裁判字號：臺灣桃園地方法院97年簡上字第922號刑事判決
裁判日期：民國98年05月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決97年度簡上字第922號上訴人即被告甲○○
（現在臺灣彰化監獄執行中）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國97年8月29日97年度壢簡字第2147號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度毒偵字第2076號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認不得以簡易判決處刑，改適用通常程序，自為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
本件免訴。
理由
一、證據能力部分：㈠被告不利於己供述：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第1項、第3項定有明文。準此，上訴人即被告甲○○對檢察官所提其於本案及另案警詢時及偵查中不利於己供述（見臺灣桃園地方法院檢察署97年度毒偵字第2076號偵查卷第7頁至第9頁、第32頁至第33頁，97年度毒偵字第3369號偵查卷第4頁至第7頁，臺灣臺東地方法院檢察署97年度毒偵字第36
4號偵查卷第6頁至第7頁），其證據能力並無意見，復本院亦查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於渠等自由意志，是被告前開不利於己供述均得為證據，合先敘明。
㈡被告以外之人於審判外之陳述：
次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。又該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。準此，被告對檢察官提出之台灣檢驗科技股份有限公司（下稱台灣檢驗公司）民國97年5月12日CH/2008/40778號、97年4月28日CH/2008/40399號濫用藥物檢驗報告書（見臺灣桃園地方法院檢察署97年度毒偵字第2076號偵查卷第38頁，97年度毒偵字第3369號偵查卷第21頁），雖屬檢察官指揮司法警察囑託之鑑定機關，並為該機關執行毒品鑑定業務所出具書面鑑定報告，然此仍屬該鑑定人於審判外所為之書面陳述，惟因被告對該項證據表示沒有意見，復核各該採尿程序均出於其自由意願下所為，此據被告供承在卷（見本院刑事卷第86頁），另有桃園縣政府警察局大溪分局毒品案件被採尿液姓名編號對照表、桃園縣政府警察局龍潭分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名編號對照表、檢體紀錄表、勘察採證同意書各1份在卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署97年度毒偵字第2076號偵查卷第16頁、第22頁，97年度毒偵字第3369號偵查卷第16頁至第20頁），固本案搜索程序容有瑕疵，致所扣得之物經本院權衡後認無證據能力（詳如後所述），但被告迭於警詢時、偵查中均坦承有施用甲基安非他命之犯行，且該尿液檢體並非司法警察侵入性行為所得之證據，乃出於被告之自願取得，已如前述，自核與搜索、扣押之違法行為間並無關連性存在，故該鑑定人所為前開檢驗報告書之審判外書面陳述，因與檢察官主張之犯罪事實有關聯性，且被告對此亦無意見，是堪認符合上述同意性、相當性之例外要件而可認具有證據能力，併此敘明。
㈢本案搜索、扣押程序暨所得證據：
⒈第按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保
全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，亦難謂適當。因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷。而搜索依其程式，可區分為要式搜索與非要式搜索，其中非要式搜索又區分為附帶搜索、同意搜索、緊急搜索，此觀刑事訴訟法第130條、第131條、第131條之1之規定自明，上開各項搜索有其法定要件及程序。其中同意搜索應經受搜索人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌，最高法院94年度台上字第1361號判決意旨可資參照。準此，所謂同意搜索，應係被告出於自願性之真摯同意，如被告之人身自由已處於受調查、偵查機關（不論合法或非法）拘束之下，雖被告當時固無反對搜索之意，惟仍應依個案情節判斷被告真意，換言之，須探求被告是否係因其人身自由已受拘束，而無從亦無意再為反對，此等「同意」自不應視為被告之「自願性」同意，反係被動性，甚或被迫之同意，其當非真摯之同意。
⒉經查，被告於97年4月15日下午5時許，在桃園縣○○鄉○
○街○○○號住處，經簽署同意搜索證明書，同意桃園縣政府警察局大溪分局圳頂派出所巡佐乙○○、警員 張昭宏 及丙○○入內搜索，進而扣得甲基安非他命吸食器1組及夾鏈袋2個等節，固據被告於警詢時及偵查中供述綦詳（見臺灣桃園地方法院檢察署97年度毒偵字第2076號偵查卷第
8頁、第32頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據／無應扣押之物證明書、同意搜索證明書各
1份在卷可稽（見同上偵查卷第17頁至第21頁），惟而，本案員警究因何故對被告實施搜索之強制處分，又被告為何同意員警入內搜索，其人身自由已否處於員警拘束之下，有無出於其自願性之真摯同意搜索，容有疑問，自難僅以被告上述供述及簽署同意搜索證明書之事實，遽認員警之搜索、扣押程序確屬適法。又者，詰之證人即桃園縣政府警察局大溪分局圳頂派出所巡佐乙○○於本院審判時證稱：伊當日係接獲情資謂被告有施用毒品之行為，遂著便服前往被告住處，且在出示證件告知查緝毒品案件，經被告同意後進而實施搜索，但不記得情資來源之線民為何人，又未聲請搜索票，復不知被告曾於搜索前日（即97年4月14日）經桃園縣政府警察局龍潭分局另案通知驗尿，而被告亦不是伊所屬轄區列管之施用毒品人口，另被告於應門時尚答稱沒有毒品，並表示不信得由伊入內查看，乃陪同至被告房間，意思即為證明被告之清白，起初未發覺被告正在施用毒品，直待同意入內搜索後方扣得吸食器及夾鏈袋，惟無印象同意搜索證明書是在搜索前後所製作等語（見本院刑事卷第79頁至第84頁）；互核證人即桃園縣政府警察局大溪分局圳頂派出所警員丙○○於本院審判時陳述：當日係由線民提供情資，由伊與乙○○、張昭宏一同前往現場，但該名線民並非伊負責，故不記得來源為何，雖亦可能因績效壓力而翻看被告前科，決定碰運氣查看，惟不是經桃園縣政府警察局龍潭分局通報而前往查緝，到場該時有告知被告查緝何案，印象中被告沒有反對入內搜索，且先待簽署同意搜索證明書後方開始進行搜索等語，然證人丙○○對本院詢問同意搜索證明書記載時間為當日下午5時，與搜索扣押筆錄所載同日下午4時20分開始搜索不符乙節卻不予回答（見本院刑事卷第84頁至第85頁）。綜合以觀，證人乙○○、丙○○雖均稱本案乃經「線民」提供情資而前往被告住處查看有無施用毒品一事，且在被告「同意」下實施搜索、扣押之強制處分，然渠等對所謂線民究竟為何人，又所得有關被告犯罪嫌疑之事實為何，皆多所迴避而祇答稱已不記得，反之卻能明確記憶當場有告知被告查緝事由為何，而獲得被告之同意予以實施搜索，卻對被告簽署同意搜索證明書之時間語多保留，實令人懷疑渠等發動調查之動機，究有何理由不及依法聲請搜索票，而以同意搜索方式為之，逕將例外之非要式搜索取代要式性之搜索，自難許渠等為達訴追之目的而漫無限制，有悖於正當法律程序保障，亟無由以證人乙○○、丙○○有瑕疵之陳述，遽認被告係出於真摯意思，而自願性同意渠等入內搜索。
⒊況且，兼衡被告於本院審判時陳稱：伊前經桃園縣政府警
察局龍潭分局通知為毒品列管人口，遂帶至警局驗尿，伊當時有坦承施用毒品情事，嗣翌日另有大溪分局3名便衣警察到來，表示要帶伊至樓上房間，惟未說明係查何案件，現場亦無簽署任何文件，而後在房間內查獲1支吸食器，伊有表明昨日曾至龍潭分局驗尿，但大溪分局員警仍執以吸食器為伊所有為由，帶回警局製作筆錄並簽署同意搜索證明書乙節（見本院刑事卷第69頁至第70頁、第83頁至第84頁、第87頁至第88頁），並質諸證人丙○○亦坦承可能因績效壓力而翻看被告前科，決定碰運氣查看，且對本院詢問同意搜索證明書記載時間為當日下午5時，與搜索扣押筆錄所載同日下午4時20分開始搜索不符乙節卻不予回答等情，復參以桃園縣政府警察局大溪分局搜索扣押筆錄、同意搜索證明書（見臺灣桃園地方法院檢察署97年度毒偵字第2076號偵查卷第17頁至第18頁、第21頁），倘證人乙○○、丙○○等人係在執行搜索前經被告簽署同意搜索證明書始為之，其所載時間理當為開始搜索時刻，斷無可能記載為搜索完畢之時間，則前開搜索扣押筆錄既已載執行時間自97年4月15日下午4時20分起至下午5時止，有明確之執行搜索時間，且開始時間又非整點時刻，證人乙○○、丙○○當無可能誤認開始時間恰好為下午5時，況又湊巧與搜索完畢時間相同，在在與常情相違，實難謂此祇屬筆誤，而可認本案員警在開始執行搜索之前有先讓被告簽署同意搜索證明書之事實存在。是經勾稽比對渠等陳述情節及各該文書記載之內容，應足徵證人乙○○、丙○○等人在進入被告住處之初，確實未先讓被告簽署同意搜索證明書，核與證人乙○○、丙○○所述情節有間，是渠等甚連此情之陳述亦與事實相違，更顯證人乙○○、丙○○等人僅出於個人臆測，別無合理懷疑之事證可認被告涉有施用毒品罪嫌，所為搜索程序之發動已悖於司法純潔性，則被告在此情狀下縱經員警徵求同意搜索，然證人乙○○、丙○○等人均已到達其住處，復有上述瑕疵處處之徵求同意方式，當已足箝制被告自主之意志而受渠等所屈服，其係被動性甚或被迫之同意，其當非真摯之同意，自屬違法之搜索，殆無疑義。
⒋復且，被告為出矯治機構毒品人口，於本案發生期間屬桃
園縣政府警察局龍潭分局之列管毒品人口，應定期調驗乙節，業據被告供述在卷（見臺灣桃園地方法院檢察署97年度毒偵字第3369號偵查卷第6頁），堪以認定，準此，被告本應定期調驗，且得強制到場及採驗尿液，對其施用毒品犯行之偵查並無窒礙難行之處；況被告甫於97年4月14日經龍潭分局通知調驗，此有桃園縣政府警察局龍潭分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名編號對照表、檢體紀錄表、勘察採證同意書各1份附卷足參（見同上偵查卷第16頁至第20頁），然大溪分局竟於翌日（15日）無端前往被告住處查緝施用毒品犯行，不僅跨區查案，更未詢問龍潭分局有無就被告列管毒品人口身分進行調驗，違法偵查之情溢於言表。是由此觀之，本院審酌證人乙○○、丙○○等人若確有被告施用毒品罪嫌之事證，本得尋要式搜索程序聲請搜索票，發現該證據之必然性亟容易，現卻捨此不為，反強命被告同意搜索，違背法定搜索程序甚為明顯，足可認係明知違法並故意為之，更無何緊急或不得已之情形存在，而被告所犯僅為施用第二級毒品罪行，為法定最重本刑3年有期徒刑以下之罪，並非嚴重危害國家、社會法秩序之重罪，渠等侵害被告之權益與犯罪所生之危險不成比例，如禁止使用該項證據應得抑止違法偵查，對被告訴訟上防禦更為不利益，是本案搜索程序當屬違法，所查獲之甲基安非他命吸食器1組及夾鏈袋2個等物，亦難認屬適法取得。
⒌基上，本案桃園縣政府警察局大溪分局於上述時地對被告
所為之搜索程序，因被告之「同意」搜索不具自願性之真摯同意，自難認屬適法之同意搜索，亦不合要式搜索或非要式之附帶、緊急搜索，其違反法定程序實施搜索、扣押，至為灼然，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，及考量被告遭侵害之隱私權、住宅安寧，所取得證據對被告訴訟上防禦之不利益等因素，因認搜索而扣得之甲基安非他命吸食器1組及夾鏈袋2個等物，自無證據能力，不得作為本案認定事實所用之證據，附此敘明。
二、聲請簡易判決處刑意旨略以：上訴人即被告甲○○前於92年間因施用第二級毒品案件，經送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，爰於92年9月16日執行完畢釋放，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於92年9月16日以92年度毒偵字第2615號為不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第二級毒品犯意，於97年4月14日上午8時許，在桃園縣○○鄉○○街○○○號住處內，施用甲基安非他命（聲請書誤繕為安非他命，應予更正）1次，嗣為警於翌日（15日）下午5時許，在上址查獲，並扣得甲基安非他命吸食器1組及夾鏈袋2個，因認被告涉違反毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。
三、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。另訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪（包括單純一罪、結合犯、雙行為犯、常業犯、繼續犯、接續犯）或裁判上一罪（如想像競合犯、牽連犯、連續犯），亦均有其適用，最高法院60年台非字第77號著有判例可資參照。
四、經查：㈠本案上訴人即被告甲○○被訴「明知甲基安非他命業經公告
列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年4月13日上午某時，在其位於桃園縣○○鄉○○街○○○號住處房間內，以將甲基安非他命置於玻璃燈泡內用火燒烤吸取煙霧之方式，施用甲基安非他命1次，嗣因列管毒品人口，為警採集尿液送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，始查悉上情」之施用第二級毒品事實，前經臺灣臺東地方法院於97年9月22日以97年東簡字276號簡易判決，判處有期徒刑6月，嗣被告不服提起上訴，但於同年12月3日撤回上訴而確定等情，有前開判決書暨臺灣高等法院被告前案紀錄表、前案案件異動查證作業表各1份在卷可佐，復經本院調取該案卷宗核閱無訛，足堪認定。
㈡又者，勾稽被告於上揭案件之97年4月14日警詢時供稱：伊
最近一次係於97年4月13日，在住家房間內施用甲基安非他命等語，且於同年9月5日偵查中亦陳稱施用毒品時間為97年
4月13日上午等情（見臺灣桃園地方法院檢察署97年度毒偵字第3369號偵查卷第5頁至第6頁，臺灣臺東地方法院檢察署97年度毒偵字第364號偵查卷第6頁）；互核其於本案之97年4月16日警詢時供稱之施用甲基安非他命時間同為97年4月13日上午8時許乙節（見臺灣桃園地方法院檢察署97年度毒偵字第2076號偵查卷第8頁），與前案坦承之犯罪事實相同，供述一致且均坦承施用第二級毒品時間即為97年4月13日，則被告雖嗣於97年4月16日偵查中另稱施用甲基安非他命時間為同年月14日上午8時許（見同上偵查卷第32頁），然此段明顯與其他次供述不符，且被告甫於97年4月14日至龍潭分局製作警詢筆錄，若其確有於該日施用第二級毒品，其記憶明確、清晰，理應當場答稱為本日（14日）時間，無庸供述係於昨日（13日）施用，復其嗣於同年9月5日偵查中亦供稱施用時間為97年4月13日，以如前述，綜合以觀，應可認被告於本案之97年4月16日偵查中供述施用甲基安非他命時間為97年4月14日部分，抑或有檢察官、被告誤認當日訊問前1日施用時間實為14日，惟不論何者，確有事實不符情形，亟不得以該次不正確之記載，逕謂其施用第二級毒品犯罪時間為97年4月14日，反應參酌其歷次供述內容而認定施用時間為97年4月13日，較為妥適。
㈢另者，安非他命經施用進入人體，經人體代謝作用，約70%
於24小時內自尿中排出，約90%於96小時內自尿中排出，最長可能不會超過4日；而施用安非他命後，其尿液不致檢出甲基安非他命陽性反應，施用甲基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他命成分，目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命，此有衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函、衛生署管製藥品管理局93年11月2日管檢字第0930010499號函述可參。準此，被告前於97年4月14日經龍潭分局通知調驗所採得之尿液檢體（編號：L97147號），經送台灣檢驗公司確認檢驗結果，檢出尿中含有安非他命每毫升439毫微克，甲基安非他命則大於每毫升3,000毫微克（每毫升4953毫微克），此有台灣檢驗公司97年4月28日CH/2008/40399號濫用藥物檢驗報告書、桃園縣政府警察局龍潭分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名編號對照表、檢體紀錄表、勘察採證同意書各1份在卷可按（見臺灣桃園地方法院檢察署97年度毒偵字第3369號偵查卷第16頁至第21頁），足以認定。惟而，被告嗣於97年4月15日應大溪分局要求而提出之尿液檢體（編號：I-099號），送往台灣檢驗公司確認檢驗結果，檢出尿中含有安非他命每毫升150毫微克，甲基安非他命則為每毫升626毫微克，此亦有台灣檢驗公司97年5月12日CH/2008/40778號濫用藥物檢驗報告書、桃園縣政府警察局大溪分局毒品案件被採尿液姓名編號對照表各1份附卷足憑（見臺灣桃園地方法院檢察署97年度毒偵字第2076號偵查卷第16頁、第22頁、第38頁），與其前日經龍潭分局檢測之濃度降低甚多，依前開函釋所述，因安非他命經人體代謝作用，約70%於24小時內自尿中排出，則被告於97年4月13日施用甲基安非他命後，旋於隔日（14日）即經龍潭分局調驗採尿，相較逾24小時後之大溪分局採尿，其尿液所含安非他命、甲基安非他命濃度當隨時間經過逐漸自尿中排出而降低，與前開檢驗報告之數值相符，且兩者回溯之施用毒品時間相互涵蓋，益徵被告所陳施用甲基安非他命之時間為97年4月13日，應屬可信。
㈣從而，檢察官聲請簡易判決處刑書所載被告施用第二級毒品
之犯罪時間固為97年4月14日上午8時許，然不論依被告歷次供述，抑或台灣檢驗公司前開濫用藥物檢驗報告書，均應認被告實際施用甲基安非他命之時間為97年4月13日，亦即為臺灣臺東地方法院上揭確定簡易判決所認定之施用第二級毒品犯行，此與本案所憑之事證相同，皆為被告之自白及尿液檢驗報告，為單純一罪關係，核屬同一案件，更遑論檢察官所述14日施用第二級毒品犯行並無被告之自白，亦無其他證據可資補強，本屬不能證明犯罪之情形，然因此屬程序事由，應優先於實體審理，故應為前開確定判決效力所及，附此敘明。
五、綜上所述，上訴人即被告甲○○本案被訴施用第二級毒品犯行部分，因與臺灣臺東地方法院97年度東簡字第276號確定簡易判決所認定之犯罪事實為同一案件，則該案既於97年12月3日因被告撤回上訴而確定，核有案件曾經判決確定之情形，為該確定判決之既判力所及。是原審疏未審酌及此，遽為被告有罪之認定，容有未洽，被告上訴意旨指摘原審判決不當，為有理由，自應由本院將原審判決撤銷改判；復本案原係聲請以簡易判決處刑，惟經本院認有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款之情形，因此改依第一審通常程序審理，並依首揭說明，就被告所犯施用第二級毒品犯行，為免訴判決之諭知。至於，本案所查獲之甲基安非他命吸食器1組及夾鏈袋2個，經本院認屬違法搜索、扣押取得之物，且經權衡後無證據能力等情，詳如前述，自不得於本案宣告沒收，應由檢察官另為適法處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第452條、第302條第1款，判決如主文。
本案經檢察官施昱廷到庭執行職務。
中華民國98年5月6日
刑事第六庭審判長法官錢建榮
法官宣玉華法官黃翊哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本），並應敘述具體理由，其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日向本院內補提理由書，上訴於臺灣高等法院。
書記官劉霜潔中華民國98年5月6日