈其他住戶出入，然系爭土地為畢卡索大廈之法定空地、庭院，上訴人予以占用，已侵害其他區分所有權人之共有權，並侵害法定空地供住戶遊憩、景觀或其他合法使用之權利，系爭土地如附圖所示B之一部分尚兼具有防火間隔之使用功能，上訴人於其上搭建磚造蓋烤漆板，已有危害畢卡索大廈住戶居住安全之虞，被上訴人爰依民法第821、767條之規定，請求上訴人拆除上開鐵架採光罩、磚造蓋烤漆板，並將系爭土地騰空返還被上訴人及全體共有人，於法有據等語。
（二）上訴人雖為系爭土地共有人之一，惟依民法第820條第1項與公寓大廈管理條例第23條第2項第1款、第3條第12款、第31條等規定，其須經區分所有權人會議決議，始能就系爭土地有約定專有權。原法院另案96年度訴字第2453號返還停車位事件已認定：系爭土地如附圖所示A部分鐵架採光罩所坐落之土地及採光罩前方臨馬路部分，同屬畢卡索大廈基地之空地部分，上訴人未能證明其有分管使用權或約定專用權。又原法院另案95年度中簡字第6937號拆屋交地事件確定判決亦認定，上訴人所提土地租賃契約書之租賃標的為另案空地，非本件請求標的之範圍，且該土地租賃契約書及上訴人於該案所提證據，並不足以證明上訴人就另案空地有分管使用權或約定專用權；參以原法院於該案審理中向臺中市政府函查之畢卡索大廈使用執照平面圖，尚可知系爭土地如附圖所示A、B部分與另案空地均為「庭院」使用，係畢卡索大廈全體區分所有權人及住戶之共用部分。上訴人所舉證人子○○、酉○○、戌○○、亥○○、天○○、 江安華 、黃傅聖、 陳金城 等，亦僅為少部分系爭土地之前手、現所有權人或本大樓管理員，未能證明系爭土地之全體共有人已同意或畢卡索大廈區分所有權人已決議上訴人就系爭土地如附圖所示A、B部分有土地使用權或約定專用權。
（三）依最高法院91年度台上字第2477號、96年度台上字第2025號判決要旨，所謂透過建商與各承購戶簽約成立各承購戶間之分管契約者，必須建商與各承購戶間之契約就共有物之分管已有所約定，若建商與各承購戶間之契約並無任何共有物之分管約定，各承購戶根本不知有此分管之約定，各承購戶間自無成立分管契約可言。本件證人子○○於原審證稱其與建商之買賣契約，並無任何有關系爭土地歸其個人分管使用之約定，且無任何證據證明建商與他承購戶間之買賣契約有何分管約定，證人子○○與其餘承購戶間自不可能就系爭土地成立分管契約。況系爭土地如附圖所示A、B部分面積不小，如建商銷售時承諾由證人子○○使用，當會於契約或其他文件為適當之表示，豈有僅由銷售員口頭告知之理；縱有銷售員告知證人子○○可使用系爭土地，此亦顯非他承購戶所可知悉或同意之事，證人子○○與其餘承購戶間實無成立分管契約之可能。
（四）另系爭土地如附圖所示A、B部分屬畢卡索大廈法定空地之庭院及防火間隔，庭院部分，建商於交屋時係種植草皮並設置兒童遊樂設施供住戶遊憩使用，證人子○○未單獨使用該部分土地。且畢卡索大廈周圍原係圍牆，證人子○○之房屋前方圍牆並未開設出入口，於轉賣第三人亥○○後，始於房屋前方圍牆開設出入口，事後並由管委會於該出入口旁之空地設置垃圾桶供住戶使用，可知畢卡索大廈住戶可自由通行至系爭土地如附圖所示A、B部分使用，證人子○○當時對外係經畢卡索大廈之大門通行，則證人子○○稱該部分土地一直由其使用，其餘住戶無使用系爭土地之實益云云，與事實不符。而系爭土地如附圖A所示部分上之採光罩為上訴人所搭建，B部分之磚造蓋烤漆板為上訴人之前手即第三人天○○所搭建，上訴人顯無長久使用各該部分之事實。
二、被上訴人於本院補充陳述略以：
（一）系爭土地如附圖所示A、B部分係作為畢卡索大廈法定空地之「庭院」及「防火間隔」使用，登記為畢卡索大廈之區分所有權人「分別共有」，已如前述，自屬民法第817條第1項之分別共有物。依公寓大廈管理條例第3條第2至6款規定觀之：「約定專用」係指建物而言，上訴人主張就系爭土地如附圖所示A、B部分具有「約定專用權」，尚有誤會。況上訴人未舉證其約定專用權曾經畢卡索大廈區分所有權人依公寓大廈管理條例第3條第12款、第31、32條及第23條第1、2項之規定，由區分所有權人會議決議並載明於規約，且參證人亥○○於原法院另案96年度訴字第2453號之證言，與證人子○○於原審證稱：其就系爭土地如附圖所示A、B部分，並未與其他住戶明確約定專為其所使用等語，可知，上訴人顯無系爭土地之約定專用權。
（二）復依證人亥○○前揭證言，系爭土地屬區分所有權人共同使用，並無任何分管約定存在；而依證人子○○於原審之證詞，亦可知系爭土地並未經畢卡索大廈區分所有權人約定供其分管使用，其購屋時亦未就系爭土地之使用權另行計價，且未就該部分另行計算管理費，參照最高法院66年度第7次民庭庭推總會議決議㈡意旨，證人子○○未享有系爭土地之分管使用權甚明。另證人子○○於本院勘驗時證稱：建商未表示讓其於系爭土地上養貓、狗，其亦未告知建商欲為此舉等語，可知證人子○○與建商間就系爭土地並無分管約定。又本件無任何證據證明建商與其餘全體買受人間有將系爭土地交由子○○分管使用之約定，證人子○○無從取得系爭土地分管使用權，上訴人向其買受房屋後，即無繼受系爭土地之分管使用權可言。
（三）再依畢卡索大廈第一手買受人即證人辰○○之證述，併依建商銷售配置圖顯示：系爭土地上無標繪任何鐵架或棚架建物，足證畢卡索大廈建商於交屋時係在系爭土地上載種樹木，其餘部分均為空地、庭院，供全體住戶遊憩使用，系爭土地前方、側面及後方與鄰地交界處，則蓋有圍牆。依現場照片顯示，畢卡索大廈於梅亭東街36巷14號旁並設有通往系爭土地之通道，供住戶自由通往系爭土地，系爭土地如附圖A部分前方放置垃圾桶後，該通道並供住戶倒垃圾時通行使用。而畢卡索大廈之承購戶向建商買受房屋時，於房屋預定買賣契約書並無何分管約定，故任一共有人欲就系爭土地使用收益，即應徵得他共有人全體之同意。縱令上訴人與建商間曾約定由上訴人使用系爭土地，僅屬渠等間之約定，並不能拘束其他共有人，亦不得據此推論其他共有人明示或默示同意上訴人占有使用系爭土地之法定空地。上訴人雖主張本大樓住戶長期未阻止上訴人前手所有人及上訴人使用系爭土地，係默示同意其使用，惟默示同意須有積極行為始足構成，單純沈默尚非默示同意。
三、上訴人於原審答辯略以：
（一）上訴人於94年1月間向訴外人天○○（第一手為子○○、酉○○、戌○○、第二手為亥○○）購買取得系爭土地權利範圍10,000分之211及其上同段第9704、9705、9689建號建物即門牌號碼臺中市○區○○路○○巷○○弄○○號、12號之建物2筆（下稱系爭房屋）與同路64號地下2層、權利範圍10,000分之170之公共設施地下室停車位2位。查系爭土地上之畢卡索大廈於79年取得建造執照，係於公寓大廈管理條例84年6月28日公布實施之前，依該條例55條第1項規定，得不受同條例第7條各款不得為約定專用部分之限制。上訴人買受之系爭房屋為一樓靠圍牆之角落，興建之初即有臺中市○區○○○街○○巷○○號（門牌整編前為北屯路12巷52弄14號、即9704建號）建物之獨立出入口，且當時與畢卡索大廈其他住戶間有阻隔設施，故主體上雖與畢卡索大廈為一整建物，仍與之有所區隔，是建商於出售時，即已將系爭房屋前空地分配為系爭房屋專屬之停車位及庭院使用，而當初各區分所有權人向建商買受畢卡索大廈房地時，均已合意由系爭房屋將其前之空地分配為系爭房屋專屬之停車位及庭院使用，即有「約定專用」之情形存在，上訴人依「約定專用」使用系爭土地，為有權占有。
（二）證人子○○、酉○○、戌○○為上訴人房地之第一手，係與建商買受房地之人，自對該房地有無約定專用分管之情形知悉；證人亥○○雖於另案證稱並無分管約定及使用情形，惟其僅為房地產投資客，不曾住於該處，對畢卡索大廈分管使用之情形當不知悉，況距84年發生時間已長達14年之久，或有記憶淡薄、不清。依證人子○○之證述，子○○當時以900多萬元向建商購買系爭房地時，代表建商之銷售員曾拿圖面予證人子○○看，並承諾系爭房屋旁邊空地供其使用，當時建商亦在系爭房屋旁搭蓋遮雨棚及支撐之柱子供證人子○○使用；子○○雖未與各承購戶約定分管契約，但因其他承購戶分別有與建商為買賣約定之情形，則證人子○○與建商約定使用之情形，當視為與各承購戶已有約定分管契約之情形。依最高法院91年度台上字第2477號判決意旨，系爭房地輾轉由第一手子○○、酉○○、戌○○、第二手亥○○、第三手天○○，再由第四手即上訴人買受，證人子○○既有系爭空地約定專用之分管契約，上訴人自得予以繼受，其他住戶不得主張不受拘束。
四、上訴人於本院補充陳述略謂：證人子○○再次於98年1月8日鈞院履勘時供稱：「…（B）部分購買當時為遮雨棚及支撐之柱子，是建商搭建給我使用…那時候（B）部分及前面空地我是買來作為飼養貓、狗之用。」、「我居住五年期間住戶均沒有表示意見，我購買房屋當時，是因為旁邊有空地可以養狗才買的。」、「（上訴人訴訟代理人方文獻律師：測量圖（B）部分大樓住戶是否可以進出使用？）不能，是我個人在使用，該部分當時也是用來養狗，我居住期間，大樓住戶不曾到（B）部分來過，他們只在14號房屋前之通道看過而已。另（B）部分也是建商搭建為遮雨棚給我使用，當時堆放雜物用」等語，足見證人子○○在購買當時確有將測量圖（B）部分約定予子○○使用之情形。
五、兩造經原審協議簡化爭點整理如下（原審卷第223頁背面）：
（一）兩造不爭執事項⒈坐落臺中市○區○村段第213之86地號土地為被上訴人乙
○○、癸○○、戊○○、午○○、甲○○、壬○○、未○○、丙○○、丑○○、寅○○、辛○○、丁○○、卯○○（卯○○已於本院撤回起訴）、己○○、上訴人及其他共有人所共有。
⒉系爭土地上之合法建物為79年5月19日興建登記之畢卡索
第三期公寓大廈，而被上訴人乙○○、癸○○、戊○○、午○○、甲○○、壬○○、未○○、丙○○、丑○○、寅○○、辛○○、丁○○、卯○○（卯○○已於本院撤回起訴）、己○○及上訴人分別為該公寓大廈之區分所有權人。
⒊系爭土地如附圖所示A部分面積0.002542公頃上之鐵架採
光罩，為上訴人搭設所有並占有使用中；另如附圖所示B部分面積0.003968公頃上之磚造蓋烤漆板，為上訴人前手所搭建，現為上訴人所有並使用中。
⒋上訴人目前使用上開鐵皮屋、採光罩、棚架之位置，未影響系爭大樓其他住戶之出入。
（二）兩造爭執事項上訴人是否有權占有使用系爭土地上如附圖所示A、B部分土地？被上訴人得否請求上訴人拆屋還地？
六、法院得心證理由
（一）被上訴人於原審起訴主張：系爭土地為兩造與其他區分所有權人所分別共有，其上如附圖所示A部分面積0.002542公頃上之鐵架採光罩、B部分面積0.003968公頃上之磚造蓋烤漆板，現為上訴人所有並使用等情，業經被上訴人提出系爭土地之土地登記謄本影本為證（原審卷第28至51頁），復經原審承審法官於97年4月24日及本院受命法官於98年1月8日先後會同兩造至現場勘驗屬實，有勘驗測量筆錄、現場附圖及照片在卷可參（見原審卷第125至127頁，本院卷第108至120頁）；復經原審囑託臺中市中正地政事務所測量，此有該所97年4月29日中正地所二字第0970005636號函附土地複丈成果圖附原審卷可憑（原審卷第125至127頁、132至133頁）；且為兩造所不爭執，是被上訴人此部分主張，即堪信為真實。
（二）按各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權，民法第818條定有明文。
而所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分，因此分別共有之各共有人，得按其應有部分之比例，對於共有物之全部行使權利，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利。最高法院57年台上字第2387號、62年台上字第1803號判例意旨可資參照。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；民法第767條定有明文。
（三）被上訴人主張：上訴人無權占有系爭土地如附圖所示A、B部分土地等情；為上訴人所否認，抗辯稱：系爭土地於建商出售時，已將該A、B部分土地分配為系爭房屋專屬之停車位與庭院使用，即有約定專用之情形存在，上訴人並繼受前手合法使用權源，故為有權占有使用等語。然查：
１、依證人子○○（即系爭房屋之第一手）於原審97年7月9日言詞辯論庭中證述：「（問：之前有無購買「畢卡索第三期」大樓之建物？）有，我是在幾年前預售的時候就購買」、「（問：購買12號、14號建物時，有無購買停車位？）有買2個停車位，當時停車位沒有特定位置」、「（問：當初購買12號、14號建物前，有無目前之側門？）沒有，除大門之外，其他都是圍牆」、「（問：你在搬進去住時，就該2間建物旁空地如何使用？）飼養寵物之用」，於本院98年1月8日現場勘驗時證述：「（問：當時購買上開房屋時，現狀為何？）目前面向梅亭東街36巷之鐵門（即如原審卷第108頁照片所示之鐵門，本院卷附第112頁照片㈠、㈡），購買當時並不存在，我購買時那裡是圍牆，無法進出、、、」等語（原審卷第232頁背面、第233頁背面，本院卷第108頁背面）；證人辰○○即畢卡索大廈A棟之第一手住戶於本院98年3月4日準備程序中證述：「問：
當時是購買預售屋或輾轉購買？）我是第一手的。」「（問：當時是否已經完工？）是的，已經成屋。」「（問：上訴人所購買住戶即梅亭東街36巷12號、14號後面之空地，你購買當時情況如何？）我買的時候，兩造爭執的上訴人使用的空地跟隔壁國泰建設所蓋的大樓間有道水泥牆，水泥牆內我們大廈的空地有種植樹木，其他都是空地，當時並沒有搭建任何地上建物。」等語（本院卷第146頁）；另系爭房地前手之一亥○○於原審法院96年度中簡字第2453號返還停車位等事件（即畢卡索大廈管理委員會訴請上訴人返還停車位）證稱：「我之前確實有買房子在畢卡索…我買的是一樓的房子好像有兩間就在隔壁連在一起（法官問有無停車位？）前手跟我說沒有停車位好像要另外買。」「（提示原證二，房子旁邊是否有庭院？）有庭院，我買的時候管理不好，地層下陷，是我花錢請人鋪好，（法官問那裡是讓你停車的嗎？）那裡是屬於公共設施，但是很少人在那裡用，我車子都沒有停過。」「（依你剛才說停車位要另外買，你是否有另外買停車位？）因為前手跟我說停車位要另外買，但我沒有另外買停車位…」、「（你賣給你的後手你有無跟他說過停車位的事？）前手怎麼跟我說我就是跟後手怎麼說。」、「（你購買系爭房地以後，有沒有人在空地停過車？）…買的時候就沒有人在空地停車。」、「（空地那邊有壹個側門，那個側門是誰設立的？）當時管委會沒有錢設立，後來是我來設立那個側門，但是原證二照片中的門不是我當初設立時候的樣式，可能後來的人有再改裝。…本來那個地方是大樓外圍的圍牆，我後來為了要填土方便，所以才跟管委會請求由我設立這個門。」、「（你有無在增設的門外設立門牌？）沒有。」、「（你的前手有沒有跟你說門前的庭院是你可以使用的？）庭院是大家的，我買了以後我也觀察很少人在那邊使用。」等語（見原審卷第161至165頁）。足證，畢卡索大廈於興建之初，並無上訴人所稱之獨立出入口；且無論上訴人或其前手子○○於購買系爭房屋同時，均一併購買2個停車位，證人子○○於購買後，尚將系爭土地如附圖所示A、B部分作為飼養寵物之用；再依現場照片顯示，建商於興建之初，即於上訴人所有梅亭東街36巷14號旁，設有通往系爭土地之通道，供畢卡索大廈住戶自由通往系爭土地(見本院卷第113頁上方照片）；足見建商出售時，並未將該部分土地分配為系爭房屋之專屬停車位及庭院使用，上訴人此部分抗辯，洵屬無憑。
２、次依證人子○○於原審97年7月9日言詞辯論庭中證述：「（問：當初購買時，除權狀所載面積外，有無約定可以使用其他範圍？）我當時是購買梅亭東街36巷12號及14號及地下室的車位，除了我購買的部分外，就鈞院97年4月24日勘驗測量筆錄附圖所示鐵皮建物及採光罩部分（即複丈成果圖A、B部分）之範圍都是我可以使用的部分」、「（問：所稱複丈成果圖A、B部分都是你可以使用，是指何意思？）該二部分是我搬進去時，就是我在使用，別人也都沒有阻止，而其他住戶都沒有在使用，但他們要去參觀也可以」、「（問：當時其他住戶有無與你明確約定該A、B兩部分只有你可以使用？）沒有約定，因該部分是一直都是我在使用，而其他人的房子沒有與該A、B部分相鄰，其他住戶也沒有使用的實益，所以他們沒有阻止我使用」、「（問：當初建商賣房子給你時，有無約定A、B兩部分歸你個人使用？）沒有。」等語（原審卷第232頁背面），可知建商販售系爭房屋予證人子○○時，未曾與之就系爭土地如附圖所示A、B部分有何專用之約定，其他住戶亦未有同意或約定專用之事實。
３、又上訴人訴訟代理人於原審97年6月16日言詞辯論庭中陳稱：「（問：上訴人或其前手就系爭土地被上訴人請求之範圍有無繳過管理費？）上訴人本身沒有，至於前手是否有繳過管理費不清楚。」等語（原審卷第223頁背面）；證人子○○於原審97年7月9日言詞辯論庭中亦證稱：「（問：建商在出售房子給你時，出售之價格有無將A、B兩部分之使用利益算入？）當時是以所有權狀之實際面積計算價格，價格總共900多萬」、「（問：使用系爭2間房屋期間，所繳之管理費如何計算？）是以我購買12號及14號建物之權狀面積計算管理費，並未將上開A、B兩部分之面積算入」等語（原審卷第233頁）；徵諸公寓大廈住戶買賣常情，多以使用面積計算交易價金與住戶管理費，則證人子○○購屋之際，未就系爭土地上如附圖所示A、B部分使用權與建商另行計價，其後亦未就該部分計繳管理費，上訴人亦自陳未曾繳付管理費，益證上訴人之前手即證人子○○就系爭A、B部分土地之使用，自始即未取得其他住戶全體之同意，亦未有何分管使用約定至明。
４、證人子○○雖於於原審97年7月9日言詞辯論庭中另證述：「（問：你用900多萬元購買房子時，是否因其旁邊有空地可使用？）因銷售員當時有拿圖面給我看並告訴我，該2間旁邊有空地可使用，我才會買這2間，至於是否因為這樣，價格才會900多萬我不清楚」、「（問：當時建商在12號、14號之建物旁有無加蓋何物？）建商有搭蓋遮雨棚及支撐之柱子，該部分是要讓我用的，除此之外，沒有其他牆壁，只有大樓圍牆。」等語（原審卷第233頁），惟此僅可推知證人子○○係因有空地可使用始購買系爭房屋，尚難依此認定證人子○○就該空地與建商或其他共有人有何專用權利或分管之約定。證人子○○既未曾與建商或其他住戶就系爭土地上如附圖所示A、B部分有何專用或分管約定，則上訴人主張其前手有專用權或分管契約，其亦當然繼受，他共有人應收拘束云云，自無可採。
５、上訴人雖抗辯：依最高法院91年度台上字第2477號判決意旨，證人子○○雖未與各承購戶約定分管契約，但因其他各承購戶分別有與建商為買賣約定之情形，故證人子○○與建商約定使用之情形，當視為與各承購戶已有約定分管契約之情形云云。按依最高法院91年度台上字第2477號判決要旨載稱：「契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者，仍不得謂契約未成立。故就公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共有部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。」準此，依上開最高法院判決意旨，所謂透過建商與各承購戶簽約成立各承購戶間之分管契約者，必須建商與各承購戶間之契約就共有物之分管已有所約定，始足構成；若建商與各承購戶間之契約並無任何共有物之分管約定，各承購戶根本不知有此分管之約定，各承購戶間自無成立分管契約可言。證人子○○已於原審證稱：「（當初建商賣房子給你時，有無約定A、B兩部分歸你個人使用？）沒有」等語（見原審審97年7月9日言詞辯論筆錄第2頁倒數第1行至第3頁第3行，即原審卷第232頁反面及233頁）。可知證人子○○與建商之買賣契約，並無任何有關系爭土地歸其個人分管使用之約定，且上訴人亦無任何證據證明建商與其他承購戶間之買賣契約有該分管約定；則證人子○○與其餘承購戶間，自不可能因曾與建商簽定買賣契約而就系爭土地成立分管契約。是上訴人此部分之抗辯，亦不足採。
６、上訴人另抗辯稱：子○○已使用該土地A、B部分多年，大樓管委會及其他住戶未予以制止，可知有分管約定云云。惟按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例可資參照）。且單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用（最高法院83年度台上字第237號判決亦可參照）。本件系爭土地上如附圖所示A、B部分雖長期由上訴人之前手及上訴人先後占有使用，惟上訴人既無法舉證證明兩造及其他住戶就該A、B部分土地有何明示或默示同意專用或分管約定之事實；徵之該A、B兩部分上之鐵皮屋、採光罩、棚架位置未影響系爭大樓其他住戶之出入，則被上訴人及其他住戶縱有反對或消極不同意，在未經訴訟取得執行名義前，亦無法強制上訴人拆屋還地，揆諸上開實務見解，土地共有人對該鐵皮屋、採光罩、棚架等地上物之使用未加異議，僅單純沈默未為制止，亦非默許該地上物繼續占有使用系爭土地，是難以上訴人或其前手使用系爭土地A、B部分多年，即認其與住戶間就該附圖A、B部分有分管契約存在。上訴人此部分抗辯，亦屬無據。
（四）綜上所述，被上訴人主張上訴人無權占有使用系爭土地如原審判決附圖所示A、B部分，堪信為真實；上訴人所辯，為不足採。從而，被上訴人依民法第821、767條之規定，請求上訴人拆除系爭土地如原審判決附圖所示A部分上之鐵架採光罩與B部分上之磚造蓋烤漆板，並將各該部分土地返還被上訴人與其他全體共有人，為有理由，應予准許。原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。上訴意旨旨仍執陳詞求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉證，經本院審酌後，認於判決結果不生影響，無予逐一論述之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年5月26日
民事第二庭審判長法官邱森樟
法官蔡秉宸法官翁芳靜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官陳桂芬中華民國98年5月26日
Ｍ