裁判字號：最高法院106年台上字第1251號刑事判決
裁判日期：民國106年04月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○六年度台上字第一二五一號上訴人臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告吳伶俐上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國一○五年八月三日第二審判決（一○五年度上訴字第四○九號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署一○三年度偵緝字第一六七○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理由
一、本件原判決認定上訴人即被告吳伶俐違反毒品危害防制條例之犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處吳伶俐犯販賣第二級毒品罪刑，固非無見。
二、惟查：
（一）數罪併罰之案件，雖應依刑法第五十條、第五十一條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用，此為本院最近一致之見解。依原判決之認定，吳伶俐係於民國一○二年八月三十一日凌晨販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）予張○裕（見原判決第一、二頁）。吳伶俐並曾於一○一年間因竊盜案件，經第一審法院以一○一年度簡字第一○九九號判決處有期徒刑三月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，並於一○一年六月二十六日確定，嗣於一○二年二月八日執行完畢（見原判決第六頁）。如果無誤，吳伶俐所為販賣甲基安非他命之犯行，顯然係於上開竊盜案件執行完畢五年以內再犯，應為累犯。乃原判決竟以吳伶俐另於一○一年四月間犯販賣第二級毒品罪，經第一審法院以一○二年度訴字第四五一號判決處有期徒刑三年七月，並於一○二年十月三十一日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可資參照，吳伶俐日後得依刑法第五十條第一項第一款、第二項規定請求檢察官聲請定應執行刑，其合併定應執行刑之結果，上開竊盜罪已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢為由，認定本案不構成累犯，難謂適法。
（二）毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者。此種毒品交易之方式，雖可認為無違社會大眾之一般認知，惟毒品危害防制條例所稱毒品，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並於第四條第一項至第四項就販賣第一級、第二級、第三級、第四級毒品罪，定其處罰規定。衡以各罪之法定刑度差異甚大，尤其販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，販賣第二級毒品者，則處無期徒刑或七年以上有期徒刑。因此，在以毒販間通話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述其對話內容之含意即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據。稽之卷內資料，本件吳伶俐始終否認有張○裕所指證之販賣新臺幣二千二百元甲基安非他命之犯行。原判決依據張○裕之指證，及如其附表之通訊監察譯文，固說明張○裕並未因本件而遭刑事追訴，張○裕之指證無虛偽證述吳伶俐販賣甲基安非他命犯行以獲得毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑寬典之動機，且依該通訊監察譯文所示張○裕僅問吳伶俐「有無辦法」，吳伶俐即回答要「多少」，張○裕再稱「半半」後，吳伶俐並未進一步與張○裕確認雙方買賣標的、種類、數量等交易事宜，吳伶俐所為顯與一般商業交易往來迥異；且吳伶俐選擇交易地點時亦會注意該地點是否安全並篩選交易地點，顯見吳伶俐與張○裕交易之物品並非吳伶俐所稱之高粱酒及茶葉，而係張○裕所述之甲基安非他命。憑以認定張○裕所指證之通訊監察譯文，係其向吳伶俐購買甲基安非他命之通話為實在。但對於所交易之毒品究否確係甲基安非他命，並未說明其所憑依據，即全憑張○裕一人之說詞，遽以認定，其採證自屬違反證據法則。案關重典，原判決未詳加析究，遽以論處販賣甲基安非他命之重刑，自不足以昭折服，難謂無調查職責未盡及判決理由欠備之違背法令。
三、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○六年四月二十七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官吳燦
法官李英勇法官何信慶法官王復生法官鄧振球本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○六年五月一日