裁判字號：最高法院106年台非字第80號刑事判決
裁判日期：民國106年04月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決106年度台非字第80號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 王健鴻 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣高雄地方法院中華民國104年9月7日第一審確定簡易判決（104年度簡字第2508號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度毒偵字第1694號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王健鴻施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命肆包（驗後總淨重柒點捌貳肆公克）暨包裝袋肆只，均沒收銷燬；扣案之吸食器壹支、藥杓壹支，均沒收。
理由非常上訴理由稱：「一、按非常上訴係對於確定判決違背法令所設之救濟方法，判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1項亦定有明文。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已於定執行刑之裁定前執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用。本此意旨，就併合處罰之數罪所處之刑以裁定定其應執行之刑者，固不能推翻此裁定前其中一罪或數罪之宣告刑已執行完畢之事實，惟裁定前倘無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，則仍以該裁定所定應執行刑執行完畢之時，為該數罪全部同時執行完畢之時（參照最高法院105年度台非字第15號判決意旨）。二、經查本件被告王健鴻於民國104年3月23日晚間7、8時許，在其高雄市鳳山區租屋處內，施用第二級毒品甲基安非他命，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）於10
4年9月7日以104年度簡字第2508號刑事簡易判決（下稱原判決），判處『施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。扣案之第二級毒品甲基安非他命4包（驗後總淨重7.824公克）暨包裝袋4只，均沒收銷燬；扣案之吸食器1支、藥杓1支，均沒收。』並於104年9月30日確定。惟本件原判決認被告所為構成累犯，係認『被告前因違反毒品危害防制條例、偽造文書案件，經本院以97年度訴字第1730號判處有期徒刑3年8月、3月，應執行有期徒刑3年10月確定（下稱前案），於102年2月6日執行完畢，……5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。』然上開『前案』判決確定後執行完畢前，復經高雄地院於100年1月31日，另以99年度聲字第3450號刑事裁定（下稱系爭裁定）併被告其他所犯之數罪，定應執行刑6年5月，並於100年2月21日裁定確定。次查高雄地院為系爭裁定前，被告所犯之數罪，並無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，依上開最高法院105年度台非字第15號判決意旨，自應以該裁定所定應執行刑執行完畢之時（即105年5月16日），為該數罪全部同時執行完畢之時。今原判決疏未審酌上情，遽認被告前案所犯毒品危害防制條例、偽造文書之罪，業於102年2月6日執行完畢，並以此認定本件被告構成累犯，其判決顯有違誤。故本件被告行為時既係發生於執行系爭裁定之假釋期間，自不能認已執行完畢，原判決不察，誤認被告犯行構成累犯，並加重其刑，顯有判決適用法則不當及應調查之證據未予調查之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知悔改向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的，始有加重其刑之必要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其應執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用，此固經本院於104年4月7日第六次刑事庭會議決議在案。然併合處罰之數罪所處之刑，以裁定定其應執行之刑者，固不能推翻此裁定前其中一罪或數罪之宣告刑已執行完畢之事實，惟裁定前倘無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，則仍以該裁定所定應執行刑執行完畢之時，為該數罪全部同時執行完畢之時。再被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，遽依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。本件被告王健鴻前因犯⒈違反毒品危害防制條例及偽造文書等罪案件，經高雄地院以97年度訴字第1730號判決分別判處有期徒刑3年8月及有期徒刑3月，並定其應執行之刑為有期徒刑3年10月確定（下稱「前案」，原定刑期起算日：98年4月7日，執行期滿日：102年2月6日）。嗣經同法院於100年1月31日，以99年度聲字第3450號裁定，就該「前案」合併被告所犯竊盜、違反毒品危害防制條例及贓物等罪案件經同法院所判處之罪刑，即：⒉98年度易字第514號判決處有期徒刑8月。⒊98年度易字第750號判決處有期徒刑7月。⒋98年度審易字第248號判決處有期徒刑9月。⒌98年度審簡字第2189號判決處有期徒刑4月。⒍98年度簡上字第148號判決處有期徒刑4月。⒎99年度審簡字第3391號判決處有期徒刑3月等各罪，並合併定其應執行之刑為有期徒刑6年5月，於100年2月21日確定，且於定應執行刑裁定當時，上開１至⒎所載各罪均無已經各別執行完畢之情形。被告入監執行後，於102年10月8日因縮短刑期假釋出監，其縮刑期滿日為105年2月23日。惟被告嗣經撤銷假釋，於104年3月25日入監執行上開殘刑2年4月15日，其執行期滿日期為106年8月8日，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署
104年度執更緝山字第88號執行指揮書附卷可稽。茲被告前開所定之應執行刑有期徒刑6年5月，雖於執行期間即獲准假釋出監，但嗣後其假釋既遭法務部依法撤銷而尚未執行完畢，且高雄地院於100年1月31日為前開定應執行刑裁定之前，上開⒈至⒎所載各罪均無執行完畢之情形，則其於104年3月23日再犯本件施用第二級毒品罪，即與累犯之要件不合，自不能構成累犯。原審未予詳查，誤認被告所犯「前案」已於102年2月6日執行完畢，因而認定被告所犯本件施用第二級毒品罪，係於「前案」所處有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯，乃對被告所犯上述之罪論以累犯，並依刑法第47條第1項規定加重其刑，依上述說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，暨諭知有期徒刑易科罰金之折算標準，以及相關沒收銷燬，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條條第1項前段，修正前刑法第38條第1項第2款，判決如主文。
中華民國106年4月27日
最高法院刑事第七庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官江振義法官劉興浪法官陳宏卿本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年5月2日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。