裁判字號：臺灣臺北地方法院101年金簡字第4號刑事判決
裁判日期：民國101年07月03日
裁判案由：違反期貨交易法
臺灣臺北地方法院刑事簡易判決101年度金簡字第4號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告黃建銘選任辯護人趙元昊律師
黃慧仙律師上列被告因違反期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第5603號），嗣因被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改行簡易判決處刑程序，並判決如下：
主文黃建銘未經許可，擅自經營期貨顧問事業，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣參拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，並應向公庫支付新臺幣參拾萬元。扣案之廣告單肆張、客戶名冊壹份，均沒收。
事實及理由
一、黃建銘擔任京曄資訊科技有限公司（址設臺北市○○區○○○路○段○○○號17樓之2，下稱京曄公司，登記負責人為黃蕭美娥）之實際負責人期間，明知未經主管機關行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）核准經營期貨顧問事業，不得經營期貨顧問事業，直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對期貨商品提供分析意見或推介建議；詎於自民國99年1月間某日起至101年2月6日止，雇用不知情之業務員 楊尚錚 （101年1月離職）、 蕭偉業 （100年2月離職），以每套每月新臺幣（下同）1800元至2200元不等之金額，向捷雲資訊股份有限公司（捷雲公司）購得「亞達決策系統」之看盤軟體後，並提供經黃建銘自行以K線比較分析所得之參數，搭配程式開發工具而設計之下單應用程式，並使用券商所提供之HTS（HomeTradingSystem）交易系統產生買賣訊號後，進行下單動作，而對外以「精確掌握明日多空勝率、排除人性想法」、「2011軟體唯一戰勝法人系統」、「短線、中線、長線買賣點幫你解決」、「支撐與壓力幫你即時分辨行情」、「結合AI人工智慧」、「幫你風險控管」、「京曄自動下單機」等宣傳內容，以一年88000元之報酬金額，對不特定民眾推銷上開以K線比較分析方式之期貨交易投資研究分析意見，並撰寫下單應用程式，先後與 林煌耀 （100年7月6日）、 梁展華 （99年10月13日）、 吳錦煌 （99年11月19日）、 鍾應冬 （99年6月2日）、 曾煥彩 （100年4月2日）簽訂服務契約，而經營期貨顧問事業。嗣經法務部調查局臺北市調查處於101年2月6日搜索查獲，並扣得黃建銘所有供招攬客戶所用之廣告單4張、客戶名冊1份，而悉上情。
二、證據名稱：
（一）被告黃建銘於本院準備程序之自白。
（二）證人林煌耀、梁展華、吳錦煌、鍾應冬、曾煥彩、黃蕭美娥之證述（見101年度偵字第5603號卷第6至7頁、第13至14頁、第18至19頁、第23至24頁、第28至29頁、第40至41頁、第119至125頁）。
（三）統一發票影本1張、網頁資料4張、匯款申請書翻拍照片1張、匯款申請書影本3張、名片影本1張、京曄公司網頁資料1份（見101年度偵字第5603號卷第8至12頁、第15頁、第20頁、第25頁、第30頁、第84頁、第108至115頁）。
（四）行政院金融監督管理委員會100年9月9日金管證期字第1000044138號函、公司登記資料查詢1張（見101年度警聲搜字第356號卷第24至26頁）。
（五）法務部調查局臺北市調查處101年2月6日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見101年度偵字第5603號卷第90至93頁）。
（六）國泰世華銀行忠孝分行100年10月3日（100）國世忠孝字第0412號函及所附開戶資料、交易明細（見101年度偵字第5603號卷第61至72頁）。
（七）京曄公司網路資料3張、日盛HTS快易點、API簡介資料1份（見本院卷第2至7頁）。
三、按期貨交易法第82條第1項規定：「經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。」。次按「期貨顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資之研究分析意見或推介建議者。前項所稱報酬，包含直接或間接自委任人或第三人取得之任何利益。」期貨顧問事業設置標準第2條亦有明文。是期貨交易法所謂之期貨顧問事業，係採許可制，而需經主管機關許可，始得營業，又該營業所為之內容，係指攸關構成導致投資決策過程中之活動，參諸上開立法意旨，關於構成投資顧問之報酬認定，應指只要收取任何具有經濟利益者即屬之，無需與其他收費形式分開，甚至也無需直接從客戶一方收取才認定為報酬；另關於提供有關期貨之顧問內容部分，則只要顧問內容或報告本身與特定期貨商品相關即屬之，是就市場趨勢之分析、以統計數字或歷史資料提供顧問（不包括僅提供未經篩選之資料，而為客觀事實之報導）、提供如何選用投資顧問之意見、提供關於投資期貨之優點，而非建議投資其他非證券之財務工具、提供一系列名單以供客戶從中選擇，即使該顧問並未在名單作特別之推薦，均可認屬提供關期貨之顧問形態。本件被告黃建銘雖以收取資訊費為報酬名目，然所提供服務內容，並非單純資訊整理，而係以分析比較1至200日K線圖之歷史資料與市場走勢，經歸納分析後，自行整理得出以9日及13日K線圖可做為客戶投資走勢參考預測，並進而依此撰寫下單應用程式供作不特定人下單使用，且提供售後服務處理或提供客戶自行研究指標等情，業據被告供承於卷（見本院101年度金訴字第20號卷第24至25頁），自屬獲取報酬經營期貨商品投資之研究分析意見，應受期貨交易法第82條第1項之規範。
四、核被告所為，係犯期貨交易法第112條第5款之未經許可經營期貨顧問業務罪。被告利用不知情之楊尚錚、蕭偉業進行推銷經營期貨顧問業務之行為，為間接正犯。又按在犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，而具有職業性、營業性或收集性等具有重複之特質。此等反覆實行之犯罪行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念應為一總括之評價，故在法律評價上，則應將之視為包括一罪。本案被告所犯之未經許可經營期貨顧問業務罪，係以未經許可而持續從事一定業務之經營為其犯罪構成要件，性質上本即包含繼續多次經營顧問之行為，為「營業犯」性質之包括一罪，是本件被告之所為，應論以一罪。爰審酌被告素行尚佳，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告犯後坦認犯行、犯罪之手段、教育程度、經營時間、營業金額、經營模式、家庭狀況，犯後自行與部分投資人和解狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，併就被告所科罰金部分，諭知罰金如易服勞役折算之標準。末以，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，業如前述，被告因一時失慮，致罹刑章，犯後尚知所悔悟，其經此偵審程序，當應已知警惕，信無再犯之虞，其所宣告之刑以暫不執行為適當，惟為確實督促被告保持善良品行及正確法律觀念，並參酌被告經營期間所獲取利得，爰依刑法第74條第1項第1款、第2項第4款之規定，爰併宣告緩刑3年，並應向公庫支付新臺幣30萬元，以勵自新。另扣案之廣告單4張、客戶名冊1份，為被告所有供本件經營招攬客戶所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，予以沒收；又其餘扣案物品，無證據證明為本件犯罪行為所用或因犯罪所生、所得之物，爰不另為沒收之諭知，併此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第2項、第3項，期貨交易法第112條第5款，刑法第11條前段、第42條第3項、第74條第1項第1款、第2項第4款，第38條第1項第3款，判決如主文。
中華民國101年7月3日
刑事第十九庭法官呂煜仁上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官曹尚卿中華民國101年7月3日附錄本件論罪科刑法條全文：
期貨交易法第112條有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第五十六條第一項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金者。
七、違反第一百零六條、第一百零七條或第一百零八條第一項之規定者。