臺灣士林地方法院108年度訴字第317號刑事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院108年訴字第317號刑事判決

裁判日期：民國109年05月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣士林地方法院刑事判決
108年度訴字第317號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告張浩君指定辯護人本院公設辯護人姜惠如上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第16660號），本院判決如下：
主文張浩君共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑肆年貳月。扣案如附表編號1至13、15至22、25所示之物均沒收。
犯罪事實
一、張浩君明知硝甲 西泮 、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺丁酮、 芬納西泮 與 硝西泮 （耐妥眠）分別係毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品與第四級毒品，竟意圖營利，與 周誌凱 、 廖文魁 （其等所涉共同販賣第三級毒品未遂部分，業經本院以107年度訴字第357號判決各處有期徒刑2年、1年10月，經上訴臺灣高等法院後遭駁回而確定）、 陳鑫鴻 （所涉共同販賣第三級毒品未遂部分，業經臺灣高等法院以108年度上訴字第1204號判決判處有期徒刑1年9月，經上訴最高法院後遭駁回而確定）基於販賣第三級、第四級毒品之犯意聯絡，先由張浩君向真實姓名年籍不詳之成年男子以約新臺幣（下同）30萬元之價格，訂購含有第三級毒品 硝甲西泮 、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺丁酮、芬納西泮等成分、第四級毒品硝西泮成分及非屬毒品成分之alpha-Pyrrolidinopropiophenone（俗稱大料）、Diphenhydramine、Theobromin
e等原料，而於民國107年8月11日由該成年男子送至張浩君所承租供周誌凱、廖文魁居住及陳鑫鴻前往聚會之臺北市○○區○○路○段○○巷○○號處所（下稱本案處所），其後周誌凱、陳鑫鴻、廖文魁即在本案處所將上開原料予以磨製，依配方表之比例秤重、混合、分裝置於包裝袋內，並以封口機密封後，予以分裝成混合毒品之咖啡包，周誌凱、廖文魁、陳鑫鴻再伺機販賣以牟利。嗣於107年8月15日晚上11時45分許，為警持搜索票在本案處所及張浩君當時位於臺北市○○區○○路○段○○巷○○號之居所執行搜索，並扣得如附表所示之物，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、證人 楊森華 於警詢時之證述有證據能力，詳述如下：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文。查證人楊森華於警詢中之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然本院審酌證人楊森華於接受詢問時，係經員警採取一問一答之方式製作詢問筆錄，且於本院審理中到庭作證時，亦表示警詢時沒有遭受不正方法訊問，均係出於其自由意志為陳述（見本院108年度訴字第
317號卷【下稱本院卷】第297、304至305頁），堪認員警製作其警詢筆錄時，係依法定程序為之，並無違法調查情事，是證人楊森華陳述之信用性已受保障。再衡諸證人楊森華於本院審理作證時，對於本案重要細節多答以：太久了、忘記了等語（見本院卷第298至303頁），而其於警詢時所為之陳述，顯然較為明確，足見證人楊森華於警詢時之陳述因較接近案發時間，該時之記憶應較深刻清晰，亦較不及權衡利害及取捨得失，所受外界影響程度較低；復參酌證人楊森華於警詢時曾稱其擔心筆錄被被告張浩君看到後，會擔心被告對其不利等語（見臺灣士林地方檢察署107年度偵字第00000號卷【下稱偵12435卷】一第262頁），益徵證人楊森華於上開警詢時之供詞，自有特別可信之情形，且為證明被告本案犯罪事實所必要，應有證據能力。辯護人主張證人楊森華警詢證述無證據能力等語，尚不足採。
二、證人 陳巧倪 於偵查時之證述有證據能力，詳述如下：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第
2項定有明文。查證人陳巧倪於偵查時向檢察官所為之陳述，對被告而言雖係審判外陳述，為傳聞證據，然證人陳巧倪於偵查中之證述，係經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰，並命其朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分於檢察官面前陳述其親身經歷，且查無證據顯示其係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等不當干擾情形，堪認證人陳巧倪陳述時應無遭受外力影響而致其陳述有顯不可信之情況。
（二）至辯護人雖主張證人陳巧倪於偵查時具結證述曾聽聞被告與周誌凱之對話內容，然此亦為聽聞而來，屬傳聞證據，自無證據能力 云云 。然查，觀諸證人陳巧倪於偵查時所證述之內容，均屬就其親自體驗之客觀事實所為之供述（詳後述），而非單純聽聞第三人轉述之內容，故辯護人上開主張，實難憑採。綜上，證人陳巧倪於偵查時所為之證述，具有證據能力。
三、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。經查，除另案共同被告周誌凱、廖文魁、證人陳巧倪、 何朋笈 、 黃怡愃 、 陳睿宏 、 楊立丞 於警詢時及證人楊森華於本院審理時之證述外，本案後引其餘具有傳聞性質之證據資料，均為被告以外之人於審判外之（書面）陳述而屬傳聞證據，檢察官、被告及其辯護人對本判決所引用供述證據之證據能力均不爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚難認有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。又本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，檢察官、被告及其辯護人於本院提示時亦均未爭執證據能力，自均得作為本判決之證據。
四、至另案共同被告周誌凱、廖文魁、證人陳巧倪、何朋笈、黃怡愃、陳睿宏、楊立丞於警詢時及證人楊森華於本院審理時之證述，本院並未列作認定被告犯罪事實存否之證據，故毋須論述有無證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告張浩君固坦承有承租本案處所並提供予另案共同被告周誌凱、廖文魁、陳鑫鴻使用之事實，惟矢口否認有何販賣第三級、第四級毒品犯行，辯稱：我不知道周誌凱、陳鑫鴻、廖文魁在本案處所裡做什麼，我雖然有時候會去本案處所，但沒有看到裡面有什麼事情，且在107年8月15日至16日這段期間都沒有進去過本案處所云云。辯護人則為被告辯稱：證人陳巧倪、楊森華於警詢時之陳述沒有證據能力，而證人陳巧倪於偵查時之陳述沒有證明力，證人楊森華於本院審理時之陳述也僅是聽聞別人轉述，亦為傳聞證據，沒有證據能力。又本案查扣當時在被告位於臺北市○○區○○路0段00巷00號之居所並未扣得本案任何物證，復共同被告周志凱、廖文魁、陳鑫鴻所為對被告不利之陳述，本質上仍為共犯間之自白，不得互為補強證據，且參酌周誌凱、廖文魁、陳鑫鴻有可能為了減輕刑責而把所有的事都推給不在場之被告，故本案並無證據可證明被告有為本案犯行云云。經查：
（一）被告於107年4月間承租本案處所，並提供予周誌凱、廖文魁居住及使用，而陳鑫鴻則是偶爾會前往該處等事實，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第78至79、31
9頁），核與證人即另案共同被告周誌凱、廖文魁於另案偵查、審理及本院審理時之證述內容大致相符（見偵1243
5卷一第371、409、449、471、486至488頁；臺灣士林地方檢察署107年度偵字第16660號卷【下稱偵1666
0卷】第229頁；本院卷第132、155、166、222至22
3、239至241頁）。又警方持搜索票於107年8月15日晚上11時45分許在本案處所及被告當時位於臺北市○○區○○路0段00巷00號之居所執行搜索時，扣得如附表所示之物，有本院107年聲搜字第430號搜索票（處所：臺北市○○區○○路0段00巷00號及臺北市○○區○○路0段00巷00號）、新北市政府警察局淡水分局107年8月15日執行搜索、扣押在場人清冊及搜索、扣押筆錄（受執行人：周誌凱、廖文魁、陳鑫鴻、陳巧倪及張浩君、 林巧麗 ）暨扣押物品目錄表各1份、查獲現場照片8張、毒品初步鑑驗報告單6紙、扣案物及毒品初步鑑驗照片共18張在卷可稽（見偵12435卷一第63、65至69、71、73、75至83、87至97、125至145、157至163頁）。而扣案如附表編號1至13所示之物，均送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑驗，鑑定結果就其中附表編號3、4、
6至11所示之物，分別檢出含有第三級毒品硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺丁酮、芬納西泮與第四級毒品硝西泮等成分；附表編號1、2、5、12、13所示之物，則分別含有非毒品Caffeine、alpha-Pyrrolidinopropiophenone、Diphenhydramine、Theobromine等成分（所含重量、毒品或非屬毒品成分各詳如附表編號1至13所示），此有刑事警察局107年10月5日刑鑑字第1070083965號鑑定書附卷為憑（見偵1243
5卷二第103至107頁）。另周誌凱、廖文魁、陳鑫鴻遭員警搜索前，確實有在本案處所將附表編號1至13所示等原料，依配方表之比例秤重、混合、分裝置於包裝袋內，再以封口機密封後，予以分裝成混合毒品之咖啡包，並伺機販賣以牟利等事實，業經證人周誌凱、廖文魁於另案偵查、審理及本案審理時、證人陳巧倪於另案偵查時、證人楊森華於另案警詢時均證述甚詳（見偵16660卷第210至
212、228至230頁；偵12435卷一第258至261、357至361、449、487至490頁；偵12435卷二第61頁；本院卷第131至132、152至153、155、166、172頁），並有臺灣高等法院108年度上訴字第1204號刑事判決、最高法院108年度台上字第2685號刑事判決各1份在卷可參（見本院卷第19至32、95至96頁），足見周誌凱、廖文魁、陳鑫鴻確實係在被告承租之本案處所內，製作含有第三級及第四級毒品成分之咖啡包，並伺機販賣以達牟利之目的。
（二）上開扣案如附表編號1至13所示之原料，確係由被告所購入，並提供予另案共同被告周誌凱、廖文魁、陳鑫鴻在本案處所製作、混合成含有第三級及第四級毒品成分之咖啡包後，再伺機販賣以牟利等節，有以下事證可資認定：
1.證人即另案共同被告周誌凱於另案偵查、審理及本院審理時均證稱：我會去本案處所製作毒品咖啡包是被告找我去的，當時有說我幫他做毒品咖啡包他會給我3萬元，但只是草草帶過；而本案扣得如附表編號1至13所示之毒品原料都是被告拿來的，我不太清楚是被告去外面跟別人買的還是在臺北市○○區○○路這邊買的，不過是人家拿去本案處所那邊給他的，當時我跟廖文魁都在場，東西拿來後被告有要我跟廖文魁試喝，這些毒品原料被告說大約花了30萬元；扣案之配方表也是被告拿給我們的，被告將上開毒品原料買回來後，我、廖文魁、陳鑫鴻有進行分裝及混合，當時製成的咖啡包成品還沒拿去賣就被查獲，不過有跟被告約定如果將製成之咖啡包賣出去，每包要給被告25
0元的費用，其他剩下的就是我自己賺，而加工好的毒品咖啡包我們會放在後門，被告也知道，有需要的話被告會自己去拿。另外扣案之磅秤、分裝勺、封膜機、分裝袋這些都是被告出錢叫我去買的等語（見偵16660卷第229至
230頁；本院卷第131至132、223至226、228至229、231至233頁）。
2.證人即另案共同被告廖文魁於另案偵查、審理及本院審理時均證稱：我於107年7月初搬去被告提供的本案處所後，即開始分裝毒品咖啡包，扣案之毒品原料是由被告出資購買，並叫人拿來本案處所，拿來後被告要我跟周誌凱依照他給我們的配方表按比例分裝成一包一包，分裝好後被告有先要我們試喝，我們試喝結果認為可以，就回報給被告，後來我主要負責的部分是裝可可粉跟打膜封包，上開毒品原料打膜分裝好後是準備要拿來賣的，被告並指示我們每包賣出去後要給他250元，剩下的就是自己賺等語（見偵12435卷一第449、489至491頁；本院卷第132、
155、166、245至246頁）。
3.證人即另案共同被告陳鑫鴻於本院審理時證稱：我知道毒品原料是被告拿錢給周誌凱買的，我是於107年7月底去本案處所分裝毒品，只是幫周誌凱、廖文魁，不過被告也有問過我要不要去本案處所，且我在協助分裝的過程中，也有看過被告來過現場，被告也有交代我們開門時要先看有無警察，我們是聽從被告的指示等語（見本院卷第132、154、158頁）。
4.證人陳巧倪於另案偵查時證稱：扣案毒品是在查獲前約一星期左右由被告買進，我是在房間內聽到被告叫周誌凱跟另一名男子去拿「大料」，被告有說他已經將購買「大料」的錢交給對方，後來於107年8月15日凌晨2點許我下班回去後，看到客廳有一大袋「大料」，我就進入房間睡覺，直到同日晚上11點多才起床，此時客廳只有廖文魁、陳鑫鴻在分裝毒品。至於販毒的錢我之前有聽到被告跟周誌凱、陳鑫鴻說賣出去的毒品咖啡包被告1包要抽250元，其他的就是他們自己賺的，且有次被告到我房間跟我抱怨說：難道他有對他們不好嗎，他1包只有抽250元而已等語（見偵12435卷一第357至361頁）。
5.證人 楊華森 於另案警詢時證稱：我知道被告他們有製造、分裝、販賣毒品之事，他們有找過我，但我沒有去幫忙，至於毒品原料應該是被告去拿的，製造、分裝毒品咖啡包則是周誌凱、廖文魁、陳鑫鴻一起在本案處所負責的。另被告有用微信跟我講過製造毒品咖啡包的事情，且要我幫被告轉達給 華哥 ，說臺北都是被告的市場，但後續怎麼樣我不清楚等語（見偵12435卷一第259至260頁）。
6.綜觀證人周誌凱、廖文魁於上開偵查、審理及本院審理時所為之歷次證述內容，前後尚屬一致，苟非確有其事，其等何能歷經上開偵、審過程，對於案情有關重要事項均能清楚陳述而無矛盾；又雖證人周誌凱、廖文魁於另案警詢及偵查時曾證稱本案係由周誌凱、廖文魁、陳鑫鴻3人所為，與被告無關，惟其等後於另案偵查及審理時均已陳明證述不一之原因，且後續偵、審過程都指證明確而無不一之情況，業如上述，顯見證人周誌凱、廖文魁指證被告係提供扣案毒品原料之人乙節，應非子虛。再者，互核其等上開所述，就本案處所係被告所提供予其等製作及販賣毒品咖啡包之處所，而扣案之毒品原料係被告出資購買並請人放置在本案處所後，由被告提供配方表，再交由周誌凱、廖文魁及陳鑫鴻在本案處所依照配方表之比例秤重、混合、分裝混合成毒品咖啡包，分裝完成之毒品咖啡包如果拿出去販售，每包需繳回250元予被告，其餘部分才是周誌凱、廖文魁、陳鑫鴻可各自分得之販毒所得等主要事實，證詞均敘述一致，並於本案審理時亦到庭與被告進行對質詰問，益徵證人周誌凱、廖文魁上開所述應可採信。此外，審酌證人周誌凱、廖文魁上述證詞與證人陳巧倪於另案偵查時、證人楊森華於另案警詢時、證人陳鑫鴻於另案審理時證稱毒品原料是由被告所購得，再交由周誌凱、廖文魁及陳鑫鴻在本案處所製造、混合、分裝及販賣毒品咖啡包等重要事實亦互核一致；復參以證人楊森華與暱稱「神經A」者之微信對話所示內容，「神經A」表示「跟華哥說機會難得！」、「臺北都我們的市場」、證人楊森華則回覆「我知道怎麼說了」等情，有微信對話翻拍照片1張在卷可考（見偵12435卷一第263頁），且被告自承在微信中有用過「神經A」這個暱稱等語（見本院卷第79頁），顯見證人楊森華證稱被告有用微信跟我講過製造毒品咖啡包的事情，且要我幫被告轉達給華哥，說臺北都是被告的市場乙節確與實情相符。綜合上開證人之歷次證述、微信對話紀錄等資料，足認證人周誌凱、廖文魁、陳鑫鴻、陳巧倪、楊森華上開證述應非子虛，堪可採信，而認被告確實提供本案處所予周誌凱、廖文魁、陳鑫鴻製作、混合、包裝毒品咖啡包以供販賣，且扣案之毒品原料亦係被告所購得並交由周誌凱、廖文魁、陳鑫鴻製作毒品咖啡包等情無訛。
（三）被告雖以前詞置辯，然查：
1.經本院當庭勘驗本案處所於107年8月15日晚間11時45分為警搜索前之員警埋伏拍攝之錄影畫面，勘驗結果略以：於錄影畫面時間顯示0000-00-0000-00-00時，被告打開本案處所之大門並走進去，隨後即將門關上未走出來；於錄影畫面時間顯示0000-00-0000-00-00時，本案處所大門打開，隨後被告從中走出來等情，有本院109年4月9日勘驗筆錄及勘驗擷圖各1份在卷可參（見本院卷第218、255至258頁）。由上開勘驗結果可知，被告於員警搜索前確實有進入本案處所，並在其內待了4分多鐘，是被告辯稱其於員警搜索前並未進入本案處所云云，顯與實情不符，自難憑採。又參酌員警於107年8月15日晚間11時45分在本案處所搜索時，扣案毒品、分裝袋、封口機、電子磅秤、分裝勺等物均散落並置於本案處所之客廳桌上或地上乙節，有新北市政府警察局淡水分局破獲周誌凱等4人涉毒品分裝工廠案現場勘察初步報告1份、現場勘察初步照片10張附卷足憑（見偵16660卷第136至138、140至144頁），被告於本案搜索前既有進入本案處所，則其對於周誌凱、廖文魁、陳鑫鴻於該處係在製作、配製、混合及包裝毒品咖啡包乙情，自應知之甚詳，當無不知之理。故被告辯稱其並不知道周誌凱、廖文魁、陳鑫鴻在本案處所裡做什麼云云，實與常情相違，殊難憑採。
2.另被告於警詢時供稱：本案處所是我承租的，當時因為周誌凱等人沒地方住，所以才跟我說要住那邊，我才租給他們住，他們一個月要給我1萬2千元，都是何朋笈拿給我云云（見偵16660卷第15頁）。復於偵查時供稱：我是於
107年4月份開始承租本案處所，當時會承租該處是因為要當作宿舍，後來於107年8月間因為換 陳紘賓 （音譯）承租，我就都沒有進入本案處所云云（見偵16660卷第23
9頁）。再於本院審理時則改稱：我只是代為承租本案處所，一開始是周誌凱等人住在蘆洲無法負擔房租，我住處旁邊剛好有房子出租，就告知周誌凱他們，房東一開始不願租給他們，後來有我當承租人後房東才願意租，租金我是只跟周誌凱收，其他人我都沒收 錢云云 （見本院卷第78至79頁）。觀諸被告上開所述，就本案處所之租金係向誰收取，及當初為何要承租本案處所之目的等事實，前後供述明顯反覆不一，已屬有疑。又參酌證人周誌凱、廖文魁於本院審理時均具結證稱居住在本案處所時，並未給付租金予被告等語（見本院卷第222、240頁），亦與被告上開所稱有向周誌凱收取租金乙節不符，益徵被告所辯該處是周誌凱等人所想要承租才幫他們承租、其於107年8月間就沒有進入本案處所云云，均與客觀事實不符，自難憑採。
（四）辯護人固為被告辯稱：證人陳巧倪於偵查時之證述為聽聞被告所述，等同被告自白，故需補強證據；證人周誌凱、廖文魁所述為共犯間自白，亦需補強證據，且證人周誌凱、廖文魁可能是為了要減刑才誣指不在場之被告云云。惟查：
1.觀諸證人陳巧倪所述內容，其除聽聞被告有叫周誌凱與另一名男子去拿大料、並跟周誌凱說已經將大料的錢交給對方，亦曾聽聞被告跟周誌凱、陳鑫鴻說賣出去的毒品咖啡包1包要抽250元，剩下的給他們自己賺，及被告親自對其抱怨一包只抽250元這樣對他們不好嗎等語（見偵1243
5卷一第359至361頁），凡此均為證人陳巧倪就其親自體驗之客觀事實所為之供述，而其依此實際經驗為基礎，以證人身分證述被告有購買扣案如附表編號1至13之毒品原料，並委由周誌凱、廖文魁、陳鑫鴻製成毒品咖啡包後販賣各情，自得單獨作為證據，而非屬被告之自白，是辯護人稱此等同被告自白而需補強證據云云，尚難憑採。
2.又證人周誌凱、廖文魁就本案毒品來源之指證，雖涉及毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，而與被告存在利害關係之衝突，然證人周誌凱、廖文魁就本案共同販賣第三級毒品未遂之罪行，業經本院以107年度訴字第357號判決各處有期徒刑2年、1年10月，並經其等上訴後，已遭臺灣高等法院以108年度上訴字第1204號判決駁回上訴確定，且在該案中，證人周誌凱、廖文魁並未因指證被告為其等上游而獲減刑乙情，有上開刑事判決1份在卷可參（見本院卷第19至32頁），顯見其等已無因指認毒品上游可獲得減刑之機會而有誣指被告之動機。再者，經核其等上開證言，其等就被告購入如附表所示編號1至13之毒品原料至本案處所之主要事實均供陳一貫，互核詳實，可見其等就被告本案犯行所為之證述並無指證不一或矛盾之情形，有相當之可信性。另從證人楊森華、陳巧倪上開證述內容可知，就毒品原料係被告所取得，再交由證人周誌凱、廖文魁、陳鑫鴻負責在本案處所製造、分裝及販賣毒品咖啡包各節與證人周誌凱、廖文魁所述相符，自可以此作為證人周誌凱、廖文魁所述關於本案如附表編號1至13號所示之原料均係由被告所提供之供述真實性之補強證據。復參以被告與證人楊森華之微信對話紀錄，被告確實有提及「跟華哥說機會難得！」、「臺北都我們的市場」等語，縱其未具體提及毒品，惟併審酌證人楊森華之證述，仍可認被告確實有提及販賣毒品之事實，此亦可作為補強周誌凱、廖文魁上開所述之證據。準此，本案係經綜合前開證據而為認定，非僅憑證人周誌凱、廖文魁之證述，逕認被告有為上開犯行。是辯護人上開所指，均無足採。
（五）按販賣毒品係違法行為，向為政府查禁森嚴，重罰不寬貸，非可公然為之，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險之理，再毒品本無一成不變之公定價格，係隨供需雙方資力、關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣者對資金之需求程度及政府查緝之態度等因素有所不同，而由販賣者從「價差」、「量差」或「純度差異」等方式牟取利潤。經查，本案扣案之毒品及原料係由被告出資購買，周誌凱磨製藥錠、依配方表打比例、分裝，廖文魁負責打磨及封膜， 陳鴻鑫 負責分裝，待毒品咖啡包包裝完成後，各自決定價格尋買家出售，每包並取其中250元利得交予被告等情，業據證人周誌凱、廖文魁、陳鑫鴻證述甚詳（見本院卷第131至132、153至155頁），足見本案被告與周誌凱、廖文魁、陳鑫鴻等人間確有相互分工，待製作完成毒品咖啡包後，再各自尋得買家而與不特定對象進行交易，茍無利得，自無甘冒重典，無償提供毒品予不特定對象之理，且被告每包可賺取250元之利益，故被告從抽取之250元中，必有一定之利潤，確有營利之意圖，自堪認定。
（六）綜上，被告所為本案犯行洵堪認定。被告及其辯護人前揭辯解，均屬事後圖免卸責之詞，不足採信。本案事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺丁酮、芬納西泮均係毒品危害防制條例第
2條第2項第3款所列管之第三級毒品；硝西泮則係同條項第4款所列管之第四級毒品，均不得販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪、同條第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有上述第三級毒品、第四級毒品之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與周誌凱、陳鑫鴻、廖文魁就此部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告同時混入含有第三級及第四級毒品成分而分裝為咖啡包以販賣之行為，係一行為同時犯販賣第三級毒品未遂罪及販賣第四級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以販賣第三級毒品未遂罪處斷。
（二）被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行，其尚未售出即為警查獲，屬未遂犯，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
（三）爰審酌被告前有販賣第二級毒品之犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可參，竟仍未知警惕，無視政府杜絕毒品禁令，明知毒品對於人體健康有所危害，仍圖自己私利欲販賣含有第三級毒品、第四級毒品成分之咖啡包，助長毒品蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接引發各種犯罪、危害社會治安，敗壞社會善良風氣，所為誠值非難，並審酌被告購入本案販賣第三級、第四級毒品之毒品原料，且其為本案犯行之主要參與角色，及犯後始終否認犯罪，態度難謂良好，且仍不知悔改，兼衡被告自 陳國中 畢業、入監前擔任司機助手、月薪約2萬6千元至2萬8千元，需扶養
2個女兒及貧苦之家庭生活及經濟狀況（見本院卷第321頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示警懲。
三、沒收部分：
（一）扣案如附表編號3、4、6至11所示之物（含外包裝袋），係為被告販賣毒品犯行所查獲之第三級毒品、第四級毒品，連同其各外包裝袋因沾附有微量第三級毒品、第四級毒品，難以完全析離，且無析離之必要與實益，除經取樣鑑驗用罄部分無庸沒收外，不問屬於犯罪行為人與否，均整體視為違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
（二）又扣案如附表編號1、2、5、12、13、15至22、25所示之物，業據證人周誌凱、廖文魁、陳鑫鴻供明係被告所購入供其等用以磨製、混合、秤重、加入、封裝毒品咖啡包而併合販賣毒品咖啡包所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。
（三）另扣案如附表編號14、23、29、30所示之物非被告所有；而附表編號24、26至28所示之物，依卷內事證並無證據證明係被告所有及與本案犯罪有直接關連；至附表編號31所示之物雖為被告所有，然依卷內事證無證據證明與本案犯罪有直接關連，是上開物品均無沒收之實益及必要，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第6項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡東利提起公訴，檢察官謝幸容到庭執行職務。
中華民國109年5月21日
刑事第三庭審判長法官蕭文學
法官黃于真法官葛名翔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官曾韻蒔中華民國109年5月21日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬────────┬─────────────┬─────────┬────────┐│編│物品名稱及數量│檢驗結果│鑑定書│備註││號│││││├─┼────────┼─────────────┼─────────┼────────┤│1│淡棕色細晶體3包│鑑定編號A1至A3│內政部警察署刑事警│供被告販賣第三級│││（含外包裝袋；驗│檢出非毒品成分alpha-Pyrrol│察局107年10月5日│毒品所用之物，依│││前總淨重541.9公│idinopropiophenone│刑鑑字第0000000000│毒品危害防制條例│││克，驗餘總淨重││號鑑定書（見偵1243│第19條第1項規定│││538.75公克）││5卷二第103至107│沒收│││││頁）││├─┼────────┼─────────────┼─────────┼────────┤│2│淡棕色塊狀晶體及│鑑定編號A4│同上編號1鑑定書│供被告販賣第三級│││細晶體1包（含外│檢出非毒品成分alpha-Pyrrol││毒品所用之物，依│││包裝袋；驗前淨重│idinopropiophenone││毒品危害防制條例│││222.19公克，驗餘│││第19條第1項規定│││淨重222.04公克）│││沒收│├─┼────────┼─────────────┼─────────┼────────┤│3│淡橙紅色粉末1包│鑑定編號B1│同上編號1鑑定書│為違禁物，依刑法│││（含外包裝袋；驗│檢出第三級毒品硝甲西泮成分││第38條第1項規定│││前淨重0.18公克，│（純度約3%，驗前純質淨重未││沒收│││驗餘淨重0.06公克│達0.01公克）│││││）││││├─┼────────┼─────────────┼─────────┼────────┤│4│褐色潮濕粉末1包│鑑定編號B2│同上編號1鑑定書│為違禁物，依刑法│││（含外包裝袋；驗│檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙││第38條第1項規定│││前淨重0.54公克，│氧苯基二甲胺丁酮成分（純度││沒收│││驗餘淨重0.36公克│約7%，驗前純質淨重約0.03公│││││）│克）及微量第三級毒品3,4-亞││││││甲基雙氧苯基甲胺丁酮成分││││││檢出非毒品成分Ethylmethcat││││││hinone│││├─┼────────┼─────────────┼─────────┼────────┤│5│淡橙色顆粒及粉末│鑑定編號B3│同上編號1鑑定書│供被告販賣第三級│││1包（含外包裝袋│檢出非毒品成分alpha-Pyrrol││毒品所用之物，依│││；驗前淨重2.55公│idinopropiophenone及Diphen││毒品危害防制條例│││克，驗餘淨重2.35│hydramine││第19條第1項規定│││公克）│││沒收│├─┼────────┼─────────────┼─────────┼────────┤│6│淡橙色粉末1包（│鑑定編號B4│同上編號1鑑定書│為違禁物，依刑法│││含外包裝袋；驗前│檢出微量第三級毒品硝甲西泮││第38條第1項規定│││淨重2.84公克，驗│及微量第四級毒品硝西泮（耐││沒收│││餘淨重2.63公克）│妥眠）成分││││││檢出非毒品成分Diphenhydram││││││ine│││├─┼────────┼─────────────┼─────────┼────────┤│7│橙色圓形藥錠（含│鑑定編號C1（抽取2顆磨混鑑│同上編號1鑑定書│為違禁物，依刑法│││外包裝袋；驗前總│定）││第38條第1項規定│││淨重68.93公克，│檢出第三級毒品硝甲西泮成分││沒收│││驗餘總淨重68.55│（純度約4%，驗前純質淨重2.│││││公克；未計數量）│75公克）│││├─┼────────┼─────────────┼─────────┼────────┤│8│淡棕色圓形藥錠（│鑑定編號C2-1、C3-1及C4（抽│同上編號1鑑定書│為違禁物，依刑法│││（含外包裝袋；驗│取2顆磨混鑑定）││第38條第1項規定│││前總淨重33.9公克│檢出微量第三級毒品硝甲西泮││沒收│││，驗餘總淨重│成分及微量第四級毒品硝西泮│││││33.54公克；未計│（耐妥眠）成分│││││數量）││││├─┼────────┼─────────────┼─────────┼────────┤│9│淡橙紅色圓形藥錠│鑑定編號C2-2、C3-2（抽取2│同上編號1鑑定書│為違禁物，依刑法│││（含外包裝袋；驗│顆磨混鑑定）││第38條第1項規定│││前總淨重15.12公│檢出微量第三級毒品芬納西泮││沒收│││克，驗餘總淨重│成分│││││14.72公克；未計││││││數量）││││├─┼────────┼─────────────┼─────────┼────────┤│10│淡橙色粉末1包│鑑定編號C5│同上編號1鑑定書│為違禁物，依刑法│││（含外包裝袋；驗│檢出第三級毒品硝甲西泮成分││第38條第1項規定│││前淨重26.99公克│（純度約3%，驗前純質淨重0.││沒收│││，驗餘淨重26.12│8公克）及微量第四級毒品硝│││││公克）│西泮（耐妥眠）成分││││││檢出非毒品成分Diphenhydram││││││ine│││├─┼────────┼─────────────┼─────────┼────────┤│11│淡橙色圓形藥錠│鑑定編號D1（抽取2顆磨混鑑│同上編號1鑑定書│為違禁物，依刑法│││（含外包裝袋；驗│定）││第38條第1項規定│││前總淨重16.56公│檢出第三級毒品硝甲西泮成分││沒收│││克，驗餘總淨重│（純度約3%，驗前總純質淨重│││││16.2公克；未計數│0.49公克）│││││量）││││├─┼────────┼─────────────┼─────────┼────────┤│12│咖啡包61包與半封│鑑定編號E1至E61、F89（抽│同上編號1鑑定書│供被告販賣第三級│││膜之咖啡包1包（│取E5鑑定）││毒品所用之物，依│││含白色外包裝袋；│檢出非毒品成分Caffeine、Di││毒品危害防制條例│││E5內為褐色粉末及│phenhydramine、Theobromine││第19條第1項規定│││白色顆粒；驗前總│及alpha-Pyrrolidinopropiop││沒收│││淨重357.14公克，│henone│││││驗餘總淨重356.1││││││公克）││││││││││├─┼────────┼─────────────┼─────────┼────────┤│13│咖啡包88包（半封│鑑定編號F1至F88（抽取F4鑑│同上編號1鑑定書│供被告販賣第三級│││膜；含白色外包裝│定）││毒品所用之物，依│││袋，F4內為淡米黃│檢出非毒品成分alpha-Pyrrol││毒品危害防制條例│││色潮溼粉末；驗前│idinopropiophenone││第19條第1項規定│││總淨重24.13公克│││沒收│││，驗餘總淨重││││││23.89公克）││││├─┼────────┼─────────────┼─────────┼────────┤│14│ASUS牌黑色筆記型│││非被告所有，無證│││電腦1台│││據證明與本案犯罪││││││有直接關連│├─┼────────┼─────────────┼─────────┼────────┤│15│封膜機1台│││供被告販賣第三級││││││毒品所用之物，依││││││毒品危害防制條例││││││第19條第1項規定││││││沒收│├─┼────────┼─────────────┼─────────┼────────┤│16│奶粉5罐│││供被告販賣第三級││││││毒品所用之物，依││││││毒品危害防制條例││││││第19條第1項規定││││││沒收│├─┼────────┼─────────────┼─────────┼────────┤│17│分裝袋（大）1包│││供被告販賣第三級││││││毒品所用之物，依││││││毒品危害防制條例││││││第19條第1項規定││││││沒收│├─┼────────┼─────────────┼─────────┼────────┤│18│分裝袋（小）1包│││供被告販賣第三級││││││毒品所用之物，依││││││毒品危害防制條例││││││第19條第1項規定││││││沒收│├─┼────────┼─────────────┼─────────┼────────┤│19│咖啡配方表1張│││供被告販賣第三級││││││毒品所用之物，依││││││毒品危害防制條例││││││第19條第1項規定││││││沒收│├─┼────────┼─────────────┼─────────┼────────┤│20│包裝袋194包│││供被告販賣第三級││││││毒品所用之物，依││││││毒品危害防制條例││││││第19條第1項規定││││││沒收│├─┼────────┼─────────────┼─────────┼────────┤│21│攪拌器1支│││供被告販賣第三級││││││毒品所用之物，依││││││毒品危害防制條例││││││第19條第1項規定││││││沒收│├─┼────────┼─────────────┼─────────┼────────┤│22│磅秤2台│││供被告販賣第三級││││││毒品所用之物，依││││││毒品危害防制條例││││││第19條第1項規定││││││沒收│├─┼────────┼─────────────┼─────────┼────────┤│23│吸食器2組│││非被告所有，無證││││││據證明與本案犯罪││││││有直接關連│├─┼────────┼─────────────┼─────────┼────────┤│24│刮卡1張│││無證據證明係被告││││││所有及與本案犯罪││││││有直接關連│├─┼────────┼─────────────┼─────────┼────────┤│25│分裝勺4支│││供被告販賣第三級││││││毒品所用之物，依││││││毒品危害防制條例││││││第19條第1項規定││││││沒收│├─┼────────┼─────────────┼─────────┼────────┤│26│空膠囊5顆│││無證據證明係被告││││││所有及與本案犯罪││││││有直接關連│├─┼────────┼─────────────┼─────────┼────────┤│27│帳冊1本│││無證據證明係被告││││││所有及與本案犯罪││││││有直接關連│├─┼────────┼─────────────┼─────────┼────────┤│28│租屋契約1本│││無證據證明係被告││││││所有及與本案犯罪││││││有直接關連│├─┼────────┼─────────────┼─────────┼────────┤│29│OPPO銀色手機1支│││非被告所有，無證││││││據證明與本案犯罪││││││有直接關連│├─┼────────┼─────────────┼─────────┼────────┤│30│iPhone金色手機1│││非被告所有，無證│││支│││據證明與本案犯罪││││││有直接關連│├─┼────────┼─────────────┼─────────┼────────┤│31│iPhone粉紅色手機│││被告所有，惟無證│││1支│││據證明與本案犯罪││││││有直接關連│└─┴────────┴─────────────┴─────────┴────────┘