裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第2195號刑事判決
裁判日期：民國97年01月07日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第2195號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人林鴻駿律師上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣屏東地方法院96年度訴字第524號中華民國96年9月20日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第1701號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○因於民國96年2月21日下午5時30分許，騎乘腳踏車行經 潘美珠 位於屏東縣高樹鄉泰山村建設巷8號之住處前，遭甲○○無故拉扯其腳踏車，致其人車倒地，2人因此發生口角，乙○○心生不滿，俟其返回住處後，又於同日下午6時許，攜帶其住處內非其所有之水果刀1把（未扣案）外出，行至潘美珠上開住處前，見甲○○乘坐在 潘明忠 所騎乘尚未發動之機車後座上，竟基於傷害之犯意，走近甲○○背後，持前開水果刀砍傷甲○○，致甲○○受有右背部穿刺傷（長4公分，深1公分）、右胸穿刺傷（長2公分，深2公分併發血胸）、右上臂刀切傷（長2公分，深0.2公分）、左背刀切傷（長2公分，深0.2公分）等傷害，嗣經路人報警而查知上情。
二、案經被害人甲○○訴由屏東縣警察局里港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、本件卷附財團法人屏東基督教醫院所出具予甲○○之診斷證明書、大東醫院所出具予乙○○之診斷證明書，性質上固均屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，而為傳聞證據，惟此乃醫師依醫師法第17條之規定出具之診斷書，應屬刑事訴訟法第159條之4第3款所稱之其他於可信之特別情況下所製作之文書；另甲○○之急診病歷記錄、乙○○出院病歷摘要、電腦斷層掃瞄報告單，係醫護人員於例行性之醫療過程中所須製作之紀錄文書，且無不可信之情況，屬於刑事訴訟法第159條之4第2款之文書，均應有證據能力。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件除上開證據外，其餘本院所引用之書面資料，性質上雖屬傳聞證據，且查無符合同法第159條之1至之4等前
4條之情形，業經當事人於本院準備程序中同意作為證據，且本院審酌該書面陳述作成時之情況，認為適當，依上開規定，應具有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據被告乙○○固不否認於案發前曾與告訴人甲○○發生爭執，返回住處後，又持水果刀前往案發地點，見告訴人與潘明忠在該處，與告訴人再度發生爭執之事實，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：我當時是要出門找我太太，因為告訴人之前恐嚇我說要把我打死，我很害怕，才帶水果刀出門，我在路上遇到告訴人，告訴人動手打我，我手上的刀子可能是不小心劃到告訴人等語。
二、經查：
（一）被告於案發當天下午5時30分許，與告訴人甲○○因前述細故發生爭執，返家後，於同日下午6時許，自其住處攜帶1把刀刃長約1個拳頭之水果刀外出，在案發地點又遇到告訴人與證人潘明忠，嗣後告訴人因而受有右背部穿刺傷（長4公分，深1公分）、右胸穿刺傷（長2公分，深
2公分併發血胸）、右上臂刀切傷（長2公分，深0.2公分）、左背刀切傷（長2公分，深0.2公分）等傷害，係被告以上開水果刀傷害所致等事實，為被告所不否認，核與證人即告訴人甲○○及證人即當時在場之潘明忠於原審審理時所證被告於案發前曾與告訴人因腳踏車一事發生爭執，被告因此於案發時地，自告訴人背後以刀砍傷告訴人，造成告訴人上開傷勢等情相符，且證人潘美珠於偵查中結證稱：我在屋內聽聞潘明忠呼叫甲○○受傷流很多血一事，即自屋內出來，目睹被告右手持1把刀刃部分長約其食指之長度，寬約其大拇指寬度，類似檳榔刀之刀子等語（見偵查卷第7頁、第8頁）大致相符，此外，復有財團法人屏東基督教醫院所出具之診斷證明書、告訴人甲○○之急診病歷記錄、96年6月1日（96）屏基醫外字第9605
083號回函1份及案發現場相片6張在卷可憑（分見警詢卷第17頁、偵查卷第16頁至第28頁、原審卷第18頁、警詢卷第26頁至第28頁），前開事實堪可認定，則自被告與告訴人發生爭執後，返回住處僅約半小時，竟又持水果刀回到先前2人發生爭吵之處，以該把刀砍傷告訴人乙情觀之，被告顯係因先前與告訴人發生爭執，心生不滿，萌生傷害告訴人之犯意，並進而以水果刀傷害告訴人甚明。
（二）至告訴人固於原審審理時證稱其右前胸並未受傷，而係右脅下部位受傷等語。然其證詞顯與上開財團法人屏東基督教醫院診斷證明書、病歷紀錄與回函所示告訴人右前胸受有穿刺傷，因此導致右側血胸，其右脅下則未見任何傷口乙節不符，衡情，以醫師之專業知識，就此應不至於有所錯誤，再參以病歷記錄內創傷圖示所示，告訴人右胸傷口所在之位置與其在原審審理中所指之右脅下部位相隔非遠，有該圖示1紙附於偵查卷第18頁背面可稽，且告訴人自陳當時有飲酒等情（見原審卷第56頁背面），其對此極有可能有所誤認，其此部分證詞尚難採信，本院認前開醫院診斷證明書所記載之告訴人傷勢應與客觀事實較為相符，附此敘明。
（三）被告雖辯稱當時係告訴人上前欲毆打伊，伊與告訴人抱在一起扭打，可能因此不慎以手中之水果刀傷及告訴人等語。然證人即告訴人甲○○及證人 潘文忠 於警偵訊及原審審理時始終一致證稱告訴人當時乘坐在證人潘明忠所騎乘、尚未發動之機車後座，告訴人之背部突然被刺，告訴人感到疼痛，回頭看才發現是被告所為，並告知潘明忠被砍傷一事，告訴人當時並未與被告發生扭打之事實（詳見警詢卷第8頁、第13頁、偵查卷第7頁、第8頁、原審卷第55頁背面、第56頁、第57頁背面），而被告對於其與告訴人及證人甲○○於案發前並無仇恨嫌隙或債務糾紛乙節，亦不否認。衡情，上開證人應無甘冒偽證罪責，而一致誣陷被告之動機，渠等所為證詞堪值採信，復觀以告訴人之傷口分布情況（參偵查卷第18頁背面病歷記錄中創傷圖示），其右上背部及左下背部接近腰部處之傷口顯係被告以刀自後砍傷其背部所造成，而告訴人右前胸及右上臂之刀傷，則應係告訴人感覺背部疼痛後，回頭察看之際，遭被告以刀砍傷所致，益徵前開證人所為證詞，應非虛妄，況被告對於當時告訴人究係毆打其何處乙事，亦未能具體指出（見原審卷第25頁背面），被告所辯，顯係畏罪卸責之詞，委無足採。
（四）證人潘美珠雖於原審審理時證稱其當時在住處內有聽到他人喊說被告與告訴人在打架等語，然其於警偵訊時均未提及此事，且於警詢時僅稱聽到外面有人在爭吵，於偵訊時亦係稱其聽到潘明忠在其門口呼叫說甲○○受傷流血一事（見警詢卷第15頁、偵查卷第7頁），而衡諸常情，其接受警、偵訊時距離案發時間較近，記憶應較為清晰，其當時所為證詞，應較為可採，是證人潘美珠於原審所為前開證詞，顯無法為有利於被告之認定。
（五）又按殺人罪之成立，須於實施加害行為之時，即有使人喪失生命之故意，始足當之；又殺人與傷害之區別，應以有無殺死被害人之犯意為斷，至受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，原不能為區別殺人與傷害致人死之絕對標準。因此，在判斷行為人在主觀上是否有殺人犯意，仍待就行為當時之客觀情狀加以判斷，亦即參酌被告與被害人前此有無重大利害關係或仇怨糾葛、事發之前雙方有無口角衝突足以引發被告殺人動機、被告使用傷人之工具為何、行兇之手法如何、行為當時之情狀可否認為被告有堅定之殺意、行為人事後有無繼續追殺被害人之舉動等等客觀情事，作為判斷行為人內心主觀上有無殺人犯意之參考。然觀諸本件告訴人甲○○所受傷勢即右背部穿刺傷（長4公分，深1公分）、右胸穿刺傷（長2公分，深2公分併發血胸）、右上臂刀切傷（長2公分，深0.2公分）、左背刀切傷（長2公分，深0.2公分）等傷害，並非刀刀皆係致命部位，雖告訴人右胸穿刺傷深2公分，併發血胸，檢察官以案發當時（96年2月21日）為冬天，所穿之衣物均較為厚重，與夏季所穿衣著不同，告訴人仍受有2公分深之穿刺傷，可見被告當時之力道云云。然查案發當時雖為冬季，且為過年期間，大年初四，但依據中央氣象局之天氣預報資料得知，該日高雄地區多雲，20-28度，屏東地區多雲，20-28度，有該資料在卷足憑，本件案發地點為屏東縣高樹鄉泰山村，屬屏東地區，復依警詢卷第26頁所附案發當時所拍攝之照片顯示，照片中2男子，1男身穿短袖長褲，1男穿短袖短褲，可見雖為冬季，但近幾年均為暖冬緣故，故無需身著厚重衣物甚明，可見檢察官以此認定被告下手力道，尚有誤會。又被告所使用之水果刀刀刃長約一般成年人之食指長，寬度與一般成年人大拇指寬度相當，業經證人潘美珠證述如前，倘被告確有殺人犯意，其施力應極為猛烈，且應係以刀子直接刺入之方式殺害告訴人，告訴人身上當無可能僅有前開型態及程度之傷勢；再者，被告與告訴人原先並無仇恨嫌隙乙節，亦經被告與告訴人陳述無訛（見原審卷第55頁背面、第60頁背面），殊難想像被告會僅因案發前騎腳踏車遭告訴人無故推倒此一細故，即萌生致告訴人於死之犯意；再據告訴人甲○○於原審審理時所證述，被告以刀砍傷其背部時，其並未反抗，砍了3刀之後就自己停手，走到旁邊，沒有人將被告拉開（見原審卷第57頁），核與證人潘明忠所證之情節相符（見原審卷第57頁背面），足見被告在砍傷告訴人3刀後，即在無人攔阻之情況下自行停手，並無其他繼續追殺告訴人之舉動甚明，綜上堪認被告當時應無殺害告訴人之故意，公訴意旨認被告有殺人犯意，尚有未洽。至於告訴人固於原審審理時指稱被告當時有說要殺死伊，然其與證人潘明忠於警、偵訊時均未提及此事，告訴人於警詢時，甚至明確證稱被告當時沒有說任何話（見警詢卷第9頁），而證人潘明忠在原審審理時亦稱並未聽到被告說此話等情（見原審卷第58頁），告訴人於審理中所證被告當時有說要殺死伊等語，應非實情；又前開財團法人屏東基督教醫院回函固記載告訴人入院時血壓偏低，有休克情形，仍有生命危險等語，然此僅為認定被告有無殺意之參考，尚難僅以此遽謂被告以刀砍傷告訴人時必係出於殺人之犯意，檢察官起訴意旨容有誤會，附此敘明。
（六）綜上所述，足見被告所辯，尚可採信。本件事證明確，被告傷害犯行，堪以認定。
三、核被告乙○○所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。公訴意旨認被告係犯刑法第271條第2項之殺人未遂罪，顯有誤會，業如前述，然其認定之基本社會事實與本院所認定之事實相同，故本院得變更起訴法條而加以審理，併此敘明。
四、原判決以被告乙○○罪證明確，因予適用刑事訴訟法第300條，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，中華民國罪犯減刑條例第2條第1項（原審漏引第1項）第3款、第7條、第9條之規定，並審酌被告僅因細故與告訴人發生爭執，竟任意持刀傷害告訴人，所為實值非難，犯後復矢口否認犯行，無甚悔意，且迄今未與告訴人達成和解，或賠償告訴人之損失，惟念其無前科（有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按），告訴人之傷勢非重，衡以被告犯罪之動機、手段、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑8月；又按中華民國96年罪犯減刑條例業經總統於96年7月4日公布，自同年7月16日施行，本件被告犯罪之時間係於96年4月24日以前，經核尚無該條例第3條所列不予減刑之情形，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，減其宣告刑刑期二分之一，並諭知如易科罰金之折算標準；且敘明本件被告用以傷害告訴人之水果刀，並未扣案，被告亦稱該把水果刀已丟棄，現已不知在何處（見原審卷第5頁背面），顯難以尋獲，為免將來執行上之困難，爰不予宣告沒收。其認事用法核無違誤，所處之刑亦屬允當。檢察官循告訴人甲○○之請求上訴，以被告有絕對之殺人動機，且持水果刀行兇，所砍殺之3刀分別為胸部、背部，均為人體要害，可見被告所為應成立殺人未遂罪，而非傷害罪，原審認事用法尚有違誤云云。然查：告訴人甲○○亦稱與被告確實沒有仇恨，被告砍我3刀後沒有繼續砍殺就自己走到旁邊等語（見原審卷第56頁至第57頁），可見被告並無置告訴人於死地之犯意甚明，其餘詳如前所述，是檢察官上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國97年1月7日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年1月7日
書記官梁雅華附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。