裁判字號：臺灣新北地方法院98年訴字第4174號刑事判決
裁判日期：民國99年02月04日
裁判案由：殺人未遂
臺灣板橋地方法院刑事判決98年度訴字第4174號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人黃柏彰律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第27
409號），本院判決如下：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○於民國98年10月3日17時許，前往臺北縣新莊市○○街○○號旁之建安公園附近與其前女友丙○○見面時，適甲○○亦前來找丙○○，被告因懷疑甲○○與丙○○過從甚密而心生不滿，遂與甲○○發生口角爭執。
詎被告基於殺害甲○○之犯意，持隨身攜帶之美工刀，朝甲○○之左頸部刺殺，因甲○○以雙手捉住抵擋而未果，兩人發生扭打，過程中甲○○跌坐於地面，被告復承前殺害甲○○之犯意，由甲○○之後方，以美工刀朝甲○○之左頸部刺殺，並口呼：「就是要給你死！」隨即再朝甲○○之胸腹部刺殺，因而致甲○○受有頸部、胸腹部、右手掌及左前臂多處開放性傷口之傷害，嗣甲○○不堪被告之攻擊，伺機逃離現場，並向附近之巡邏警員求援送醫急救，始倖免於死。案經甲○○提出告訴，因認被告涉犯刑法第271條第2項、第
1項之殺人未遂罪嫌等語。
二、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例要旨可資參照）。次按殺人未遂與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準。亦即，殺人罪之成立，須具有使人生命喪失之故意與實施殺害之行為。故殺人與傷害之區別，當以下手殺害之時是否明知或預見足以致人於死為斷。至被害人受傷部位如何，犯人所用兇器如何，雖可供認定事實之資料，究不能為殺人之絕對標準。是不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（最高法院47年度臺上字第1157號、52年度臺上字第93號、94年度臺上字第6857號判決要旨可資參照）。
三、公訴人認被告涉有刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，無非係以：被告於警詢及偵查中之前後供述、證人即告訴人甲○○於警詢與偵查中之指訴，及證人丙○○、 黃冠瑜 之證述，另輔以行政院衛生署臺北醫院診斷證明書乙份，及卷附相關照片等，為其主要之論據。
四、訊據被告固坦承其於上揭時地，因認告訴人與其前女友丙○○交情匪淺而生不滿繼起爭執，然稱：伊當時因為先遭到告訴人出手毆打，在眼鏡掉了的情況下，所以拿美工刀出來恐嚇一下，伊也沒有看到告訴人之傷口云云；辯護人則為被告另以：被告所攜帶之美工刀是在拉扯之間，刀片部分始遭推出，告訴人之傷勢亦係其不小心自傷所致等語，為補充置辯。
五、經查：
（一）查本判決下列所引用各項供述證據之證據能力，當事人與辯護人於本院準備程序及審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均得作為證據。至其餘非屬供述證據部分，既亦難認係經違法取得，自同具有證據能力。
（二）被告與告訴人於前開時地確曾因兩人與丙○○間之交往問題產生爭執，嗣被告即持隨身攜帶之美工刀朝告訴人加以揮割，致告訴人受有前揭傷害等情，業據被告於本院準備程序中自認不諱，凡此亦與證人即告訴人於警詢、偵查及本院審理中一再就上開各情所為描述之相關情節互核相符，並有卷附行政院衛生署臺北醫院診斷證明書，與告訴人所受傷勢照片等在卷可稽，則此部分之事實自堪認定。被告其後雖復對所為傷害犯行之有無另起爭執，然依證人黃冠瑜偵查具結所述之：當時伊在店門口作衣服拍賣會，聽到後方有聲音就轉頭看，第一個景象是被告從告訴人後方以右手腕押著告訴人的脖子，被告當時手上有拿東西，但是伊看不清楚是何物，告訴人掙脫開來，又看到被告從告訴人後方以手腕壓住告訴人的肚子，告訴人想掙脫，後來兩人就在地上扭打，就看到告訴人被壓著，躺在地上，被告坐在告訴人的肚子上等語可知，無論斯時衝突是否真係因告訴人先行動手而起，被告對告訴人所施以之傷害行為，顯非單純欲排除其所採不法侵害之自衛舉措，況若真如證人黃冠瑜所形容者，其後已衍生為兩人互毆之狀況，被告亦無主張正當防衛之餘地，至被告另謂當時眼鏡已遭告訴人打落，惟其既自承近視度數僅約3百多度，衡情被告應亦無由因此全然喪失對外界事物之察覺能力，是其所辯不知已劃傷告訴人云云要屬無可採信。從而，本案被告確有以美工刀傷害告訴人此節，應已甚為明確。
（三）又證人即告訴人於本院審理中固具結證稱：被告曾說要讓伊死，然其亦表示：伊逃跑時有時回頭看，被告有追過來，追了一陣子，覺得可能追不到，就不追了等語，參以證人黃冠瑜證述之：告訴人掙脫開來就跑掉，被告當時在現場徘徊，後來就離開等語，足見被告事實上在見及告訴人逃離後，並未有緊追不捨之後續行為，再對照告訴人受有傷勢分佈之身體部分，倘被告果有致告訴人於死地之殺人犯意，大可持美工刀朝告訴人遍佈動脈及氣管之頸部不斷割劃，甚或持續戳刺告訴人之胸腔、心臟等要害部位，苟真如此，告訴人當時既處於手無寸鐵，且無旁人得出面協助之狀態下，其所受傷害程度豈有可能僅止於此，且證人即告訴人既亦表示被告是因為看到伊騎車抵達該處，始上前追問伊與丙○○關係一事，則不論被告是否確因腳程不夠方放棄追趕，其若存有殺意，被告亦大可留於該處躲藏，以待告訴人返回取車時再下殺手，又何須先行離去，至被告究竟有無向告訴人 陳明 欲置其於死，本案中事實上亦僅有證人即告訴人單方面之指訴，是否為真容有可疑，況其亦稱：伊叫被告不要砍，他就說要讓伊死，被告那時可能已經沒有理智了，所以伊說什麼被告也聽不進去，伊覺得被告應該是無心的等語，是以被告當時縱真有如斯表示，亦難排除此純係基於其內心之一時氣憤所生，自亦不得徒藉該等言語即遽斷被告確有殺人犯意。
（四）綜上所述，被告雖有持美工刀傷害告訴人，致告訴人受有頸部、胸腹部、右手掌及左前臂多處開放性傷口之傷害，惟依證人即告訴人前述證言及相關證據判斷，本件尚無從遽認被告係出於殺人之犯意而為。此外，復查無其他積極證據可資證明被告係基於殺人之犯意而持美工刀殺害告訴人而不遂之行為，是被告與辯護人同聲辯稱被告並無殺人犯意一情，尚屬可採。從而，以公訴意旨認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，容有誤會，本案應僅構成刑法第277條第1項之普通傷害罪（然本案原即非屬科刑或免刑判決，尚無變更起訴法條之問題〈最高法院71年度臺上字第6600號判決要旨可資參照〉）。
六、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；又未經告訴或告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。本案被告傷害告訴人之行為，係涉犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，已如前述，依同法第287條前段之規定，須告訴乃論。茲據告訴人於本院審理中以雙方已達成和解為由，以言詞及具狀撤回其告訴，有刑事撤回告訴狀與和解書各一份、本院99年1月21日審判筆錄一份在卷可稽，揆諸前開法條意旨，自應諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第3款，判決如主文。
本案經檢察官蘇振文到庭執行職務。
中華民國99年2月4日
刑事第六庭審判長法官胡堅勤
法官林家賢法官盧軍傑上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官周玉茹中華民國99年2月4日