裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上易字第2128號刑事判決
裁判日期：民國98年05月26日
裁判案由：業務侵占
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上易字第2128號上訴人即被告乙○○選任辯護人 王俊凱 律師輔佐人丙○○上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣彰化地方法院97年度易字第1422號中華民國97年10月7日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第5431號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表1連續業務侵占罪暨定應執行刑部分，均撤銷。
乙○○犯連續業務侵占罪，處有期徒刑貳年柒月。
其他上訴駁回（即附表2編號1至12所示之業務侵占罪部分）。第二項撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑叁年柒月。
犯罪事實
一、乙○○自民國88年5月起，在昇財麗禧酒店股份有限公司（以下簡稱：昇財麗禧公司，址設彰化縣○○鎮○○路○段○○○號）擔任財務部出納乙職，其業務範圍包含每天至上開公司大廳櫃檯收取前1日業經櫃檯出納人員整理存放於保險櫃之各該營業日之營收現金及營收日報表，並將該營收日報表作為其出納業務登帳之用，及將其收取之各該營業日營收現金交由上開公司會計人員點收核對無誤後開立存款條，待臺灣銀行員林分行人員前來收取並存入上開公司之銀行帳戶，係從事業務之人。乙○○因日常開銷頗大，又見昇財麗禧公司財務人員流動頻繁，且對帳務查核鬆散，竟基於意圖為自己不法所有之業務侵占及業務上登載不實之概括犯意，於附表1所示之93年1月2日起至95年6月17日止，在昇財麗禧公司，利用擔任出納有權限登入公司電腦帳務系統之機會，明知其業務上所收取如附表1編號1至27之收入，均為現金收入，竟連續將上開現金收入，在昇財麗禧公司電腦帳務系統中偽登為如附表1所示之應收帳款性質，而先後連續多次（詳見附表1所示）將此不實之事項，經由操作電腦帳務系統方式，登載於電腦終端機之電磁紀錄準業務上文書，同時以變易持有為所有之意思，連續將附表1編號1至27所示之款項侵占入己，並致以生損害於昇財麗禧公司。
附表1┌─┬────┬──────┬────┬────────────────┐│編│日期│侵占之項目│侵占金額│業務登載不實內容││號││(均為現金收│（新臺幣│││││入)│）││├─┼────┼──────┼────┼────────────────┤│1│93年1月2│張莊府餐宴│48250│本應為現金收入改登載為「簽帳客房│││日│││收入」│├─┼────┼──────┼────┼────────────────┤│2│93年1月3│ 詹黃府 餐宴│130120│本應為現金收入改登載為「簽帳餐飲│││日│││收入」│├─┼────┼──────┼────┼────────────────┤│3│同上│鄭林府餐宴│305800│本應為現金收入改登載為「簽帳餐飲││││││收入」│├─┼────┼──────┼────┼────────────────┤│4│93年1月│ 蔡曾府 餐宴│209530│本應為現金收入改登載為「簽帳餐飲│││13日│││收入」│├─┼────┼──────┼────┼────────────────┤│5│93年4月│ 張府 餐宴│14000│本應為現金收入改登載為「簽帳餐飲│││17日│││收入」│├─┼────┼──────┼────┼────────────────┤│6│同上│ 張何府 餐宴│226000│本應為現金收入改登載為「簽帳餐飲││││││收入」│├─┼────┼──────┼────┼────────────────┤│7│93年10月│張府餐宴│148530│本應為現金收入改登載為「簽帳餐飲│││3日│││收入」│├─┼────┼──────┼────┼────────────────┤│8│93年10月│賴 范府 餐宴│114850│本應為現金收入改登載為「簽帳餐飲│││9日│││收入」│├─┼────┼──────┼────┼────────────────┤│9│93年12月│ 潘府 、 陳林府 │268860│本應為現金收入改登載為「簽帳」「│││5日│餐宴││刷卡、銀行未付款」│├─┼────┼──────┼────┼────────────────┤│10│94年1月6│ 邱李府 餐宴│181000│本應為現金收入改登載為「簽帳餐飲│││日│││收入」│├─┼────┼──────┼────┼────────────────┤│11│94年1月│黃 陳府 餐宴│236500│本應為現金收入改登載為「簽帳餐飲│││30日│││收入」│├─┼────┼──────┼────┼────────────────┤│12│94年2月│粘黃府餐宴│270000│本應為現金收入改登載為「簽帳餐飲│││18日│││收入」│├─┼────┼──────┼────┼────────────────┤│13│94年3月│黃林府餐宴│72350│本應為現金收入改登載為「簽帳餐飲│││27日│││收入」│├─┼────┼──────┼────┼────────────────┤│14│94年5月1│呂黃府餐宴│257850│本應為現金收入改登載為「簽帳餐飲│││日│││收入」│├─┼────┼──────┼────┼────────────────┤│15│94年6月5│許府餐宴│153460│本應為現金收入改登載為「簽帳餐飲│││日│││收入」│├─┼────┼──────┼────┼────────────────┤│16│同上│黃姜府餐宴│285020│本應為現金收入改登載為「簽帳餐飲││││││收入」│├─┼────┼──────┼────┼────────────────┤│17│同上│潘府餐宴│148920│本應為現金收入改登載為「簽帳餐飲││││││收入」│├─┼────┼──────┼────┼────────────────┤│18│94年9月│ 施劉府 餐宴│285050│本應為現金收入改登載為「簽帳餐飲│││12日│││收入」「刷卡，銀行未付款」│├─┼────┼──────┼────┼────────────────┤│19│94年11月│ 郭黃府 餐宴│109190（│本應為現金收入改登載為「簽帳餐飲│││5日││起訴書誤│收入」│││││載為││││││349200）││├─┼────┼──────┼────┼────────────────┤│20│94年11│ 蕭廖府 餐宴│349200│本應為現金收入改登載為「簽帳餐飲│││月20日│││收入」│├─┼────┼──────┼────┼────────────────┤│21│95年1月│翁 楊府 餐宴│323740│本應為現金收入改登載為「簽帳客房│││21日│││收入」│├─┼────┼──────┼────┼────────────────┤│22│95年2月│特力貿國際餐│180320│本應為現金收入改登載為「簽帳餐飲│││15日│宴││收入」│├─┼────┼──────┼────┼────────────────┤│23│95年3月│ 曾李府 餐宴│198910│本應為現金收入改登載為「簽帳餐飲│││18日│││收入」│├─┼────┼──────┼────┼────────────────┤│24│95年3月│ 劉陳府 餐宴│332620│本應為現金收入改登載為「簽帳餐飲│││27日│││收入」│├─┼────┼──────┼────┼────────────────┤│25│95年5月│張府餐宴│285000│本應為現金收入改登載為「簽帳餐飲│││21日│││收入」│├─┼────┼──────┼────┼────────────────┤│26│95年6月│ 邱賴府 餐宴│159280│本應為現金收入改登載為「簽帳餐飲│││17日│││收入」│├─┼────┼──────┼────┼────────────────┤│27│同上│ 陳粘府 餐宴│301000│本應為現金收入改登載為「簽帳餐飲││││││收入」│├─┴────┴──────┴────┴────────────────┤│合計：0000000元│└───────────────────────────────────┘
二、嗣乙○○復基於意圖為自己不法所有之個別業務侵占犯意，於附表2所示之時間，在昇財麗禧公司內，利用擔任該公司出納之機會，先後12次（其中96年4月28日2筆、96年12月16日2筆，各均僅為單一侵占行為），將其業務上所收取如附表2所載之款項，以變易持有為所有之意思，予以侵占入己（涉及業務上文書登載不實部分未經起訴）。
附表2┌──┬──────┬──────┬───────┐│編號│日期│侵占之項目│侵占金額（新臺│││││幣）│├──┼──────┼──────┼───────┤│1│95年7月2日│ 張許府 餐宴│109150│├──┼──────┼──────┼───────┤│2│95年7月12日│游 郭府 餐宴│3200│├──┼──────┼──────┼───────┤│3│95年7月13日│游郭府餐宴│54060│├──┼──────┼──────┼───────┤│4│95年10月22日│ 張嚴府 餐宴│166750│├──┼──────┼──────┼───────┤│5│96年3月2日│ 余張府 餐宴│125000│├──┼──────┼──────┼───────┤│6│96年3月17日│ 邱柯府 餐宴│109300│├──┼──────┼──────┼───────┤│7│96年3月24日│ 徐陳府 餐宴│112050│├──┼──────┼──────┼───────┤│8│96年4月28日│ 曹府 餐宴│133490││├──────┼──────┼───────┤││同上│施楊府餐宴│198050│├──┼──────┼──────┼───────┤│9│96年9月16日│ 鄭朱府 餐宴│253630│├──┼──────┼──────┼───────┤│10│96年10月14日│ 黃張府 餐宴│272740│├──┼──────┼──────┼───────┤│11│96年11月4日│陳府餐宴│240380│├──┼──────┼──────┼───────┤│12│96年12月16日│張府餐宴│223000││├──────┼──────┼───────┤││同上│王張府餐宴│2800│├──┴──────┴──────┴───────┤│合計：0000000元│└────────────────────────┘
三、乙○○前後侵占如附表1及附表2之款項合計新臺幣（下同）759萬8950元。嗣昇財麗禧公司新任財務人員 巫玟峰 於96年5月到職後，經查核始發覺公司帳務有異，嗣經昇財麗禧公司與乙○○對帳後循線查悉上情。
四、案經昇財麗禧公司訴請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、有關於證據能力部分：被告及其選任辯護人對於證據能力部分，均表示無意見（見本院98年1月5日準備程序筆錄），此應先予指明。
㈠按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或
辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨參見）。經查，本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述【含言詞（指告訴代理人 吳基勝 於檢察官偵訊時未經具結之訊問筆錄）及書面陳述（如本案卷附之被告侵占帳款明細2紙等）】，檢察官、被告及其選任辯護人等於本院準備程序及審判期日中均未對此部分之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認本院後述之前揭證據等【含言詞（指告訴代理人吳基勝於檢察官偵訊時未經具結之訊問筆錄）及書面陳述（如本案卷附之被告侵占帳款明細2紙等）】亦有證據能力。
㈡本院卷附由行政院衛生署草屯療養院所出具之98年3月30日
草療精字第2014號函所附之被告精神鑑定報告書，係該醫療院所依本院之囑託（係由被告所聲請）所為之鑑定，該療養院因此所為之個人精神鑑定業務及所出具之書面鑑定報告（內含鑑定之經過及結果），本院審酌上開鑑定報告係由專業機關人員本於其專業知識所作成，又與本案之事實均具有關聯性，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條、第208條規定，自得為證據。
㈢又按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、
脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於檢察官偵查中、原審及本院審理時自白犯罪部分，被告及其選任辯護人於本院審理時均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於檢察官偵查中、原審及本院審理時自白犯罪部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之於檢察官偵查中、原審及本院審理時自白犯罪部分，其與事實相符者，依法自得為證據。
二、有關於認定犯罪事實部分：㈠訊據上訴人即被告（以下稱：被告）對於上揭犯罪事實均坦
承不諱，核與告訴代理人於檢察官偵查中所指訴之情節相符，並有被告侵占帳款明細2紙附卷可稽，足認被告之自白係與事實相符，而堪採信。且被告於檢察官偵訊時亦坦承係為貼補家用才會侵占公司營收款項等語（見偵查卷第12頁），顯見被告確有為自己不法所有之意圖無誤，本件事證明確。
被告犯行均洵堪認定。
㈡對於被告及其選任辯護人之辯解及辯護本院不採之理由：
被告及其選任辯護人於本院審理時分別辯稱及辯護略稱：①被告在精神分裂狀況下而衍生購物之偏執，進而侵占公款花用，用以滿足發洩心中購物慾望，其行為已然該當刑法第19條精神耗弱之要件，原審未見於此，竟未對被告之精神狀況予以鑑定。②又被告自93年1月2日起至96年12月16日止之侵占行為，應屬刑法上之集合犯，原審判決分別論連續犯及併合處罰，其認事用法似有違誤。③原審不分金額大小，全論以侵占罪8個月，自有違罪刑平等原則，蓋以95年7月12日僅侵占3200元，判處8個月有期徒刑，侵占27萬亦判處8個月，相較之下當有罪刑不平等，自有違法。④如認被告之行為不構成集合犯，亦請審酌被告於告訴人提告之前即已向告訴人公司自白，且已與告訴人溝通，並籌措手中所有及夫婿所有之財物、現金償還一部分款項（即66萬6千6百12元），足證被告有悔悟之心，請求依刑法第57條、第59條予以從輕量刑等語。然查：
⑴有關被告行為時之精神狀態部分，業經本院囑託行政院衛生
署草屯療養院進行鑑定，依卷附之行政院衛生署草屯療養院98年3月30日草療精字第2014號函所附之鑑定報告書，其鑑定結果認：於鑑定期間觀察到 莊女 仍有部分精神症狀，主要是誇大和多疑的妄想，思考較為僵化和偏激，思諸和判斷較為原始，低估犯行的後果和自身應負擔之責任等。但莊女犯行期間長達數年，期間仍可勝任飯店財務管理和會計出納的職務，也清楚自己所為犯法，只是堅信不會被他人察覺，且莊女仍維持一定社會功能，雖其整體能力受疾病影響而有所下降，但難言莊女對外界事務之知覺理會與判斷作用，以及自由決定意思之能力，有重大缺損。故本院推估在犯行當時，莊女對於外界事務之知覺理會與判斷作用，以及自由決定意思能力，應未較普通人之平均程度顯然減退，鑑定認為莊女犯行當時未因精神障礙或其他心智缺陷，至其辦識行為違法或依其辦識而行為之能力顯著減低。是以被告及其選任辯護人此部分所辯，尚無從據為有利被告之認定。
⑵按95年7月1日修正施行之刑法已廢除修正前刑法第56條連續
犯之規定。本案被告有關附表2業務侵占之犯罪時間，係在95年7月1日以後，應直接適用現行刑罰之規定處罰，應不待論。且學理上所謂之「集合犯」，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單一，因而僅包括的成立一罪。而刑法業務侵占行為，在95年7月1日修正刑法施行前，並未被認係「集合犯」，而在上開刑法修正時（或在此後），亦未經立法機關另為「集合犯」之立法；已難為業務侵占罪係屬「集合犯」之認定。且被告上開附表2所示之業務侵占行為，各係其在收受現金後，始進而為各該業務占之行為，主觀上亦難認係出於一次決意，其多次業務侵占之行為，依社會通念，亦認應為數罪之評價，始符刑罰公平原則。是被告所為如附表2所示之業務侵占犯行，均屬犯意各別，行為時、空互殊，各應予分論併罰。從而被告及其選任辯護人此部分所辯，亦無從為有利被告之認定。
⑶有關被告於95年7月12日侵占3200元（即附表2編號2）部分
，原審係判處被告有期徒刑7月，並非如被告及其選任辯護人所稱之係判處8個月有期徒刑，此部分被告及其選任辯護人似有誤會。另有關業務侵占之法定刑原即定為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金」，本件原審就被告所為附表2所示之業務侵占犯行，其所為之量刑顯均係以低度刑期為宣告之刑度，實難認有何罪刑不平等之情形存在。
⑷按刑法第57條規定科刑時應審酌犯罪者犯罪之一切情狀，並
例示應注意之事項，以為科刑輕重之準據；第59條規定係犯罪情狀顯可憫恕，賦予法院以酌減之權。故前者為量刑之標準，後者為酌減之依據，兩者有別，不能混淆（最高法院62年度第1次刑庭庭長會議決議㈣意旨參見）。又按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度（如是否已與告訴人達成民事和解）等情狀，並非犯罪特殊之原因與環境，僅得為法定刑期內從輕科刑之標準，未可據為酌量減輕之理由（最高法院91年度台上字第733號、84年度台上字第4019號判決意旨參照）。是被告及其選任辯護人上開所論被告於告訴人提告之前即已向告訴人公司自白，且已與告訴人溝通，並籌措手中所有及夫婿所有之財物、現金償還一部分款項（即66萬6千6百12元），足證被告有悔悟之心等，仍非屬犯罪特殊之原因與環境，僅得為法定刑期內量刑之標準，要未可據為酌量減輕之理由。
三、新舊法比較之說明：查被告為附表1所示行為後，我國刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行（下稱新法；修正前刑法下稱舊法）後，依最高法院95年度第8次刑事庭會議決議之決議內容，有關新舊法適用原則摘要如下：
㈠新法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法
律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。
㈡基於罪刑法定原則及法律不溯及既往原則，行為之處罰，以
行為時之法律有明文規定者為限，必行為時與行為後之法律均有處罰之規定，始有新法第2條第1項之適用。
㈢比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯
、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。
㈣從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律。
㈤新法第33條第5款規定罰金刑為新臺幣1千元以上，以百元計
算之，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。
㈥數罪併罰定應執行刑，新法第51條第2款增定罰金與死刑併
予執行；第5款提高多數有期徒刑合併應執行之刑不得逾30年，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同。
至本案就附表1部分涉及法律變更之部分，比較如下：
㈠、刑法第2條第1項規定：查被告為附表1所示行為後，刑法第2條第1項業已於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行。修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。
㈡、有關刑法第215條、第336條第2項法定刑為罰金刑部分：被告為附表1所示行為後，刑法第33條第5款業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行；修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，故依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。
㈢、數罪併罰定應執行刑之規定，新法第51條第5款提高多數有期徒刑合併應執行之刑不得逾30年，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。
㈣、刑法第55條後段牽連犯之規定：刑法第55條後段牽連犯之規定於94年1月7日修正刪除，並於95年7月1日施行。是於新法修正施行後，被告就附表1所犯刑法第215條之業務登載不實罪、第336條第2項之業務侵占罪（原審誤繕為竊盜及連續以不正方法由自動付款設備取得他人之物2罪），即皆須分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定對於被告較為不利，依刑法第2條第1項之規定，自應適用行為時且較有利於被告之法律，即依刑法第55條後段之規定，從較重之業務侵占罪（原審誤繕為竊盜罪）一罪予以論處。
㈤、刑法第56條連續犯之規定：被告為附表1所示行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告就附表1所示之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。而本件被告就附表1所示之行為均在舊法時期，雖裁判在新法時，惟修正前刑法第56條有關連續犯之規定，係將反覆實施之同類複數犯罪行為論以一罪，並得加重其刑至2分之1。而修正後已刪除連續犯之規定，在實務上將視各種具體犯罪類型，對於反覆實施之同類複數犯罪行為，或評價為一罪；或評價為併罰之數罪（參照該條修法理由）。若評為數罪而分別科處，顯對被告更為不利，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，此部分仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
㈥、綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，被告就附表1所示犯行部分自應適用行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處。
㈦、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，立法目的在於將刑法分則條文之罰金單位由原先的銀元，改為新臺幣，而不變動其罰金之最高度，以配合刑法總則中第33條第5款關於罰金單位之修正（因提高30倍又將單位改為新臺幣，等同原條文適用廢止前罰金罰鍰提高標準條例第一條前段提高罰金最高度，再折算為新臺幣），解釋上不屬於刑法第2條第1項刑罰法律有變更之情形，僅係罰金計算單位之修正，是以刑法修正後關於應適用法條欄關於罰金之提高，應適用刑法施行法第1條之1之規定，附此敘明（臺灣高等法院暨所屬法院95年度法律座談會第19號提案參照）。
㈧、至有關罰金罰鍰提高標準條例業已於98年4月29日經總統以華總一義字第09800105911號令公布廢止（並於00年0月0日生效），附予敘明。
四、按連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之；如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年度台上字第3295號判例意旨參見）。本件被告就附表1編號2、3；5、6；15、16、17；26、27之行為，雖各有2、3筆之業務侵占及準業務上登載文書不實之行為，及就附表2編號8、12所示之行為，雖各有2筆業務侵占之行為，然衡以被告犯罪之時間及空間，與所侵害之法益數（均係告訴人公司，屬侵害同一法益），顯見被告應係利用同一機會，在密切接近之時地就同一犯罪構成要件事實，本於單一犯意而接續進行，以實現一犯罪構成要件之單一行為，自屬接續犯無誤。
五、核被告就附表1所為，係犯刑法第215條、第220條第2項之準業務上文書登載不實罪、第336條第2項之業務侵占罪。另被告就附表2所為，則各係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告就附表1所示於93年1月2日、93年1月3日（雖有2筆，然係屬接續犯，詳見上述）、93年1月13日、93年4月17日（雖有2筆，然係屬接續犯，詳見上述）、93年10月3日、93年
10月9日、93年12月5日、94年1月6日、94年1月30日、94年2月18日、94年3月27日、94年5月1日、94年6月5日（雖有3筆，然係屬接續犯，詳見上述）、94年9月12日、94年11月5日、94年11月20日、95年1月21日、95年2月15日、95年3月18日、95年3月27日、95年5月21日、95年6月17日（雖有2筆，然係屬接續犯，詳見上述）先後多次為上揭準業務上文書登載不實及業務侵占之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯各係基於概括犯意反覆為之，皆為連續犯，均應依修正刪除前刑法第56條之規定，各論以一罪，並均加重其刑。
又公訴人起訴犯罪事實雖未敘及被告10次以外之其餘準業務上文書登載不實之犯行，然此部分事實與公訴人起訴被告附表1所示之犯罪事實既有修正刪除前連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，自在本院所得審理之範圍。又被告就附表1所示之連續準業務上文書登載不實罪及連續業務侵占罪2罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條後段之規定，從一重以連續業務侵占罪處斷。
至被告就附表2所示之12次業務侵占罪之間，係犯意各別，行為時間不同，應予分論併罰。再被告就所犯附表1所示之連續業務侵占罪，與附表2所示之12個業務侵占罪，同係犯意各別，行為時間不同，亦應予分論併罰。另查中華民國九十六年罪犯減刑條例，業已於96年7月4日經總統以華總一義字第09600083761號令公布，並於96年7月16日施行，凡96年4月24日以前之犯罪，若無法定列舉除外情形，原則上均可獲得減刑。而本件附表2編號1至7之行為，均係在96年4月24日以前，且並無排除於中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條所示之不適用情形，故就附表2編號1至7部分應依該條例第7條，就原本宣告刑諭知其減得之刑如【附表3】內對應附表2編號1至7所示。至被告就附表1所示犯行之宣告刑因已逾有期徒刑1年6月，又為該條例第3條第1項第15款列舉不減刑之罪，故無中華民國九十六年罪犯減刑條例之適用，應併予敘明。
六、上訴駁回部分（即附表2部分）：原審以被告犯如附表2編號1至12所示之罪部分罪證明確，適用刑法第336條第2項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條（僅指附表2編號1至7部分）之規定，予以論罪，並審酌被告任職昇財麗禧公司多年，因自己生活奢侈，財迷心竅，竟在侵占業務上收取之款項，案發後已賠償被害人部分款項，然設定之第二順位抵押權之房地，扣除第一順位抵押權後，剩餘價值有限，可知被害人所受損害難以彌補，被告自述有兩名子女就學中，在犯罪之前就已有卡債約七、八十萬元，因卡債及購物奢侈行為，導致入不敷出，才一錯再錯等情，而被害人公司之內部控管也甚為鬆散，多年未經對帳，也未向登載應收帳款之公司催帳，未能提早警覺等一切情狀，分別量處如附表3原審判決宣告刑主文欄所示之刑。本院經核原審判決此部分之認事用法，並無不合，量刑亦均稱妥適，被告上訴意旨以原審未依集合犯論處，其認事用法似有違誤及被告已與告訴人溝通，並償還一部分款項，且被告於偵審中均全部坦然悔過，請依刑法第57條、第59絛之規定予被告從輕量刑等為上訴理由，尚無可採（詳見上述），為無理由，是除下開經本院撤銷改判部分外之上訴，均應予以駁回。
七、撤銷改判部分（即附表1連續業務侵占罪及定應執行刑部分）：
原審以被告如附表1部分所為，係犯刑法第215條、第220條第2項之準業務上文書登載不實罪、同法第336條第2項之業務侵占罪，事證明確，應予論科，固非無見，惟查：①原審就被告附表1編號2、3；5、6；15、16、17；26、27所示之行為，未認定為接續犯，而係論為連續犯，自有未合。②原審於論罪科刑時就被告附表1所為，漏未記載刑法第220條第2項，亦有可議。③原審就公訴人起訴犯罪事實所未敘及被告10次以外之其餘準業務上文書登載不實之犯行，係與公訴人起訴被告附表1所示之犯罪事實（指準業務上文書登載不實行為）有修正刪除前連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及部分為敘明，亦有未洽。④原審未及酌被告所清償之現金金額已達66萬6千6百12元，稍有未洽。被告提起上訴，雖未指摘及此，然原判決就附表1所示部分既有如上瑕疵，且經被告提起上訴，即屬無可維持，自應由本院就此部分（指附表1）所處之刑撤銷改判，原判決所定執行刑部分亦因失所附麗，同應一併撤銷。爰審酌被告之平日素行、對其業務上所掌準業務文書為不實之登載，對告訴人所生之危害程度及犯罪後之態度等一切情狀（其餘見如上已論述之部分），就撤銷改判部分（即附表1），量處如主文第二項所示之刑，並與前開上訴駁回部分所處之刑，定其應執行之刑如
主文第四項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第346條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正刪除前刑法第56條、刑法第336條第2項、刑法第215條、第220條第2項、修正前刑法第55條、修正前刑法第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年5月26日
刑事第九庭審判長法官江德千
法官賴妙雲法官許旭聖以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官紀美鈺中華民國98年5月27日附錄本案論罪科刑法條依據：
中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第220條（準文書）在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表3┌────────┬──────────────────┐│對應之犯罪事實│原審判決宣告刑主文│├────────┼──────────────────┤│附表2編號1行為│乙○○犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月，│││減為有期徒刑肆月。│├────────┼──────────────────┤│附表2編號2行為│乙○○犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月，│││減為有期徒刑叁月壹拾伍日。│├────────┼──────────────────┤│附表2編號3行為│乙○○犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月，│││減為有期徒刑肆月。│├────────┼──────────────────┤│附表2編號4行為│乙○○犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月，│││減為有期徒刑肆月。│├────────┼──────────────────┤│附表2編號5行為│乙○○犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月，│││減為有期徒刑肆月。│├────────┼──────────────────┤│附表2編號6行為│乙○○犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月，│││減為有期徒刑肆月。│├────────┼──────────────────┤│附表2編號7行為│乙○○犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月，│││減為有期徒刑肆月。│├────────┼──────────────────┤│附表2編號8行為│乙○○犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月。│├────────┼──────────────────┤│附表2編號9行為│乙○○犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月。│├────────┼──────────────────┤│附表2編號10行為│乙○○犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月。│├────────┼──────────────────┤│附表2編號11行為│乙○○犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月。│├────────┼──────────────────┤│附表2編號12行為│乙○○犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月。│└────────┴──────────────────┘