裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院96年上訴字第1818號刑事判決
裁判日期：民國97年01月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1818號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院95年度重訴字第3號中華民國96年7月6日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第4751號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾犯竊盜、詐欺及違反麻醉藥品管理條例（2次）之罪（不構成累犯），仍不知悔改，明知甲基安非他命業經政府公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得持有、運輸或販賣，竟與 陳明泰 （已由本院以94年度上訴字第1750號判處有期徒刑9年確定）共同意圖營利，基於運輸及販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於民國（以下同）94年3月6日下午6時許，由陳明泰在屏東縣屏鵝公路佳冬戰備跑道，將已談妥以新臺幣（下同）220萬元代價販賣予乙○○之甲基安非他命5大包又2小包（驗前毛重約5,328.2公克，驗後毛重5,328公克），交付甲○○，再由甲○○自該處運往同縣○○鎮○○路○○○號乙○○開設之茶行，於當晚9時許交付乙○○收受，並約定待乙○○轉售後再收取價金。嗣因乙○○駕駛車牌號碼00-0000號休旅車搭載不知情之 王立富 ，攜帶上開甲基安非他命5大包又2小包，欲往臺中地區轉售不詳姓名綽號「 阿文 」之男子，於當晚11時50分許途經國道三號高速公路善化收費站時，為警查獲，並扣得上開甲基安非他命5大包又2小包，始循線查悉上情。又甲○○於到案後，向檢察官供出其毒品來源，因而破獲陳明泰製造甲基安非他命。
二、案經內政部警政署港務警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署呈由臺灣高等法院高雄分院檢察署令轉臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，為所謂傳聞證據，由於傳聞證據有悖於法院直接審理及言詞審理之精神，妨害當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者（例如同法第159條第2項、第159條之至第159條之
5、第206條等）外，原則上不具有證據能力。因證人乙○○現由臺灣高雄地方法院通緝中，所在不明而無法傳喚，有台灣高雄地方法院96年1月23日雄院 隆刑謙 94年度重訴字第
108號第4140號函附卷可稽（本院96年12月3日列印），並有其通緝紀錄表可憑，並經本院傳拘不到，其於警詢中所為之陳述，嗣後多次於檢察官偵查中均未據其提及有不法取供或其他違反法律規定之情事，具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159條第3款之規定，自有證據能力。
二、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。本件證人王立富、陳明泰於偵查中向檢察官所為之陳述，未依法具結，依上開規定，自均不具有證據能力，證人乙○○未依法具結部分亦同。至證人乙○○於偵查中依法具結後向檢察官所為之陳述，如上所述，因其通緝所在不明而無法傳喚，則應認為有證據能力（最高法院94年度台上字第5651號判決意旨參照）。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據上訴人甲○○於檢察官偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人乙○○於警詢中證稱：「我於本（94）年3月6日下午23時50分許，在國道3號北上善化收費站，因我駕駛ZW-8182號休旅車攜帶安非他命毒品當場為‧‧‧‧攔檢，經我同意將藏放在後車廂之安非他命毒品5大包約5公斤，另在前置箱內查獲安非他命毒品2小包約200公克，及電子磅秤1台取出」、「我於本（94）年3月6日晚上9時許，在屏東縣○○鎮○○路○○○號我開設的茶行，由綽號『老仔』交給我5大包及2小包的安非他命，叫我幫他送到台中給一名綽號『阿文』之男子」等語，及證人乙○○於檢察官偵查中具結證稱：「是甲○○將毒品賣給我的」、「買220萬，預計賣240萬元」，暨證人王立富於原審審理時具結證稱：「那天乙○○跟我說要一起去台中買茶葉，要我跟他去，我並不知道車上有安非他命」等語相符，並有甲基安非他命5大包又2小包（驗前毛重約5,328.2公克，驗後毛重5,328公克）扣案可資佐證，且該5大包又2小包甲基安非他命經檢察官送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定結果，確呈甲基安非他命陽性反應，復有檢驗報告1紙附於偵查卷內可稽，事證明確，上訴人甲○○犯行已堪認定。
二、查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第二級毒品，不得持有、運輸或販賣。又所謂運輸，不以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運送者，亦屬之，且非凡零星夾帶或短途持送者，即不問犯意如何，概論以持有之罪（司法院院解字第3541號、3853號解釋參照）。上訴人甲○○自屏東縣屏鵝公路佳冬戰備跑道運送數量多達5公斤多之甲基安非他命至同縣○○鎮○○路○○○號交付乙○○，其路程跨越不同之鄉鎮，且毒品之數量甚鉅，顯有運輸之犯意，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第
2項之運輸第二級毒品罪。又上訴人甲○○意圖營利，以22
0萬元之代價，販賣上開5大包又2小包之甲基安非他命予乙○○，另犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，此部分公訴人認上訴人甲○○係犯販賣第二級毒品未遂罪，容有未洽。上訴人甲○○所犯上開二罪，與陳明泰有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。上訴人甲○○因運輸及販賣而持有第二級毒品，其持有之低度行為應為運輸及販賣之高度行為所吸收，不另論罪。上訴人甲○○所犯運輸第二級毒品與販賣第二級毒品二罪間，有方法與目的之牽連關係，應從一情節較重之販賣第二級毒品罪處斷（最高法院90年度台上字第7565號判決參照）。又毒品危害防制條例第17條關於減輕其刑之規定，其立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵運輸、販賣、施用或持有毒品之行為人，供出毒品之來源，藉以擴大防制毒品之成效，使毒品易於斷絕。故凡觸犯該條所列舉之罪者，據實指陳其毒品由來之人或地，並因而破案查獲者，即符合該條得減輕其刑之規定，至其所供毒品由來之人，與之是否具有共犯關係，並非所問（最高法院89年度台上字第178號判決參照）。上訴人甲○○犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪，於到案後向檢察官供出其毒品之來源為陳明泰，因而破獲陳明泰製造甲基安非他命之犯行，陳明泰並經臺灣高雄地方法院以94年度重訴字第61號判處製造第二級毒品罪刑有期徒刑9年，並經本院以94年度上訴字第1750號駁回其上訴而告確定，此有其偵查筆錄及調查處詢問筆錄可憑（見94年度偵字第5900號卷內證人保護資料袋內筆錄），爰依毒品危害防制條例第17條之規定，減輕其刑。
三、公訴意旨另以：被告甲○○基於販賣及運輸第二級毒品甲基安非命之犯意，於94年3月6日前2、3天，以47萬元之價格，販賣重約1公斤之甲基安非他命予不詳姓名綽號「阿文」之男子，為交付上開毒品並收取價金，以3萬元之報酬委請乙○○運輸上開毒品至台中地區交付綽號「阿文」者並向其收取價金，被告甲○○並在屏東縣○○鎮○○路○○○號乙○○開設之茶行內，將上開毒品交付乙○○，而由乙○○駕車攜帶上開毒品自其茶行出發，沿屏東縣88號快速道路接中山高速公路，再轉10號快速道路接國道3號高速公路北上，抵達台中快官交流道後，再依被告甲○○之指示，將上開毒品交付綽號「阿文」者並收取47萬元價金，待乙○○返回屏東後，扣取3萬元報酬後，餘款44萬元則悉數交付被告甲○○，因認被告甲○○此部分亦涉有毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品及販賣第二級毒品罪嫌。經查證人王立富、乙○○於警詢中之陳述，及證人乙○○依法具結後向檢察官所為之陳述，均未提及上訴人甲○○有此部分運輸及販賣第二級毒品之情事，有其等筆錄可稽，且所稱綽號「阿文」者，並無真正之姓名年籍，又此部分亦無任何毒品扣案，自難僅憑證人乙○○偵查中先前未具結之唯一陳述，遽指上訴人甲○○有此部分犯行，此外復查無其他積極確切之證據足資證明上訴人甲○○有此部分犯罪情事，此部分不能證明上訴人甲○○犯罪，惟因公訴意旨認此部分與前述論罪部分有連續犯裁判上一罪關係，此部分爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。修正後刑法第2條第1項定有明文。因刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，上訴人甲○○行為後刑法法律有變更，爰比較新舊法如下：
（一）共同正犯部分：按修正前刑法第28條規定：「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後改為：「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」將原來之「共同實施犯罪之行為」改為「共同實行犯罪之行為」，剔除完全未參與犯罪相關行為之實行之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，屬於行為可罰性要件之變更。惟本件被告已參與犯罪相關行為之實行，無論依新法或舊法，均成立共同正犯，適用新法對其並無較為有利之情形。
（二）法定刑罰金部分：按修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元以上。」修正後改為：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」比較新舊法，關於毒品危害防制條例第4條第2項法定刑罰金部分，以適用修正前之規定較有利於上訴人。
（三）無期徒刑減輕部分：按修正前刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑。」修正後改為：
「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」比較新舊法，關於無期徒刑之減輕部分，亦以適用修正前之規定較有利於上訴人甲○○。
（四）牽連犯部分：上訴人甲○○行為後，刑法第55條牽連犯之規定業已刪除，此雖非犯罪構成要件之變更，但已影響刑罰之法律效果，自屬法律有變更。本件上訴人甲○○所犯運輸第二級毒品與販賣第二級毒品二罪間，有方法與目的之牽連關係，依修正前刑法第55條之規定，本得適用牽連犯之規定從一重處斷，依新法則應併合處罰，比較新舊法，自以適用舊法較有利於上訴人甲○○。
綜上比較結果，上訴人甲○○行為後修正之刑法規定對其並無較為有利之情形，則本件自應適用有利於上訴人之修正前刑法之規定。
四、原審適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項前段、修正前刑法第28條、第55條規定，並審酌上訴人甲○○有竊盜、詐欺、違反麻醉藥品管理條例之前科，素行不佳，其所運輸及販賣之毒品數量雖鉅，但已及時查獲，而未流入市面，其犯罪後已坦承犯行，態度良好，並供出毒品來源而查獲製造之前手等一切情狀，量處有期徒刑3年6月，並說明扣案之甲基安非他命5大包又2小包（驗前毛重約5,328.2公克，驗後毛重後5,328公克），為查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，上訴人甲○○提出上訴謂其供出前手應依證人保護法第14條第2項免除其刑及指摘原判決量刑過重，惟查上訴人甲○○是被查獲後供出前手，並非未發覺、查獲前即出首，只得依毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，檢察官亦認不宜依證人保護法第14條第2項為不起訴處分（見本件起訴書理由欄第3項），是其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國97年1月7日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官邱永貴法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年1月7日
書記官林明威附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。