裁判字號：臺灣高等法院93年上更(一)字第76號刑事判決
裁判日期：民國96年11月29日
裁判案由：瀆職等
臺灣高等法院刑事判決93年度上更(一)字第76號上訴人台灣士林地方法院檢察署檢察官被告戊○○
庚○○乙○○甲○○前四人共同選任辯護人 顧立雄 律師
陳鵬光 律師上訴人即被告丙○○選任辯護人 陳適庸 律師
李祖麟 律師上列上訴人因被告犯瀆職等罪案件，不服臺灣士林地方法院87年度訴字第641號，中華民國89年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署87年度偵字第7273號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○從事業務之人，因業務上之過失致人於死，處有期徒刑貳年，減為有期徒刑壹年。
其餘上訴駁回。
事實
一、丙○○假借 臺北 市○○區○○街○○○巷○號一樓「天然小吃店」（起訴書誤載為臺北市○○區○○街○○○巷○○○號「天然明園」，丙○○經營期間先後登記負責人為 沈新發 、 駱訓誠 ，均係丙○○借名登記）之營業登記，而在臺北市○○區○○○○街（下稱大湖山莊街）底後山，即坐落於臺北市○○區○○段一小段四七Ｏ等地號私有田地，門牌編號台北市○○區○○街○○○巷○○號一樓，經營「天然明園山水景觀餐廳」（起訴書誤載為天然明園休閒廣場俱樂部，下稱天然明園）之實際負責人，為從事業務之人。詎丙○○自民國八十四年間，自他人處頂受原經營土雞城之用之上述天然明園實際營業地後，即委由「薈綠景觀工程有限公司」（負責人 林貴立 ）為天然明園營業地進行規劃設計，嗣則整修、改裝、施設營業餐廳、餐廳旁建築散熱器廠房、餐廳前建築天然明園入口便橋處私設電動鐵門，餐廳前原作沈砂池兼河道之處，於堤岸擅設鐵質圍網護欄，且經丙○○自行發包或委由林貴立代發包，完成上開諸項工作物及設施。營業之後，丙○○對於該營業場所每遇西北雨傾瀉時，即因上開擅自施設之廠房、工作物而積水成災之事實，依丙○○在當地經營該業所遇多次水患經驗，對於該等工作物將攔阻大溝溪（起訴書誤載為明溝溪）中、上游順流而來之水，發生蓄洪作用，因妨礙水流量而變更排水頻率，按其情節應能注意，且應該為必要之注意，竟對之視若無睹，經營故我，任令該等工作物併合發生積水之蓄洪情形，及至八十七年八月十七日入夜至十八日六、七時許，竟因 溫妮 颱風降雨量甚大，雨勢至急，復因大溝溪上、中游水土保持不當，溪水夾雜大量廢棄物、枯枝斷木而來，卡於所設圍欄，致圍欄與前述電動鐵門、鐵門入口內之水閘（丙○○接手經營餐廳前即已存在，經丙○○改為電動式閘門）、餐廳本體建物、散熱器廠房成「小蓄水庫」，嗣因水位積高達一公尺餘（因位於山坡地，積水高度非均高），至蓄水壓力超過電動鐵門右側圍欄與雜物形成之「水墻」承載力，驟生「瞬間潰決」並「壓迫水流瞬間潰堤」，產生「瞬間洪峰」，加速將屯積之洪水及該溪洪水沖至下游。大溝溪及米粉坑溪下游匯集處即大湖山莊街二四一號前原設每座寬各四公尺、高各三公尺之雙孔排水 箱涵 ，用以引流大溝溪及米粉坑溪洪水以出大湖東側箱涵出水口至大湖西側出水口排○○○區○○路○段箱涵再經康寧路排至南湖大橋瀉入基隆河，但該雙孔排水箱涵已呈滿水位，及大湖湖水高漲，淹沒箱涵出口端，並溢出湖邊人行道，形成壓力流而降低箱涵之排水能力，且自十八日五、六時起，溪水更溢出大湖山莊街二四一號前箱涵入口路面，六時四十分許，大湖山莊街二四一號一樓及地下室開始積水，六時五十分許，住戶即丁○○之母 卓陳青 、兄 卓朝森 、妹 卓美櫻 等三人見狀，由一樓進入已積水至膝蓋之地下室查看及搶搬財物，甫搬財物少許，卓陳青即因水滑倒，卓朝森、卓美櫻見狀速進入地下室搭救卓陳青，七時許，前述因天然明園發生「潰壩效應」造成之「瞬間洪峰」帶來大量水流、土石向下急瀉，水流於垃圾資源回收場處穿出，形成洪流造成之河道缺口，奔向大湖山莊街二四一號前，使洪峰直接灌入大湖山莊街二四一號及同幢住宅之地下室，一、二分鐘內瞬時淹漫地下室致卓陳青、卓朝森、卓美櫻走避不及而滅頂溺死。
二、案經台灣士林地方法院檢察署檢察官相驗後自動檢舉偵查起訴。
理由
甲、程序部分─私人選任鑑定之鑑定報告之證據能力─被告丙○○委託之中華坡地防災學會鑑定報告、台北市政府環境保護局委託之台灣省水土保持技師公會鑑定報告、台北市政府法規委員會委託之屏東科技大學鑑定報告之證據能力：
（一）按「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官選任之；法院或檢察官亦得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零八條第一項分別定有明文。而告訴人或被告所委託之鑑定人或鑑定機關，並非審判長、受命法官或檢察官依法選任之鑑定人，亦非法院或檢察官所囑託為鑑定之機關或團體，其所提出之鑑定報告書，即屬審判外之書面陳述。依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，此有最高法院九十三年台上字第一七七四號、九十六年台上字第四三０號、九十五年台上字第六四八七號判決可參。
（二）本件被告丙○○所提出中華坡地防災學會「台北市○○區○○○○街水患災害與箱涵堵塞之關係鑑定報告」（以下簡稱坡地防災學會鑑定報告）、台北市政府環境保護局委託之台灣省水土保持技師公會鑑定報告、台北市政府法規委員會委託之屏東科技大學鑑定報告，乃被告丙○○、台北市政府環境保護局（見原審卷一第二九八頁）、台北市政府法規委員會（見本院前審卷三）所委託鑑定，核與刑事訴訟法規定鑑定機關之囑託程序不符，此項證據方法既有違法定程序，依上揭最高法院判決意旨，核無證據能力。
（三）至於被告聲請傳喚鑑定人即中華坡地防災學會會長 謝榮豪 、台灣省水土保持技師公會技師 鄭麗瓊 ，以彈劾水利技師公會鑑定報告之證明力，依刑事訴訟法第一百六十三條規定核有必要性，且鑑定人業於本院審理中經檢察官及辯護人依法為詰問程序，其陳述尚有證據能力，至其證明力則另說明如下，併予敘明之。
乙、實體部分：
壹、有罪部分（即被告丙○○部分）：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告丙○○，矢口否認有何犯行，辯稱：伊經營天然明園二、三年之期間，常為水患所苦，惟已竭盡所能防免水患發生，本件水患及致命之「瞬間洪峰」，與天然明園之設施無關，應係大湖之水閘門未開造成，伊無庸負責云云。經查：
（一）被告丙○○假借臺北市○○區○○路○○○巷之一號一樓「天然小吃店」之營業登記，並先後以沈新發、駱訓誠為登記名義人，而在臺北市○○區○○○○街底後山，即坐落於臺北市○○區○○段一小段四七Ｏ等地號私有田地，門牌號碼台北市○○區○○路○○○巷○○號一樓，經營「天然明園山水景觀餐廳」之實際負責人，為從事業務之人之事實，此為被告丙○○於偵訊及原審審理時所自承，且經證人沈新發、駱訓誠及該餐廳員工 陳美玉 於偵查中到庭證述相符（見偵查卷二第二七○頁背面至第二七二頁），並有台北市政府建設局八十六年十一月三日北市建一字第八六二六七五五四號函附之天然小吃店設立登記資料、台北市政府建設局商業稽查紀錄表附卷可憑（見偵查卷第一百頁至第一○六頁）。
（二）被告丙○○自八十四年間，自不詳之人處頂受原經營土雞城之用之上述天然明園實際營業地後，即委由「薈綠景觀工程有限公司」（負責人林貴立）為天然明園營業地進行規劃設計，嗣則整修、改裝、施設營業餐廳、餐廳旁建築散熱器廠房、餐廳前建築天然明園入口便橋處私設電動鐵門，餐廳前原作沈砂池兼河道之處，於堤岸擅設鐵質圍網護欄，且經丙○○自行發包或由林貴立代發包，完成上開諸項工作物及設施，此亦為被告丙○○供明在卷，並經證人林貴立於偵查中及原審證述至詳（見偵查卷第二六九頁背面、第二七○頁及原審卷二第三三至三四頁），並有林貴立於偵查中所提「天然明園休閒廣場俱樂部」（於本水患發生時已改名為天然明園山水景觀餐廳）整體規劃草案及經檢察官查扣之景觀設計及施工紀錄可參，復經檢察官囑託鑑定人臺灣省水利技師公會及臺北市水利技師公會派員實測、攝相為證。而該營業場所每遇西北雨時，即積水成災之事實，更業為被告丙○○自承不移。按刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務，其主要部分之業務固不待論，即為完成主要業務所附隨之準備工作與輔助事務，亦應包括在內，此有最高法院七十一年度台上字第一五五○號判例足資參照。是被告丙○○對於所為上述營業用之工作物，將攔阻大溝溪中、上游順流而來之水，發生蓄洪作用因而妨礙水流量及變更排水頻率，堪證確屬已見，且按其情節應能注意，且應該為必要之注意。
（三）關於本案淹水的原因，檢察官囑託臺灣省水利技師公會及臺北市水利技師公會派員鑑定，經鑑定結果認為：溫妮颱風降雨量甚大，雨勢至急，而大溝溪上、中游因雨勢、土質，及水土保持不當，溪水夾雜大量廢棄物、枯枝斷木而來，卡於所設圍欄，致圍欄與前述電動鐵門、鐵門入口內之水閘、餐廳本體建物、散熱器廠房形成「水遮」，區域內成一「小蓄水庫」，嗣因水位積高達一公尺餘時，終因蓄水壓力超過電動鐵門右側圍欄與雜物形成之「水墻」承載力，自該右側圍欄處驟生「瞬間潰決」並「壓迫水流瞬間潰堤」，產生「瞬間洪峰」，加速將屯積於該「小蓄水庫」之洪水及該溪接續而至之洪水沖至下游，「瞬間洪峰」帶來大量水流、土石，奔向大湖山莊街二四一號前箱涵，又因廢紙資源回收場附近原有天然調節池，業為該場所佔用，水流由資源回收場附近大溝溪河道九十度轉彎處穿出，復與因該箱涵業因垃圾、土石、樹幹、廢棄物與箱涵內之有線電視電纜糾結，造成堆積、阻塞，縮小排水斷面，及大湖湖水高漲，淹沒箱涵出口端，並溢出湖邊人行道，形成壓力流而降低箱涵之排水能力，致使上游洪水不斷自該箱涵入口處溢出已淤積漫溢至路面之水流交互作用，使洪峰直接灌入衝斷河道之洪流最低點處之大湖山莊街二四一號及同幢住宅之地下室，此有「臺北市○○區○○○○街水患災害原因鑑定報告書」（以下簡稱水利技師公會鑑定報告）附卷（卷證外放）可稽，且據鑑定人即實際參與上揭鑑定之臺北市水利技師公會理事長己○○分別於原審、本院前審及本院到庭具結為鑑定意見之報告在卷（原審卷一第二０六至二０七、二七九至二八二頁，本院前審卷一第八三至八七頁，本院卷二第一七八至一八二頁）。
（四）被告及其辯護人雖質以：並無證據證明「天然明園」有產生所謂小蓄水庫、瞬間潰決、瞬間洪峰等，鑑定意見不可採等情。經查以：
⑴、依鑑定報告所附鑑定人於案發後前往「天然明園」現場實
施勘查之照片以觀：「天然明園」設置於明溝溪旁，且設有閘門於河道上，另有其他建築物及工作物，又溫妮颱風後其間留有淹水的痕跡，再者，傾倒欄杆上掛有雜草及垃圾，經測量高度約為一公尺，此有編號一之六至一之十三之照片可稽，而經鑑定人己○○依「天然明園」之淹水痕跡測量範圍達一千四百六十九平方公尺、河集水區面積達五百六十五平方公尺，此業據鑑定人到庭陳稱在卷，並有測量圖附於水利技師公會鑑定報告可參，參以水利技師公會鑑定報告之推論「天然明園淹水範圍之地表高程及水力坡降線比較，該餐廳應不致因大湖山莊街箱涵入口處之淹水而迴流淹沒，由地表高程比餐廳低之垃圾資源回收場並未淹水，即可證明，該餐廳之淹水應係攔阻河道而成」，亦核屬有據，由此等證據可知，水利技師公會鑑定結果認「『天然明園』當時應有蓄水及發生潰決」乙節，應堪可採。至辯護人所質各節，經調查結果：
⑵、至於「天然明園」當時之蓄水量若干，被告丙○○聲請之
鑑定人辛○○雖稱未有如此大，應僅有平方公尺，且辯護人並質疑鑑定人己○○於原審稱約二千噸、復於本院前審稱約三千噸，有所不同，因而質疑鑑定意見正確性（參見本院卷第一八０頁）。然觀以，水利技師公會鑑定報告載明「天然明園當時之蓄水面積有二千零三十四平方公尺，蓄水高度達約一公尺」，而鑑定人己○○於本院進而稱：「淹水一公尺到一點五公尺的高度，面積是一千四百六十九加五百六十五平方公尺，加起來超過二千平方公尺，乘以一到一點五就是二千或三千噸。（辯護人問：為何你會用一到一點五公尺計算高度？）淹水區域不是一個平面，是在山坡上，所以水的高度會有一個波動。我說的二千到三千噸是一個大概」（見本院卷第一八０頁），是以，鑑定人己○○考量「天然明園」所在位置非處於平面，而是山坡地，蓄水高度有一公尺至一點五公尺之差距，而於原審及本院前審初步概算後為上揭陳稱，亦屬核於事理，況辯護人進而反詰：「如果形成小水庫，容量你可否確定？」，鑑定人己○○即陳稱：「可以確定，至少二千噸」，從而，尚難遽認鑑定意見有違誤之處。
⑶、水利技師公會鑑定報告認「天然明園」有淹水及潰決乙節
，經本院前審再委託行政院公共工程委員會鑑定（以下簡稱工程會鑑定報告）結果：「大溝溪上游『天然明園』餐廳沿堤岸所設置之鐵質圍網護欄，在該護欄間之孔洞遭落葉、雜草或雜物等漂浮物阻塞時，確有可能形成一阻水牆，而將颱風帶來之大雨暫時滯流於護欄內，最後當滯流水壓過大使鐵質護欄倒伏，造成類似瞬間潰決，產生瞬間洪峰，沖至下游箱涵處之可能。該推論依水利技師公會鑑定報告照片1-9至1-13，該鐵質護欄處洪水淹水位痕跡約1公尺高、部分之鐵質圍網護欄確已向河道方向傾倒且該餐廳之招牌堆積於箱涵內，可茲佐證」，此有工程會九十一年六月六日（九一）工程術字第九一０二三五０五號函暨檢送之工程會鑑定報告在卷可稽（見本院前審卷二第一四七至一五四頁），核與本院上揭調查證據結果相符，堪認「天然明園」於當時確有形成一阻水牆，而將颱風帶來之大雨暫時滯流於護欄內，最後當滯流水壓過大使鐵質護欄倒伏，造成類似「瞬間潰決」，產生「瞬間洪峰」，沖至下游箱涵處之事實。被告及辯護人此部分質疑，尚不足採之。
（五）應再審究者乃上揭瞬間洪峰往下衝之情形。
⑴、依水利技師公會鑑定報告：「『瞬間洪峰』帶來大量水流
、土石，奔向大湖山莊街二四一號前箱涵，又因廢紙資源回收場附近原有天然調節池，業為該場所佔用，水流由資源回收場附近大溝溪河道九十度轉彎處穿出，洪峰直接灌入衝斷河道之洪流最低點處之大湖山莊街二四一號及該地下室」，業據說明如前。
⑵、鑑定人己○○於本院交互詰問中進而說明關於「瞬間洪峰
」之路逕及速度，陳稱：「路徑是沿著河流往下衝…逕流量一秒十三到十七噸的力量往下衝…二千噸下來的水等於是二千立方公尺，加上這裡的水量，流量一定是大於二千噸，（從「天然明園」到大湖山莊街二四一號卓家）落差將近三、四十公尺左右，衝下來的話速度不用到五分鐘（三百秒）」等語（見本院卷二第一八一頁背面）。
⑶、鑑定人辛○○雖認上揭鑑定不可採，引用其鑑定報告陳稱
：明園餐廳至本案箱涵處，約為六百三十公尺，其間有四處近九十度之轉彎，若有瞬間洪峰，其洪峰能量Ｅ＝1/2MV平方，在質量（Ｍ）不變之情形下，能量（Ｅ）與速度
（Ｖ）之平方成反比，換言之，瞬間洪峰之流速減半，則其破壞能量就減至四分之一，河道經過四個轉彎，勢必大大減低瞬間洪峰之能量等語。惟查，關於影響水流之能量，其中速度之因素，尚須考量高度之差別，蓋高度之落差將會加強水流之速度，亦即增加水流之能量，而自大溝溪上游之「天然明園」至位於水箭處之大湖山莊街二四一號，存有高度落差乙節，有現場之照片及相對位置圖附於水利技師公會鑑定報告可稽（見報告第八六至九０頁），勢將增強洪峰能量，可堪認定，而鑑定人辛○○於本院亦坦承，並未計算高度的因素，將之忽略之情（見本院卷二第一八三頁），是以，鑑定人辛○○之鑑定意見明顯忽略高度之因素，已有疏失。況且，關於轉彎處究否會破壞速度乙節，檢察官率同水利技師公會現場勘驗而實施鑑定結果：「自『天然明園』之水流，由資源回收場附近大溝溪河道九十度轉彎處穿出，洪峰直接灌入衝斷河道之洪流最低點處之大湖山莊街二四一號」，業據說明如前，是以，河道之轉彎究否會影響速度、如何減低速度，亦非無疑，是以鑑定人辛○○據以認水利技師公會鑑定報告有誤乙節，尚不足採之。
⑷、辯護人復援引證人即其他居民之證詞認「被害人卓家即大
湖山莊街二四一號地下室有瞬間洪峰」乙事不可採。查，茲先摘錄各證人即住戶所述附近淹水之情形：
①里長 郭坤祥 ﹕五時三十分至外巡視時，卓家前之箱涵，水
已滿出來，道路已積水，二一九巷口至箱涵間積水約二十公分，最易積水之二０二巷尚無大影響，我往外走，並攔了部消防車去看大湖公園，至中途因積水無法通過而折返至大湖國小（他案卷一第九四頁）。五時二十分開始積水，相關單位約於八時十分開始處理大湖閘門時，已淹水一百五十公分，八時四十分開閘，約三十分鐘水開始退（見他字卷第一頁）。
②消防隊小隊長 陳大豐 ﹕早上四時四十五分接獲通報，我先
至內湖路三段，隨後至大河山莊街，水自二四一號往一七一號方向衝，我們的水陸車無法前進，大隊長即指示前往查看大湖之閘門是否有開，轉至成功路五段三號附近，積水已一百公分高，所有車輛均無法前進（見他字卷第四頁反面）。
③證人即大湖山莊街二二九號一樓住戶康 陳貞惠 ﹕大水又快
又急，來了又退，前後約二個多小時。快六時許，已不及至地下二樓移車，我即與家人自地下一樓搶救財物至地面一樓，但只跑了一趟，第二趟因水勢很急且落地窗門被大水沖垮而放棄，並躲到鄰居二樓家，還不到七時，我家一樓室內已淹水一點六公尺（見他字卷第一九九、二００頁）。
④證人即大湖山莊街二一九巷四七號一樓住戶 張錫月 ﹕六時
三十分起床後即發現二一九巷口積水三、四十公分，七時許同處已積水一點三公尺，七時五十分積水最嚴重時約一百五十公分，至八、九時許，聽聞里長找人挖開水門閘門後，四十分鐘左右積水即迅速退去（見他字卷第二０一至二０二頁）。
⑤證人即大湖山莊街二三一號二樓住戶 湯其貴 ﹕五時醒來，
下著大雨但未發現外面積水，六時發現馬路已開始淹水五十公分，沒隔幾分鐘想下樓移動機車時，一樓玻璃門已遭積水沖壞而作罷，至七時三十分至八時許，路面積水約達一百五、六十公分（見他字卷第二０三、二０四頁）。
⑥證人即大湖山莊街二三一號一樓住戶 趙樹民 ﹕三時許曾至
室外查看，未見絲毫積水，至六時，我與家人睡地下室，突然發現有大水倒灌入室內，不及十分鐘，地下室積水及胸，大水像瀑布湧入，家中四口因逃跑，有三人受傷，我夫妻及兒子均遭玻璃刮傷，一樓室內外水深達一百七十公分（見他字卷第二０五頁）。
詳稽以上各證人之證詞，雖未直接證實大湖山莊街二四一號地下室之瞬間洪峰事實，此或係證人所處位置與被害人卓家之不同（按被害人卓家係正位於「水箭」之處），或係證人論述事件過於概約而未言及當日上午七時前後之情形，然此均不能排除「本案發生時大湖山莊街二四一號地下室有瞬間洪峰」之事實。是以，該等證人證詞亦不足作為被告丙○○有利之認定（按本院援引上揭證人警詢陳述，僅在說明辯護人所辯上情，並未作為認定被告丙○○犯罪事實之基礎，尚不受相關證據能力規定之限制）。
（六）第應查明者乃瞬間洪峰對於被害人死亡是否有因果關係。
⑴、被害人卓陳青、卓朝森、卓美櫻三人係於大湖山莊街二四
一號地下室溺死，此據證人即告訴人丁○○證述甚詳，且經檢察官率同法醫師至現場相驗，製有勘驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書在卷可稽。
⑵、本案被害人發生淹水窒息死亡之處所在大湖山莊街二四一
號地下室，而該處之前即大溝溪與米粉坑溪匯流所在之箱涵處所，亦即最低處所謂「水箭」之位置，依水利技師公會鑑定報告認：「該洪峰係直接灌入衝斷河道之洪流最低點處之大湖山莊街二四一號及地下室」，而工程會鑑定報告亦同此見解，認為「『天然明園』產生『瞬間洪峰』沖至下游箱涵處」之事實。再觀諸卷內照片顯示本次水患造成被害人位於大湖山莊街二四一號住處，其地下一樓之落地窗全破，且地下室鋼門禁不住強烈水勢嚴重扭曲、變型（見水利技師公會鑑定報告第七五頁編0-24、0-25照片），落地窗及鋼片質地堅硬，顯見當時水流之能量確實極為強大，蓋逐步淹水的情形，何以有如此之能量使被害人家中地下一樓之落地窗全破？地下室鋼門何以嚴重扭曲？此應係瞬間洪峰始能如此，可認瞬間洪峰與被害人住處水患確有因果關係存在。
⑶、被告及辯護人雖復辯稱：本案並未有證據證明瞬間洪峰發
生於何時，縱認有瞬間洪峰，亦難認與本案有因果關係云云。經本院調查結果說明如下：
①首應說明者，依被害人住處地下一樓之落地窗暴破、地下
室鋼門嚴重扭曲、變型之事實，已經堪予認定瞬間洪峰與該處水患之因果關係存在。
②本院前審委託工程會補充說明：「……潰決產生之瞬間洪
峰，其發生之時間約為何時」，而工程會則函覆說明：「確切的洪峰流量及洪峰時間因原卷送資料並無明確紀錄，故歉難事後認定」，此有工程會於九十一年八月九日工程衛字第０九一００三四二九一０號附卷可參（見本院前審卷三第八四、八五頁），觀諸上揭函文內容，工程會係以本院前審委託鑑定時「卷送資料無明確紀錄」為由，而未予作出鑑定結論，然此尚不足作為被告丙○○有利之認定（亦即未作鑑定，並非鑑定結果排除瞬間洪峰之關連），合先敘明。
③而本院參酌最高法院發回理由（八）之意旨，再次囑託台
灣省水利技師公會再次鑑定結果，依據當時降雨量推估逐時之洪峰逕流量，八十六年八月十八日四時之逕流量為每秒十七點八五公噸、五時之逕流量為每秒十七公噸、六時之逕流量為每秒十三點六公噸，四時至六時餐廳之蓄水應呈滿水位，七時左右攔阻設施不支潰決，此有台灣省水利技師公會九十四年十月三日九四省水技公字第四四五號函附卷可稽（見本院卷一第二二九至二三一頁），而參與上揭鑑定之己○○復於本院到庭說明上揭結論係依據水理推斷及參酌居民訪談內容之鑑定推論過程（見本院卷二第一
七八、一七九頁），參以「天然明園」斯時之滿水位水量體積，以及每秒十七公噸之逕流量等情，「天然明園」在四時至六時呈滿水位之結論，核屬有據。又台灣省水利技師公會上揭補充鑑定意見，逕流量之計算雖係依據中央氣象局五指山雨量站之紀錄，然參酌與事發最近之東湖雨量站（附於台北市調查處專報）所測得該日四時、五時、六時之降雨強度分別為二九、五０點五、四四（mm/hr），遠大於五指山雨量站測得斯時之降雨強度即二一、二０、十六（mm/hr），可知，若以東湖雨量站所測得之降雨強度計算逕流量，勢必更大，於理論上更易形成滿水位而發生潰決及瞬間洪峰之情。
④至被告丙○○及辯護人對於上揭鑑定意見復質疑：「餐廳
滿水位何以不在降雨量最強的九至十二時，而在較弱之四至六時」，經鑑定人己○○於本院陳稱（摘記）：「降雨強度跟蓄水位高低關係，要看蓄水庫的出流量及進流量，如果水庫沒有出口，只有進流量，或者出流量小於進流量，水庫的水位會隨著進流量慢慢上升，水壓力會一直增加，直到潰決，所以降雨強度大小當然是一個因素，但最主要要看進流量與出流量的比值」（見本院卷二第一七九頁），是以，「天然明園」既已在七時發生潰決，如同蓄水庫之溢洪道，雖然其後九時至十二時之雨量更大，惟此時出流量既大於進流量，當然在九時至十二時不會再發生滿水位的情形，其間道理至為明白，被告及辯護人所辯亦不足採之。至辯護人另於辯護狀辯稱：「依降雨統計，降雨強度自八時起至十二時是倍數成長，如果七時水流湍急，則八時以後應該越來越嚴重，而實際上大湖山莊街淹水情形不增，於九時三十分反退，可知大湖山莊淹水未與當時之降雨強度及逕流量成正比，因此，縱逕流量再增強，甚或加入小水庫潰決之水流，未必造成大湖山莊水患」，關此鑑定人己○○於本院稱（摘錄）：「按照當時氣象局降雨量表，九至十二時降雨量最大，四至六時是第二個降雨量的高點，四至六時箱涵口慢慢堵塞，水從箱涵口溢出，九至十二點水量也是很大，但它已經成為倒三角形分佈網，從成功路擴散，二四一號是一個集水區的出口，整個上游的水沖下來，中游的水無法排出，下游的水受潮汐影響，九至十二時雨量很大，但因為已經慢慢退潮，加上沿著成功路水慢慢擴散開來，所以淹水情況沒有四至六點這麼嚴重，四至六點是第一次洪峰來的時候，那時是一個谷地的淹水情況，所以二個比較，九至十二點雖然是最大洪峰，但下游已經開始在退潮，所以淹水情況不會第一次這麼嚴重」（見本院卷二第一七八頁背面至第一七九頁），顯見辯護人所辯忽略下游受到退潮影響而洪水自九時許起退之因素，因此，自不能以此反推逕流量與積水之形成無關，亦不能遽論水利技師公會鑑定報告「四至六時受到降雨強度及逕流量影響，『天然明園』形成滿水位而瞬間潰決」之推論不當，上揭所辯尚非的論。
⑷、關於因果關係之說明：
被害人住家（大湖山莊街二四一號）地下室淹水，乃因該處正位於河道水入箱涵水箭（即最低點）處，而彼時箱涵呈現滿流之狀態（至於箱涵之滿流狀態是否因為堵塞所致，各鑑定報告雖有不同意見，惟關於箱涵呈滿流狀態，降雨未能以箱涵排出為水災原因之一，則為水利技師公會鑑定報告及工程會鑑定報告所是認，詳後），使得洪峰流至箱涵入口時，因無法流入箱涵，而形成水躍，直接衝入告訴人住家處及其地下室，此業經調查臻詳，並說明如前，可知，若無天然明園發生瞬間潰堤以形成瞬間洪峰帶來大量水流及土石，僅係該箱涵呈現滿水位，及大湖水位高漲，淹沒箱涵出口端，並溢出湖邊人行道，形成壓力流而降低箱涵之排水能力，致使上游洪水不斷自該箱涵入口處溢出，並淤積漫溢至路面及大湖山莊街二四一號之地下室，則尚不致發生洪水於一至二分鐘內即行浸沒該地下室，致被害人卓陳青、卓朝森、卓美櫻三人逃脫不及而溺死於該宅地下室之結果。故被告丙○○之過失行為與被害人卓陳青等三人之死亡間即有相當之因果關係，要不因水流之形成尚有其他原因而排除因果關係。
（七）公訴人雖另以被告丙○○將原為魚池之地，改為游泳池而填去一部分面積及深度，已致該魚池失去天然調節池及沉砂、緩衝池之功用，認此部分被告丙○○亦有過失云云。惟前開原為魚池之地與大溝溪並未相連，且容積有限，已難認有天然調節池及沉砂、緩衝池之功用，且證人即臺北市○○區○○○○街水患災害原因鑑定報告之主要鑑定人己○○亦於原審調查時到場結證稱游泳池對淹水或排水並無影響（詳原審卷一第二０七頁），故尚難認被告丙○○將原為魚池之地，改為游泳池而填去一部分面積及深度之行為亦有過失，併予敘明之。
（八）綜上所論，事證已臻明確，被告丙○○犯行足以認定。
二、論罪之理由：
（一）修法之比較：按九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法第二條第一項：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議意旨參照）。被告行為後，刑法第三十三條第五款關於罰金刑之規定，業於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行。修正前刑法第三十三條第五款規定：「罰金：一元（銀元）以上。」並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元。修正後刑法第三十三條第五款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，較之修正前提高，自以修正前刑法第三十三條第五款規定有利於被告，應依刑法第二條第一項前段規定，適用修正前之刑法規定。
（二）論罪：
⑴、核被告丙○○所為，係犯刑法第二百七十六條第二項業務過失致人於死之罪。
⑵、被告丙○○所犯過失致死罪，係因一過失行為，同時、同
地致生被害人卓陳青、卓朝森、卓美櫻等三人死亡之結果，而犯同種之數罪名，應論以想像競合犯，從一罪處斷。
三、撤銷改判之理由：原審對被告丙○○論罪科刑，固非無見，惟查：⑴、被告丙○○僅為一己私利不當佔用河道營業，因其過失設施而犯本案致被害人卓陳青、卓朝森、卓美櫻三人死亡，過失情節及犯罪所生損害鉅大，且犯後否認犯罪迄今仍拒與告訴人賠償，原審科刑未審及此僅量處有期刑一年六月，尚有未合，檢察官執此上訴認原審量刑過輕，為有理由；⑵、原審判決後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業於九十六年七月四日制定公布，並自九十六年七月十六日施行，被告丙○○上開所犯合於減刑條件，原審未及審酌，亦有未合。被告丙○○提起上訴否認犯行，為無理由，且原判決既有上揭可議之處，自應由本院將原判決關於被告丙○○部分撤銷改判。
四、科刑之理由：
（一）爰審酌被告丙○○僅為一已之私利不當佔用河道營業，且過失設施而犯本罪，且其所為同時致被害人卓陳青、卓朝森、卓美櫻三人死亡之結果，過失情節及犯罪所生損害均屬鉅大，又其於犯罪後否認犯行，迄今距案發十年拒未賠償被害人家屬之損害，並審酌本次水患之發生原因除被告丙○○之過失行為外，尚有其他之原因力等一切情狀，量處有期徒刑二年，以昭炯戒。
（二）中華民國九十六年罪犯減刑條例於中華民國九十六年七月月四日總統華總一義字第０九六０００八三七六一號制定公布，並自九十六年七月十六日施行，被告丙○○上開所為合於減刑條件，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定，被告丙○○所犯業務過失致人於死罪，減為有期徒刑一年。
貳、無罪部分（即被告戊○○、庚○○、甲○○、乙○○部分）：
一、公訴意旨以﹕
（一）被告戊○○、庚○○、甲○○、乙○○於民國八十六年八月間，分別任職臺北市政府環境保護局溝渠清理第二隊隊長、分隊長、領班兼巡溝員、巡溝員等職務之人員，為依據法令執行公務之公務員，職司臺北市市○○道以北箱涵、溝渠清理之監督、管理、巡溝等公務之「綜理隊務及轄區勤務指揮督導考核」（隊長）、「負責督導清理溝渠業務，分掌人力分隊、機械分隊勤務及辦理工程會勘、驗收、交辦案件查處」（分隊長）、對於所轄涵溝臨時、定期清理之領班及巡溝任務（領班或領班兼巡溝員與巡溝員）等公務之執行，專責於臺北市內湖區明溝溪與米粉坑溪溝渠及該二溪匯合於臺北市○○區○○○○街（下稱大湖山莊街）二四一號前箱涵以及自該處起至臺北市內湖區大湖公園之大湖東側箱涵進水口之地下箱涵之監督、管理、巡查。
（二）詎被告戊○○、庚○○、甲○○、乙○○等自不詳之任職期間起迄八十六年八月十八日止，明知彼等對於前述溝渠，負有應隨時巡查、據實辦理臨時及防汛期前後定期清理溝渠之責，且依其等之職務技能、知識，對於大湖山莊街一帶明溝溪、米粉坑溪渲洩至大湖山莊街箱涵以迄排入大湖之溝渠，如不據實巡查報告，將因該隊無法適當執行對該溪道、溝渠之清理，或對該部分溝渠清理不力或未加清理，致使居住於原屬河道行水區而經由保護區變更○住○區○○○○○街一帶民眾，遇雨即因此部分溝渠之淤塞肇生水患，對當地居民之生命、財產，即必釀成至鉅之災害之事實，得以預見，且因當地水患迭生，對於該災害亦有所預見，惟竟對於彼等所應盡之溝渠清理職務故意廢弛，於巡溝、執行臨時或舉發或定期之清理業務時，均虛與委蛇，至八十六年八月間，該寬四公尺（兩座），高三公尺（均同）之雙孔箱涵，即因長久以來受雜物、建築廢料、山崩土石嚴重淤塞，其中米粉坑溪匯入之箱涵，阻塞處最多更達一公尺七十公分之鉅，使箱涵失其排洪效用。迨八十六年八月十七日，適有中度颱風溫妮（下稱溫妮颱風）夾大量風雨襲來，自十七日入夜時起至同年月十八日凌晨間，溫妮颱風雨勢更凶，卒使箱涵失去引流明溝溪及米粉坑溪洪水以出大湖東側箱涵出水口至大湖西側出水口排○○○區○○路○段箱涵再經康寧路排至南湖大橋瀉入基隆河之排洪效用，而使洪水溢積於大湖山莊街二四一巷前明溝溪及米粉坑溪與箱涵匯流處，自十八日五、六時起，溪水更溢出大湖山莊街二四一號前箱涵入口處之路面，六時四十分許，大湖山莊街二四一號一樓及該戶地下室開始積水，六、七時許，住戶即告訴人丁○○之母即被害人卓陳青、兄卓朝森、妹卓美櫻等三人見狀，由一樓進入已積水至膝蓋之地下室查看並搶搬財物，甫搬財物少許，卓陳青即因水滑跌倒，卓朝森、卓美櫻見狀急速進入地下室搭救卓陳青，適天然明園發生「潰壩效應」，「瞬間洪峰」（夾大水及土石，直衝居住於該瞬間洪峰沿明溝溪河道洩下之「水箭」位置之大湖山莊街二四一號丁○○與其家屬住宅，一、二分鐘之內瞬時淹漫地下室，二原因互相作用，致使被害人卓陳青、卓朝森、卓美櫻登時滅頂溺死，另亦加烈大湖山莊街二四一號卓姓住戶及其鄰右 康陳貞惠 、張錫月、湯其貴、趙樹民等一樓及地下室居民住宅、財物遭雨水浸沒，發生財產上之重大損害（詳細受災戶名等被害人，及各被害人所受具體之財產上損害如卷附溫妮颱風受災戶申請書），被告戊○○、庚○○、甲○○、乙○○長期廢弛職務所能頂見而其發生尚不違背其本意之人民生命、財產上巨大之災害終於釀成，因認其等涉刑法第一百三十條之公務員廢弛職務釀成災害罪及同法第二百七十六條第一項之過失致死罪嫌。
二、公訴人認被告涉犯上開罪刑之證據：
（一）依臺灣省水利技師公會及臺北市水利技師公會同就本件災害發生之原因鑑定結果（以下簡稱水利技師公會報告）及檢察官偵查所見，本件災害發生「原因」包括下述靜態潛因、人為誘因、設計疏忽、人為過失等因素：
ａ本件災區及大湖所轄以大湖山莊為出流口之水系水域三百六十公頃之地原為河川行水區或原有水域之歷史因素。
ｂ以南湖大橋匯流點為出流口來看之七百五十公頃集水區域
土地，其中尤指由圓覺寺包括鯉山等天然明溝溪流下之水系，及另一由五指山與汐止鎮為鄰等區域之米粉坑溪水系，及二水系匯流於大湖山莊街二四一號前箱涵處土地之開發使用、水土保持不當，致生水文系統之不良變化。
ｃ人為錯誤衍生廢紙及資源回收場設置不當與河道或沉砂池、緩衝池之被佔用，欠缺環境影響評估。
ｄ箱涵內有線電視業者佔用箱涵，因電纜糾結阻礙水流，與漂流物加入增加阻水效應。
ｅ不法傾倒廢土於河道，形成河道、箱涵嚴重淤積之來源。
ｆ箱涵及大湖以至基隆河段排水設計之不當。
ｇ溫妮颱風之大雨影響。
ｈ臺北市政府工務局對於本件天然明園餐廳屬性為平地違建之工作物之查報、拆除職務之懈怠。
ｉ上開ｅ項淤積造成之淤積未作應有之清理；ｊ明溝溪上游不當設施造成「潰壩」情形，致「瞬間洪峰」急灌為禍。
（二）但上述ａ至ｈ項「原因」，與本件生命、財產損害之發生均無必然關係，實僅為成災之「原因」或「條件」，至於ｉ及ｊ項，則屬與本件災害有「相當因果關係」之「原因」。
（三）關於被告戊○○、庚○○、甲○○、乙○○等部分：
⑴、被告及台北市政府環境保護局（下稱環保局）負責溝渠清
理職務之第二股股長 何九江 雖提出「臺北市政府環境保護局八十六年度溝渠第二隊清溝勤務日報表「（內記載八十六年七月二日及同月十五日清理人次、工作長度公尺、載運車次、詳細工作時間，嗣經補送自八十六年一月二十日起之日報表）、同局「內湖區清潔隊溫妮颱風大湖山莊街災後清理表」（內載八十六年六月二十三日、同月二十四日各一次，及同年八月十八日至二十三日分日夜兩班，計十次對大湖山莊街箱涵清理之紀錄）、「內湖區清潔隊溫妮颱風大湖山莊街災後清理成果日報表（有些僅載為成果表）」（內載八十六年八月十八日至二十三日分日夜兩班，清理大湖山莊街二四一號前箱涵入口至該箱涵達大湖之出水口段間計十次之動員機具、動員人力、清運車次、清運垃圾量之紀錄）、「臺北市政府環境保護局８６年度溝渠第二隊清溝勤務統計表」（內載該隊於八十六年一月二十日至九月二日間對於轄區內全部清溝勤務記錄）、「臺北市政府環境保護局溝渠第二隊檢查幹、支線排水溝工作紀錄日報表」（八十六年四月二十九日至十月二十七日間）、「臺北市政府環境保護局值日（勤）工作紀錄簿」（八十六年六月十八日至八月二十九日間）。但上開紀錄，或互核不符，或無證據足以認定所記與事實相符。且細觀各該表冊，或不合常情，或不能證明於災前已對大湖山莊街二四一號前之箱涵為清理，或僅有「人力班」清運，更無關於清運量任何紀錄，或表冊不能呼應，多所矛盾。被告等所提之上述記錄表冊應不實在，盡無可取。次觀檢查工作紀錄日報表，亦可見災前並無任何對箱涵為實質上清理之事證，僅有八十六年四月二十九日「大湖山莊街二四一號前明溝雜物清理勘查」、八十六年六月十一日「移辦大湖山莊街二四一號前大排水溝清理勘查」、七月四日「配合局長與記者視查大湖山莊街底沉砂池清理作業」等勘查或作秀性之動作。再參諸告訴人丁○○及證人即當地里長郭坤祥所證：溝二隊人員雖曾到場清除淤泥，惟均僅對於入口處及出口處作短暫隨便之作業，徒具形式，無何實際作業等情；本件鑑定人災後踏勘所測，本件災後清量達一千六百十五噸之巨，鑑定人於八十七年七月間，實測臺北市政府環境保護局於本件災後大事清理淤泥後約十月期間，該箱涵淤積已達十五至六十公分，有調查示意圖及現場相片可稽，不但可認被告戊○○、庚○○、甲○○、乙○○等所辯依規定清疏箱涵云云不可採，更可推算本件災害發生時，該箱涵或約三年之久未作實質有效之清溝及清運淤塞物。參照戊○○自承：依一般規則，各溝渠三到六個月巡查到一次、淤積十公分至三十公分應列管，三十公分以上應立刻派人清除或發包清除等語。足見被告等人非僅未依規定巡查，更未為真正之清理。
⑵、本件災區即大湖所轄以大湖山莊為出流口之水系水域三百
六十公頃之地，亦即指由圓覺寺包括鯉山等天然明溝溪流下之水系及另一由五指山與汐止鎮為鄰等區域之米粉坑溪水系等集水區，經鑑定人於災後實地踏勘結果，未見有因溫妮颱風沖刷造成之新重大水土砂石流失情形。因之，被告戊○○、庚○○、甲○○、乙○○等所陳災後所見嚴重淤積之土石，係屬新樣，應為溫妮風災時產生者云云，委無足取。反之，本件米粉坑溪箱涵，災後淤積嚴重者達約一百七十餘公分，是成災時應至幾乎完全阻斷，已據鑑定人履勘，攝有錄影帶及相片多本。水利技師公會報告亦認「當日大湖山莊街底下之箱涵淤塞為洪災發生之相當因果關係原因」。
⑶、末查，大湖山莊街二四一號附近，當日淹水達一點五公尺
深，淹水時間自八十六年八月十八日五時許起，至同日十一時許水退盡時止，七時許水湍急，洪水溢流至路面，同時造成被害人三人死亡及居民財產之損害，洪水起退時間係九時三十分許，另據鑑定人實地訪查及檢察官訊問與囑請法務部調查局臺北市調查處訪談部分災戶結果，證人郭坤祥所陳：大湖山莊街於十八日五時二十分許開始淹水、五時三十分許，告訴人住戶前箱涵水已滿出，馬路積水；證人即大湖山莊街（下同）二二號一樓住戶康陳貞惠所陳：六時通知開車，七時水淹至一樓一六Ｏ公分，見地下室淹水，至地下室搶搬財物一趟即淹滿；四十七號一樓住戶張錫月所稱：十八日早上約六時三十分許起床後，即發現住宅附近二一九巷已開始積水約三、四十公分，七時許，已發現二一九巷口處積水已達約一公尺三十公分…七時五十分許，積水最高；證人二三一號二樓住戶湯其貴所陳：十八日清晨約五時許醒來，天空仍下著大雨，曾在客廳陽臺向外探視，亦未曾發現外面積水，至約六時， 伊妻 起床後，發現外面馬路已開始淹水，其再至客廳臺向外望去，發現馬路已遭淹水…數分鐘之內，一樓已被水淹；證人二三一號一樓住戶 趙樹明 所陳：六時，發現水灌入…不及十分鐘，水即灌入淹滿等情，足徵大水未淹滅被害人等三人住處地下室之前，該區先是緩緩積水，而該積水，則自二溪與箱涵匯流處奔騰外冒而出，越過路面，已使當地住戶財產生必然之損害，此與右開演算互可應證，能得實情。嗣天然明園「潰壩」所生之「瞬間洪峰」竄至，箱涵已因久未清理，發生「束縮現象」，先至之溪水滿溢，直衝入大湖山莊街二四一號住戶及鄰右屋內（地下室及一樓），不但因之致加重損害之結果，且因水勢過急，一至三分鐘內即行浸沒地下室，使卓陳青、卓朝森、卓美櫻等三人逃脫不及，溺死於該宅地下室內。
三、被告之辯解﹕訊據被告戊○○、庚○○、甲○○、乙○○均堅決否認有廢弛職務及過失致死犯行。均辯稱：
（一）本案之箱涵於案發時並無淤積情形，現場之採證照片顯示箱涵之淤積，應是颱風洪水沖刷所致，公訴人以災後一年之情況（按係指鑑定人己○○於八十七年七月間受檢察機關之託實測箱涵淤積情形），推論風災時上游水土保持及箱涵內部淤積情形，違反常理及經驗法則，水利技師公會鑑定人己○○所為箱涵淤積之證詞，亦不可採。縱認箱涵有淤積，依相關之鑑定報告，亦不認與本案之災害有相當因果關係。
（二）公訴人引水利技師公會之鑑定報告及作成該鑑定之鑑定人己○○之證詞，認定被告怠於清疏箱涵。然由水利技師公會報告所附圖片及說明，本案之箱涵雖有淤積，應係當日洪水所造成，並非被告怠於清疏所致，亦即鑑定報告並未認定箱涵淤積與本案災害有相當因果關係。再者，該鑑定報告已明確指出箱涵之淤積係因「上游地區不當地侵佔河道及亂倒廢棄物」與箱函內「有線電視電纜」糾結導致，而此二者，均非被告之職權。況依水利技師公會報告所引受災戶之證詞及相關之雨量，大湖閘門開啟與否，與本案災害是否確無相當因果關係，仍非無疑。縱認水利技師公會報告之說明，可認箱涵之淤積與災害之發生有因果關係，亦因該鑑定報告所引用之水文資料有瑕疵，而缺乏可信度。
（三）被告於本案災害發生前均依規定巡查、清疏，此有相關之表冊可稽，公訴人認相關表冊有不實，應屬誤會。
四、本院查：
（一）溝二隊之轄區範圍為台北市市○○道（舊縱貫鐵路）以北區域，包括士林區、北投區、松山區、中山區、內湖區、大同區、萬華區及南港區之一部分。溝二隊之工作包括：第一：「受理登錄案件」，由巡溝員及分隊長依現有溝渠概況調查表資料，主動查報並更正資料內容，並處理各單位交辦及查報之事項以及民眾之陳情。第二：「現場溝渠查勘」，初步查勘事項責由巡溝員實施，查勘項目包括定期與不定期查勘、交辦案件查勘、新建溝渠完工查勘、會勘及發包工程查勘等。第三：「排訂清理時程」﹕查勘淤泥深度低於十公分者，列管並定期勘查淤積程度再派員清理，積泥深度十公分至三十公分者，列管視影響嚴重程度擇期排定清理時程，積泥深度超過三十公分以上者，優先排訂清理時程進行清理作業並加以列管，經排訂清疏時程優先順序地點（預定進度表）後再交付責任區分隊長、領班依序執行作業，此有被告戊○○等所提台北市政府環境保護局溝渠清理第二隊工作（業務）報告可按（詳八十六年度他字第三八二號偵查卷，卷二，第三四三、三四四頁）。而被告戊○○於八十六年八月間擔任隊長，負責綜理隊務並指揮監督所屬員工執行勤務，被告庚○○擔任溝二隊人力分隊分隊長，負責督導人力分隊清理溝渠業務及辦理工程會勘、驗收、交辦案件查處等工作，被告甲○○、乙○○皆為巡溝員（起訴書將甲○○誤植為「領班兼巡溝員」實則無此職稱編制），負責按進度查轄區內管（箱）涵暨配合分隊長會勘等事實，亦有被告等所提台北市政府環境保護局職務說明書、區清潔隊職員（工）職務卡在卷可憑，應先敘明。
（二）本案應審查者，乃被告戊○○、庚○○、甲○○、乙○○是否未依規定巡查及清理溝渠。公訴人以被告及何九江所提之各項表冊有不實情形，並舉「臺北市政府工務局公共工程附屬排水設施移交接管實施要點」（見同上他卷第三四二頁）之規定，認被告等人未依規定巡查及清理（見起訴書第五頁反面）。然查﹕
⑴、「臺北市政府工務局公共工程附屬排水設施移交接管實施
要點」，係適用於由臺北市政府工務局新築之排水設施辦理移交接管時，該排水設施得容許之淤積標準，此由前開實施要點之字面文義即可認定，公訴人以之作為被告等巡查、清理溝渠之依據（見起訴書第五頁反面），應有誤會。
⑵、被告甲○○、乙○○於溫妮颱風前之八十六年四月二十九
日、五月二十九日、六月十一日、六月二十一日、六月二十四日、六月二十六日及七月四日皆曾勘查大湖山莊街排水溝渠以及箱涵之事實，有被告所提各該日期之檢查幹支線排水溝工作紀錄日報表可稽（見同上他卷第三八四頁以下）。公訴人雖指依該日報表所載，僅有勘查或作秀之動作（按指七月四日之配合局長與記者視查大湖山莊街底沈砂池清理作業），並無任何對箱涵為實質上清理之事證。惟被告甲○○、乙○○二人之職務本係「按進度查轄區內管（箱）涵暨配合分隊長會勘」，已如前述，自無於其工作紀錄日報表為實質清理記載之必要。又被告乙○○及甲○○巡查結果，本案箱涵未達進入清理標準，溝二隊僅需清理箱涵出口之沈砂池即可，而依上揭日報表可知，溝二隊於上揭時日亦有清理箱涵出口之沈砂池及箱涵內之易淤積點之事實。至於被告庚○○於原審供述：「（問：明溝及米粉溝溪在此次颱風前是否曾經全部清過？）據我所知是沒有，明溝前之沈砂有清過，因全程未達清理標準，所以沒有全程清過」（見原審卷一第二三六頁背面）；被告戊○○供述：「（問本件二溝渠清出程序為何？）八十七年七月是清理箱涵入口的沈砂石，裡面沒有進去清，因為沒有達清出標準，整條清要用機械，須發包給民間去清除，我們沒有這種設備」（見原審卷一第二七九頁）等語。乃在強調本案箱涵因未達清出標準，且無機械設備，故溝二隊不必要也不可能於本案災前深入本案箱涵內部全線清疏，非指溝二隊廢弛職務未清理本案箱涵，而其所陳，與清理紀錄記載清理地點之溝渠「ㄩ」（即明溝）亦無矛盾之處，亦難以被告之上揭供述作為被告不利之認定，併予敘明。
⑶、證人何九江於偵查中所提「內湖區清潔隊溫妮颱風大湖山
莊街災後清理表」及「內湖區清潔隊溫妮颱風大湖山莊街災後清理成果日報表」（見同上他卷第二七五頁以下），係「內湖區清潔隊」於災後清理之情形，主要以路面垃圾之清運為主，而非箱涵之清疏量，與被告所屬之環保局溝二隊，並無實質之關連，此經被告戊○○等供明在卷，該項紀錄表縱有少數誤繕情形（見被告等八十七年十月十五日所提之答辯狀第八頁（一）之說明），亦與被告所屬之溝二隊之清疏工作無關。公訴人以該災後清理表之記載不符，為被告等犯罪之論據，尚無可取。
⑷、溝二隊於八十六年七月二日、三日、五日、七日、八日、
十日、十一日均曾由人力班至大湖山莊街二四一號清理溝渠之事實，有卷附清溝勤務日報表及台北市環保局木柵垃圾焚化廠區隊垃圾清運日明細表可憑（見同上他卷第二八九頁以下及卷外證物）。公訴人雖質疑清溝勤務日報表與何九江所提之清溝勤務統計表之記載不符，而認前開清溝勤務日報表之記載為不實。然查，清溝勤務統計表係由環保局之職員 黃美蘭 製作，因負責製作清溝勤務日報表之承辦人 蘇振華 請假，才由 黃女 代理製作，黃女於製作清溝勤務統計表時，因未注意到日期前一天之清理量，所以才有錯誤，其實應該再核對電腦上的資料加以統計才對，此經證人黃美蘭到庭結證屬實（見原審卷二第一三七頁筆錄）。亦即，「清溝勤務統計」表並非溝二隊平時製作之表冊，而係應檢察官之要求而製作，本難以該事後製作之統計表記載有誤，即全部推翻前開「清溝勤務日報表」之真實性。再者，清溝勤務日報表上除記載「作業方式」、「水溝地點」、「溝渠編號」外，尚記載「昨日清理」之使用人數、長度及車次，復於備考欄註明原地處理之數量，故日報表上當時記載之車號及數量，應係前一日之車號及數量，若以「清溝勤務日報表」、「清溝勤務統計表」及「區隊垃圾清運日明細表」配合觀察，則除七月七日（記載於七月八日之報表，即公訴人所指統計表上記載之清運量為十六點四噸，惟日報表清運車次為○七一車）之實際清運量為二車，而區隊垃圾清運日明細表記載為三車不符外，其他之記載尚無不符之處（有關起訴書第五頁正面，公訴人所指不實部分，經以前開方法互核清溝勤務日報表、清溝勤務統計表及垃圾清運日明細表後，並無不符之情─見原審卷一第八十四頁反面至九十一頁反面被告所提答辯狀之說明及同卷被證八至二十二號日報表及明細表之對照）。公訴人以同日之日報表及明細表作比較，自屬誤會。公訴人進而以前開日報表之記載不實，而認盡無可取，亦有誤會。
⑸、證人即告訴人丁○○及證人郭坤祥雖於偵查中證稱：溝二
隊人員雖曾到場清除淤泥，惟均僅對於入口處及出口處作短暫隨便之作業，徒具形式，無何實際作業等情。惟查，大溝溪及米粉坑溪之坡度約百分之九．二三，排入縱坡為百分之○．一八之箱涵，就流體而言，其流速必急速降低，此時較重之顆粒即開始陸續沉降，及至轉彎處因受向心力之影響，產生二次流（secondaryflow），淤積岸之流速減緩故產成較厚之淤砂。由於水流進入箱涵內，在經一段轉換流區（Transitionflowarea）後，漸成穩定流（steadyflow），淤砂顆粒較小也較均勻。換而言之，較重之砂石在箱涵入口處附近因流速變緩即開始沉澱，在箱涵後段則為重量較小顆粒。除非有異物阻撓流水，否則在後段之淤砂顆粒小且於小雨即可能帶入大湖，這也就是居民見到清潔隊員於箱涵入口附近清砂之原因。自難單以證人即告訴人丁○○及證人郭坤祥所述即謂被告戊○○等執行職務不力。
⑹、本件災後自八十六年八月十九日起至同年九月二日止，自
大湖莊街溝渠清理出之積泥量為六百三十點一五噸，此有被告戊○○等所提清溝勤務日報表、區隊垃圾清運日明細表及被告庚○○所提清溝勤務日報表說明可憑。公訴人稱本件災後清量達一千六百十五噸，應係○○○區○○○○○路面垃圾之數量，已如前述。又鑑定人鄭麗瓊於原審到庭供述：淤砂有其流動性之條件，以目前水文計算方式及輸砂公式，得否考證於本件箱涵內之淤砂未清理長達三年之久之推估，在事後測量有些部分有高約六十公分之淤砂，並非全部都會有高六十公分的淤砂，在沖刷面會低一點，在淤積面則會高一點等語，亦非無據，即難認淤砂三年未清理之事實。
（三）關於本件水患與箱涵堵塞之關係暨箱涵堵塞之情形。
⑴、依據水利技師公會鑑定結果，認為「大湖山莊街二四一號
前連接大溝溪及米粉坑溪溝渠之堵塞影響排水亦係本件水災之成因之一」，並謂：「堵塞的因素包括○○○區○○○○○道及亂倒廢棄物，檢視堵塞之雜物包括垃圾、樹幹、廢棄物與掛附於箱涵之有線電視電纜糾結在一起，管理與維護單位應有疏失之處」等語（詳前開鑑定報告結論與建議第四點），承此，縱依水利技師公會鑑定報告認為箱涵之堵塞為本件水災原因，然箱涵之堵塞原因為何，究屬因溫妮颱風所致或先前即有淤泥未清（亦即，究否因被告等未清疏溝渠所致），堵塞之情形為何，仍應進一步澄清，就本院調查結果析論如下。
①本案被告戊○○、庚○○、甲○○、乙○○所屬之溝二隊
職務範圍僅限於前開溝渠之巡查與清疏，並不包括溪流上游侵佔河道及亂倒廢棄物之取締及箱涵內舖設有線電視電纜之管理，有前揭台北市政府環境保護局溝渠清理第二隊工作（業務）報告可憑。是以，縱認箱涵堵塞影響排水為本件水災之成因之一，水利技師公會鑑定報告所認上揭堵塞之成因，要不能逕歸責於被告之未巡查、清疏，合先敘明。
②水利技師公會鑑定報告另表示鑑定結論之依據：「經本會
人員深入箱涵內多次探勘，雙孔箱涵內以左側米粉坑溪淤積最為嚴重，其中某一斷面幾達箱涵頂部，右側則因上游洪峰或『瞬間洪峰』將垃圾、樹枝、招牌等沖入箱涵內與非法地下有線電纜糾結在一起造成雙孔箱涵通水斷面積於當日六至九時間『瞬間堵塞」或斷面不足，致產生束縮（chocking）現象，洪水因而由箱涵入口頂部直接漫流到路面，另由8-2-3節箱涵水理演算結果，當時對排洪量約僅10cms，通水斷面積約減少一半，因此該段之淤積為構成水患原因之一（第一波淹水）」可知，上揭鑑定意見係認右側大溝溪堵塞之情形，乃因颱風暴雨夾帶上游垃圾、樹枝、招牌等沖入箱涵內與箱涵之有線電視電纜糾結所致。就此，鑑定人己○○並於原審證稱：箱涵內有大樹頭、我進入明溝溪檢測時，大多是大樹頭，天然明園之招牌也在箱涵內等語（見原審卷一第二０六、二０七頁）。參諸水利技師公會鑑定報告會勘時之照片，關於集水區相關位置之照片，照片1-3乃箱涵淤塞之樹枝，顯係風災當時始行吹落流入，照片其說明略謂「不明垃圾經由洪水帶入涵洞流至箱涵造成堵塞，為洪災成因之一」、照片1-4位於明溝溪旁之垃圾廢紙回收場。其說明略謂「廢紙可能因洪水帶入箱涵內與樹枝、電纜線等糾結在一起」、關於箱涵及相關位置之照片，照片3-7乃箱涵內淤塞之漂流木，其說明略謂「上游漂流木流入箱涵，阻礙水流情況」、照片3-10係餐廳招牌，顯係風災發生時所吹落、照片3-11以下箱涵內之淤塞多為建築廢棄物，其說明略謂「淤積遺留物疑似建築廢棄物（磚頭、碎瓦）遭人濫倒於上游，經由洪水帶入箱涵內」，益徵水利技師公會鑑定報告亦認大溝溪箱涵堵塞之原因乃溫妮颱風於上游之洪峰夾帶土石、廢棄物、枯枝、樹幹、雜物而流入箱涵。
③至水利技師公會鑑定報告上揭鑑定意見認米粉坑溪「淤積
最為嚴重，其中某一斷面幾達箱涵頂部」乙節，對照附錄照片之說明，應係指水利技師公會鑑定報告所附編號3-17至3-20之照片（見水利技師公會鑑定報告第一一二、一一三頁），觀此，雖確有土石堆積情形，然該土石究否為颱風前即已淤積誠為重點，就此，鑑定人己○○於原審亦證稱：米粉坑溪淤積較嚴重，有達一米七者，該淤積可能有土石未清之淤積，也可能有上游土石沖下堆積，依鑑定時之淤積物很難認定是舊或新的淤積等語（見原審卷一第二０七頁、同上卷第二八二頁筆錄）。細觀照片內之土石，並無深色或無黑色之污泥，被告依其經驗辯稱若係經年未清之淤積，應呈黑色，可反證該等雜物係新淤積等語，應非無據。
④另關於此節，本院前審囑託工程會鑑定，本院復再囑託工
程會就鑑定意見為補充說明，經認定：「本會依據法院提供之錄影帶及水利技師公會鑑定之報告照片3-7至3-24顯示部分堆積物之樹枝、雜草仍呈青綠色及箱涵內遺留之上游餐廳招牌等研判該部分堆積物可確定係溫妮颱風造成之洪水攜入箱涵。至於其他堆積物因颱風來臨前並無調查紀錄，颱風過後亦未見進行查驗之紀錄，因此僅由所提供之錄影帶及照片，本會無法研判其餘堆積物之來源，也無從認定其是否為溫妮颱風來臨前淤積未清之殘留物」，此有行政院工程會九十一年六月六日（九一）工程術字第九一０二三五０五號函檢送之鑑定書（見本院前審卷二第一四七至第一五六頁）及九十六年九月七日工程鑑字第０九六００三六三八０號函檢送之補充鑑定書在卷（見本院卷第一０七至第一０九頁）可稽，亦認箱涵內之堆積物有部分可確定係因颱風所造成之洪水攜入，核與上揭調查證據結果相符。
⑤綜上，縱認本件水患導因於大湖山莊街二四一號前大溝溪
及米粉坑溪匯流之箱涵堵塞，實無證據證明本件箱涵內之淤積係颱風前即已存在而被告戊○○、庚○○、甲○○、乙○○長時間怠於巡查、清疏所致。
⑵、工程會依鑑定結果則逕認「若箱涵入口及涵管內未堆積、
淤塞，亦可能導致卓家地下室淹水」，根本否定箱涵是否堆積與本案之水患之因果關係，詳析如下：
①其鑑定理由（第八點）謂：「系爭大湖山莊街雙孔箱涵設
計排洪量約為六三cms（水利技師公會鑑定報告第五一頁計算為三一點四二cms，惟該計算式僅估算單孔排洪量，故應再乘以二）。為計算該箱涵底堆積物高度對排洪量的影響，援用水利技師公會鑑定報告之計算公式及參數，計算結果如附表二。由附表二可知，依理論公式計算所得結果，在八十六年八月十八日上午八時前，箱涵底部堆積物高度如未達一公尺，則該箱涵之排洪量尚足以排除當時之逕流量，不致發生外溢造成淹水情事。基此，推斷箱涵底部堆積物並非影響八十六年八月十八日上午八時前卓家地下室淹水之主要因素，因：⑴、系爭箱涵底部最大堆積高度於溫妮颱風後為一點三公尺，而該堆積物部分係因溫妮颱風所致，由附表一之雨量資料顯示，溫妮颱風降雨峰段延續至八十六年八月十八日十三時，又降雨延時至當日十八時，故當日上午八時前箱涵底部最大堆積高度可能尚未達一點三公尺。⑵、上述最大逕流量係採三份報告中所估算之最大逕流量三十六cms（採東湖雨量站上午五時之降雨強度），如同時採最大堆積高度為一點三公尺的情形下，箱涵排洪量二九點五cms確實不及渲洩，唯由前述分析，如之前堆積未達一公尺時，依當時之降雨強度及理論計算所得，尚不致因此單一因素造成淹水情事」，此有工程會鑑定報告附卷（見本院前審卷二卷第一四七至一五六頁）可稽。
②工程會鑑定報告復援引「檢討規劃期末報告」，認定積水
原因：「1、大溝溪和大湖山莊街排水箱涵銜接處，現況因受下游大湖國小東側大湖山莊街排水幹線渠坡不足之排水瓶頸影響，連帶亦降低大溝溪入口處山區逕流的向下排流能力，且原明溝銜接下水道系統處又逢彎道處段，更加不利雨水逕流進入下水道系統中，以致銜接點上游明溝在五年設計暴雨情況下，可能有瞬間滿溢的短暫淹水現象。
2、大湖西側溢流口旁之二孔排砂閘門，其原設計功能定位在於調節大湖水位及排砂並非溢流，即在原設計條件下，大湖之排水功能應是透過既有之二十孔溢流口，唯當溢流口淤積阻礙排水，無法發揮原設計之排洪能力時，即有可能導致涵管內之雨水不及排洩而積水，此時受大湖迴水影響和滿管流摩擦阻力增加…大湖上游集水區逕流由所銜接下水道系統的大溝溪滿溢而出之機率將大為增高。」就大湖西側二十孔溢流口各種阻塞情形之影響，則認定：「大湖溢流口阻塞百分之七十五：大湖上游大湖山莊街排水幹線大部分皆已呈滿管流狀態，區域排水系統受大湖迴水影響和滿管流摩擦阻力增加，將大為降低整體系統的輸水能力，此時為輸送同等的逕流量，勢將抬高上游水位以增加能量水頭，此時如再遇淤積、阻塞至縮減通水斷面，大湖上游集水區逕流由所銜接下水道系統的大溝溪滿溢而出之機率大為增加。」，此有工程會鑑定報告附卷（見本院前審卷二卷第一四七至一五六頁）可稽。由此認定縱使箱涵入口及涵管內未堆積、淤塞，仍不免發生上揭箱涵無法排洩雨水逕流致淹水之結果。基此，依工程會之鑑定意見，本案之水患既與涵管之堆積無因果關係。
③關於告訴人指稱大湖之水位有無高過溢流孔抑或浸沒整個
溢流孔與其排洪能力並無直接之關聯，蓋溢流口原本之排洪之能力為九六cms或一九六cms，即使部分受垃圾堵塞，亦足堪承擔當時最大洪峰流量乙節。經查，本案案發時，大湖確已溢滿至成功路面，此由證人 許燕灶 於偵查供陳：「（問：上午六時三十分之水深？）湖水已滿」、證人楊為華供陳：「八十六年八月十八日上午五時仍有晨泳會人在那裡游泳，直至五時三十分他們才發現淹水」、證人林金淡警訊時供陳：「七時十分開車沿成功路五段欲到閘門處，但駛至大湖公園管理所與水閘門的中間路段發現湖水已淹到成功路五段的路面上，路面上的積水高度我看不出來，但我認為車子已經無法開過去」等語可知。而本案案發時，大湖已溢滿至成功路面，則計算本案箱涵於案發時之排水量時，自應依壓力流（滿管流）之狀態計算之，亦即其排水量自受有影響，上揭主張，尚非的論。
⑶、綜上，工程會鑑定報告與水利技師公會鑑定報告二者，對
於「箱涵之堆積是否影響本件水患的原因」鑑定結論雖有不同，工程會鑑定報告根本否定其因果關係，而縱依水利技師公會鑑定報告，肯認本件水患導因於上揭箱涵之堵塞，然因未能證據證明本件箱涵內之淤積係颱風前即已存在，亦即不能認「被告戊○○、庚○○、甲○○、乙○○長時間怠於巡查、清疏致箱涵淤塞」，則仍不能認定「被告戊○○等有怠於清理水溝致溝渠淤積釀成水災」之事實，從而，本件無論依水利技師公會鑑定報告或工程會之鑑定報告，均無從證明被告犯罪。
五、綜上所述，本案並無證據證明箱涵內之淤積係被告戊○○等四人廢弛職務疏於溝渠之巡查、清疏所致，既無證據證明被告戊○○等四人有公訴人所指之廢弛職務釀成災害罪及刑法第二百七十六條第一項之過失致死犯行，自應諭知無罪之判決。檢察官以被告戊○○等四人始終未有效清理本案箱涵，確廢弛職務釀成本件災害，原審判決不採水利技師公會之鑑定，自有未當等語。本院依前開論述，認原審判決以不能證明被告戊○○、庚○○、乙○○、甲○○犯罪為由，諭知無罪之判決，並無不當，檢察官上訴指摘原審關於被告戊○○、庚○○、乙○○、甲○○部分之判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二百七十六條第二項、第五十五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務中華民國96年11月29日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官施俊堯法官王梅英以上正本證明與原本無異。
檢察官、被告丙○○部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘不得上訴。
書記官顧哲瑜中華民國96年12月3日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百七十六條第一項第二項：
因過失致人於死者，處二年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處五年以下有期徒刑或拘役，得併科三千元以下罰金。