裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第2101號刑事判決
裁判日期：民國106年11月16日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第2101號上訴人臺灣 新北 地方法院檢察署檢察官被告廖慶鴻
呂建毅鄧琦凌施敏雄吳宜儒王志勇上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣新北地方法院104年度易字第1813號，中華民國106年5月11日、106年6月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第6368號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告廖慶鴻、呂建毅、鄧琦凌、施敏雄、吳宜儒、王志勇與同案被告 林鑫詠 （其所涉意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪部分，業經原審判處罪刑確定）共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意，於民國104年2月23日凌晨1時許起，在新北市○○區○○○路○○○○○號，由林鑫詠以每日新臺幣（下同）3千元僱用廖慶鴻負責清注工作，並以每日1千5百元僱用呂建毅、鄧琦凌、施敏雄、吳宜儒、王志勇把風看守，將上址作為賭博場所之用，提供天九牌、骰子等作為賭博工具，供他人在上址賭博財物。賭博方式係為4位賭客輪流做莊，賭金每注最高為1萬元，最高賭金無上限，每位賭客各拿4支牌，由莊家與其他3家對賭，以天九牌之特定組合及點數大小為輸贏依據，點數大於莊家者則可贏取賭金，若點數小於莊家，下注之賭金全歸莊家，每局清注後，向贏錢之莊家及賭客每贏1萬元，即由林鑫詠抽頭1千元，亦即收取百分之10為報酬以牟利。嗣於同日凌晨5時19分許，賭客 吳佳龍 、 張凱傑 、 陳文皇 、 周進財 、 廖致堯 、 李財德 、 蔡傑安 、 蔡青恩 、 沈上勇 、 楊熾文 等10人，在上址以前開方式賭博財物之際，為警當場查獲，並扣得如附表各編號所示之物，因認廖慶鴻、鄧琦凌、施敏雄、吳宜儒、王志勇涉有共同營利供給賭博場所罪嫌及意圖營利聚眾賭博罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按而犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院53年台上字第656號、76年台上字第4986號判例參照）。次按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。若共同被告具有共犯關係者，雖其證據資料大體上具有共通性，共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可籠統為同一之觀察；兩名以上共犯之自白，除非係對向犯之雙方所為之自白，因已合致犯罪構成要件之事實而各自成立犯罪外，倘為任意共犯、聚合犯，或對向犯之一方共同正犯之自白，不問是否屬於同一程序，縱所自白內容一致，因仍屬自白之範疇，究非自白以外之其他必要證據。故此所謂其他必要證據，應求諸於該等共犯自白以外，實際存在之有關被告與犯罪者間相關聯之一切證據；必其中一共犯之自白先有補強證據，而後始得以該自白為其他共犯自白之補強證據，殊不能逕以共犯兩者之自白相互間作為證明其中一共犯所自白犯罪事實之補強證據（最高法院100年度台上字第6592號號判決意旨參照）。末按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。
三、公訴意旨意旨認被告廖慶鴻、呂建毅、鄧琦凌、施敏雄、吳宜儒、王志勇涉犯上開營利供給賭博場所罪嫌及意圖營利聚眾賭博罪嫌，無非係以1.林鑫詠於警詢中之自白；2.證人即警員 廖志德 、 陳世亮 、 羅偉中 於偵查中之證述；3.檢察官就林鑫詠於警詢中自白之錄音錄影光碟所為之勘驗筆錄；4.新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案之如附表各編號所示之物及現場照片共30張、扣案之如附表各編號所示之物；5.林鑫詠手機通訊軟體「LINE」對話內容翻拍照片4張等為其主要論據。
四、訊據被告廖慶鴻、施敏雄、吳宜儒、王志勇均堅決否認有為公訴意旨所稱之意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博等犯行，均辯稱：其等不是賭場工作人員，並未從事清注或把風等工作，其等係因喝春酒而在現場，並約其他朋友前來始有觀看監視畫面之動作等語。另被告呂建毅、鄧琦凌於本院經合法傳喚，無正當理由不到庭，其2人於原審中亦堅決否認公訴意旨所指犯行，並均辯稱其等不是賭場工作人員等語。經查：
（一）證人廖志德於偵查中證述：現場查獲之賭具是在走廊旁邊架子上的袋子裡發現的，裡面有無線電6臺、玩具紙鈔，
1捆1萬元，骰子跟天九牌就用毯子包著放在辦公室的櫃子裡面等語（見偵卷二第54頁反面），佐以新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案之如附表各編號所示之物及現場照片共30張（見偵卷一第107至109、112、113至127頁）、扣案之如附表各編號所示之物，堪認警方於104年2月23日凌晨5時19分許，在新北市○○區○○○路○○○○○號房屋扣得如附表各編號所示之物一情屬實，上址有聚眾賭博之事實，應可認定。
（二）雖證人陳世亮於偵查中證述：伊給林鑫詠看LINE時，他有楞了7-8分鐘， 伊有 跟他說賭博罪不重，請他坦白，他自己承認有賭博情事，他說是用天九牌賭博，他也清楚指出誰是清場、誰是把風、誰負責看監視器，賭博方式及抽頭方式，他都自己承認並清楚描述，伊還問他是抽3分還是5分，他說是1萬元抽1千元，伊問他今天賭博抽了多少，他說抽了1萬3，1萬3是他自己拿出來的等語（見偵卷二第54頁反面至55頁）、證人羅偉中於偵查中證稱：製作筆錄之前，伊就看林鑫詠的LINE，有叫裡面的人不要承認，伊問他時，他陳述相當清楚，現場有誰把風、抽頭金多少、賭博方式都清楚描述，他都親口陳述等語（見偵卷二第54頁反面），並參酌臺灣新北地方法院檢察署就林鑫詠於警詢中自白之錄音錄影光碟所為勘驗筆錄之記載：警方先對林鑫詠為人別詢問、權利告知，林鑫詠應係見電腦螢幕警詢內容，始就警方問題予以回答，林鑫詠承認經營賭場而遭警查獲，林鑫詠承認叫賭客收取賭具、把風人員姓名為王志勇、呂建毅、鄧琦凌、吳宜儒、施敏雄、清注人員為廖慶鴻，林鑫詠承認是基於自由意志製作筆錄、筆錄內容實在，林鑫詠回答與警詢筆錄記載大致相符，警方詢問、林鑫詠回答過程未見聞強暴、威嚇、情緒激動，過程平和等語（見偵卷二第92頁），然除林鑫詠於警詢中之指證外，並無其他補強證據可佐林鑫詠前開不利其餘共同正犯說詞之真實性，依上開證據僅能證明被告廖慶鴻、呂建毅、鄧琦凌、施敏雄、吳宜儒、王志勇在場之事實，尚無從確認其等有把風或清注行為，揆諸前揭說明，自不得以林鑫詠警詢中之單一自白，逕認被告廖慶鴻、呂建毅、鄧琦凌、施敏雄、吳宜儒、王志勇即有共同營利供給賭博場所或意圖營利聚眾賭博犯行之唯一證據。
（三）被告廖慶鴻、呂建毅、鄧琦凌、施敏雄、吳宜儒、王志勇於警詢中均供述：渠等當日前往新北市○○區○○○路○○○○○號房屋之目的為唱歌、喝酒，並未有聚賭、把風、清注行為，不知道現場有何人從事聚賭、主持、把風、清注行為，也不知道如附表各編號所示扣案物之所有權人及用途為何等語（見偵卷一第12至48頁反面），被告廖慶鴻於偵查中供稱：伊當天約凌晨12點多到現場，伊不知道現場查扣之賭具是何人所有，也不知道有對講機，被告林鑫詠說伊在現場負責清場，伊覺得很冤枉等語（見偵卷二第68頁正反面）、被告呂建毅於偵查中供稱：伊當天約凌晨
2點多到現場，伊是在包廂唱歌，被告林鑫詠沒有在店裡賭博，包廂費要2千元，包含小菜在內，小菜有5樣，還有一個湯，啤酒1瓶要120元，當天我們這個包廂叫了18瓶，我們這個包廂有10多個人，當時現場10多個都是客人，小姐還沒有到，伊在現場沒有賭博等語（見偵卷二第84至85頁）、被告鄧琦凌於偵查中供稱：伊約12點多到現場，伊當天在現場沒有賭博，伊不知道當天警察為何在現場查扣賭具、對講機等物品，伊不知道被告林鑫詠為何說伊在現場把風等語（見偵卷二第68頁反面至69頁）、被告施敏雄於偵查中供稱：伊與被告呂建毅一起去現場，被告林鑫詠打電話叫伊去喝春酒，有喝啤酒、吃小菜，伊不知道現場有提供賭博，被告林鑫詠說伊在現場負責把風，伊覺得很奇怪，伊沒有把風等語（見偵卷二第85頁正反面）、被告吳宜儒於偵查中供稱：當天警察破門時，我們在包廂喝酒、唱歌，當天是過年期間，我們在裡面喝春酒，伊沒有在裡面擔任把風工作，伊不知道被告林鑫詠為何說伊在把風等語（見偵卷二第68頁）、被告王志勇於偵查中供稱：伊在包廂裡面喝酒，不知道警察在外面，伊沒有在現場賭博，也沒有把風，伊沒有注意監視器影像等語（見偵卷二第67頁反面至68頁），被告廖慶鴻、呂建毅、鄧琦凌、施敏雄、吳宜儒、王志勇於警詢、偵查中所供，僅能證明警方前往上址房屋查緝時，渠等均在現場之事實。證人吳佳龍、張凱傑、陳文皇、周進財、廖致堯、李財德、蔡傑安、蔡青恩、沈上勇、楊熾文於警詢中均證述：警方查緝時，伊有在現場，伊去現場之目的是喝酒、唱歌，伊沒有賭博，被告廖慶鴻、呂建毅、鄧琦凌、施敏雄、吳宜儒、王志勇及其他遭警方查獲之人皆未參與聚賭，伊不知道扣案物之所有權人為何及用途為何，也不知道現場有聚賭情事、賭法為何、何人從事主持、把風、過濾、開門行為、林鑫詠如何抽頭、賭場工作人員是誰等語（見偵卷一第49至52、55至106頁反面），亦均否認渠等在現場有從事賭博行為，也未供述被告廖慶鴻、呂建毅、鄧琦凌、施敏雄、吳宜儒、王志勇在現場係從事把風、清注行為。
（四）至證人即查獲警員廖志德於偵查中證述：當天凌晨1點左右就發現現場有人出入異常，我們等到4點多請求分局支援，分局支援3名人員及我們所裡6名人員，2個人先去後門看情形，回報說有人出出入入，裡面有人說話聲音，我們就決定直接進去搜索，後來有向法院聲請逕行搜索，有核准，我們當時花了約20-30分鐘破壞門後進入，因為當場有2道門，還有比較粗的門栓，所以花了比較久的時間，現場進去裡面有16-17人，分在2間包廂，看起來就不是在唱歌、喝酒，因為他們從1點多就開始進出，地上也沒有什麼酒瓶，桌上也沒什麼小菜，要是10多人長時間在裡面，應該已經杯盤狼籍，現場感覺上是我們要入之前有人刻意布置，被告說無線電放了1年多沒用，但是我們打開6支，電源都是滿的，我們進去後就先看到他們的監視器，當時他們把線路拔掉，我們打開後有看到被告王志勇跟另一個被告都有在注意外面監視影像，如果唱歌、喝酒，何需注意外面影像。我們研判賭博場所在辦公室裡面，因為天九牌跟骰子是在裡面找到的等語（見偵卷二第54頁正反面），證人即查獲警員羅偉中於偵查中證稱：我們進去第一道門時，裡面聽不到有唱歌跟音樂聲音，直到我們破壞第二道門，才聽到有放卡拉OK伴唱帶的聲音等語（見偵卷二第54頁反面），其等之證詞亦無從證明被告等人有共同參與從事把風、清注等行為。
（五）另林鑫詠手機通訊軟體「LINE」對話內容翻拍照片4張雖分別記載：『「集合了」、「馬上到」、「要起鼓了」、「嗯」、「有要移送嗎？」、「不」、「現在勒！」』、『「他們都被抓去了嗎」、「沒有」、「要不然他們去那」、「還在公司喔」、「黑ㄚ還在查」、「裡面幾個」、「你在房間喔」、「對ㄚ」、「裡面賭的人很多嗎」、「外面好吵以為是打架」、「一定是肥龍走來走去」』、『「我有便當可以吃，叫他們不可以承認」、「本來就沒賭啊」、「ㄛ」、「你們筆錄做好了沒」、「還沒」、「做好可以回來嗎」、「已經做幾個了」』、『「他們還可以，我還不行」、「喔」、「你去看一章有寫數字單丟」、「在哪裡」、「快說」、「五」、「沒有啊」、「哪裡」』等文字（見偵卷一第128頁），然上開通訊內容究係林鑫詠與何人之對話，並未據檢察官舉證或指出證明之方法，自難僅以前揭對話內容，遽認係林鑫詠企圖與被告等人勾串否認犯行，且對話內容亦未提及被告廖慶鴻、呂建毅、鄧琦凌、施敏雄、吳宜儒、王志勇在現場從事把風、清注等行為，尚難據此認定被告廖慶鴻、呂建毅、鄧琦凌、施敏雄、吳宜儒、王志勇在現場從事把風、清注等行為。
（六）原審勘驗監視器畫面，雖有發現被告吳宜儒、施敏雄、王志勇均有查看監視器螢幕畫面之情形（見原審105年3月15日、4月12日、5月3日、6月13日、7月12日、8月
8日、9月14日、10月28日、12月7日準備程序筆錄），惟被告施敏雄辯稱：因為我朋友打電話給我，然後我要請他們喝酒，請他們過來，所以我們看監視器是不是我朋友等語，被告吳宜儒辯稱：當天裡面喝酒唱歌，也有朋友打電話說要過來。我有看手機是因為有朋友打電話說要過來喝春酒，我才會在那邊等等語，被告王志勇辯稱：其看的時間應該沒有很長。沒有什麼特別的意思，只是看一下而已。如果看整段的時間，我們在那邊六、七個小時，我們看監視器的比例很短的時間。如果是把風人員應該要像守衛一樣一直看著螢幕，不可能走來走去等語，依經驗法則可知，一般賭場擔任把風人員應係長時間觀看監視器畫面、或於賭場入口外面或外圍附近監視，以利通報，而依原審勘驗監視器畫面之內容，僅係證明被告呂建毅、施敏雄、吳宜儒、王志勇偶爾有短暫觀看監視器畫面，渠等是否擔任把風工作，認猶有合理之懷疑，尚未達有罪之確信，依罪疑唯有利於被告之原則，即應為有利於渠等之認定，尚難遽推論為認定渠等有罪之證據。
（七）綜上，卷內並無足夠證據可供證明公訴意旨所指之時間、地點確有人聚賭，亦無證據足資證明被告廖慶鴻、呂建毅、鄧琦凌、施敏雄、吳宜儒、王志勇有為公訴意旨所指之把風、清注行為，故被告廖慶鴻、呂建毅、鄧琦凌、施敏雄、吳宜儒、王志勇究否確有意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博等犯行，本院認為仍存有合理之懷疑，猶未到達確信其為真實之程度，自不能遽認被告廖慶鴻、呂建毅、鄧琦凌、施敏雄、吳宜儒、王志勇確有被訴之犯行。此外，檢察官復未提出其他積極證據，資以證明被告廖慶鴻、呂建毅、鄧琦凌、施敏雄、吳宜儒、王志勇確有其所指之犯行。
五、上訴駁回：原審審理結果，認除共犯林鑫詠於警詢時之自白外，無其他補強證據足資證明被告廖慶鴻、呂建毅、鄧琦凌、施敏雄、吳宜儒、王志勇有公訴意旨所指之前開犯行，而為渠等無罪之諭知，尚無不合。檢察官上訴意旨略稱：依林鑫詠手機通訊軟體LINE對話內容翻拍照片4張所示，可見林鑫詠確有試圖與在場之其他從事把風、清注等行為之行為人為勾串，原判決於事實欄亦記載林鑫詠確有雇用不詳之人負責賭臺清注工作、巡視賭場、監看賭場監視器錄影畫面等工作，又林鑫詠警詢中供稱被告廖慶鴻、呂建毅、鄧琦凌、施敏雄、吳宜儒、 玉志勇 等人確有受其僱用，從事把風、清注等行為，且林鑫詠警詢供述亦經原審勘驗，認定並無刑事訴訟法第156條第1項規定，而無證據能力之情事，再參酌原審勘驗相關監視器畫面，已足認定被告廖慶鴻、呂建毅、鄧琦凌、施敏雄、吳宜儒、王志勇確有受林鑫詠雇用，在本件賭博場所從事把風、清注之犯行云云。惟此均經原審參酌上揭證據相互勾稽，於原判決理由欄內詳予論述，經核尚無違背經驗法則及論理法則。本院衡酌公訴意旨認被告廖慶鴻、呂建毅、鄧琦凌、施敏雄、吳宜儒、王志勇所涉上揭犯嫌，認林鑫詠警詢中之陳述僅係共犯之自白，仍需其他補強證據以資佐證，而依原審勘驗監視器畫面之內容，僅係證明被告呂建毅、施敏雄、吳宜儒、王志勇偶爾有短暫觀看監視器畫面，尚難遽採為補強證據而推論渠等係擔任清注、把風工作之證明。原判決既已詳敘其依憑之證據及認定之理由，經核並未悖於經驗及論理法則，本件起訴書所列證據及卷內訴訟資料，亦已經本院逐一論證，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，尚難遽以前揭證據，而為不利被告廖慶鴻、呂建毅、鄧琦凌、施敏雄、吳宜儒、王志勇之認定，亦與證明犯罪所要求之嚴格證明程序，須達無合理懷疑之確信程度尚不相當。檢察官上訴意旨僅係對原審所為之證據取捨以及心證裁量為不同之評價，並未提出補強證據，可資證明被告廖慶鴻、呂建毅、鄧琦凌、施敏雄、吳宜儒、王志勇確有其所起訴之犯行，尚難認有理由，亦應予以駁回。
六、被告呂建毅、鄧琦凌經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中華民國106年11月16日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官蘇揚旭法官沈君玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官彭于瑛中華民國106年11月16日附表┌──┬────────────────────┐│編號│扣案物品│├──┼────────────────────┤│1│林鑫詠所有並提供給賭客賭博下注使用之千元│││面額玩具鈔共貳仟伍佰張。│├──┼────────────────────┤│2│林鑫詠所有並提供給賭客賭博使用之天九牌共│││參拾捌張。│├──┼────────────────────┤│3│林鑫詠所有並提供給賭客賭博使用之骰子共參│││顆。│├──┼────────────────────┤│4│林鑫詠所有提供給賭場工作人員聯繫使用之無│││線電對講機 陸臺 （均含電池）。│├──┼────────────────────┤│5│林鑫詠所有並提供給賭場工作人員監視賭場內│││、外情形，避免警方查緝之監視器鏡頭壹支。│├──┼────────────────────┤│6│林鑫詠所有並提供給賭客休息時所用之毛毯壹│││件。│├──┼────────────────────┤│7│抽頭金新臺幣壹萬參仟元。│└──┴────────────────────┘