臺灣高等法院107年度上訴字第745號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第745號刑事判決

裁判日期：民國107年06月19日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第745號上訴人即被告甲○○選任辯護人 陳彥任 律師
鄧傑 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院10
6年度訴字第457號，中華民國107年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第19368號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○犯販賣第二級毒品罪，及定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○犯如附表一編號一、二「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑，及「沒收」欄所示之沒收、追徵。有期徒刑部分，應執行有期徒刑貳年陸月；被訴民國105年9月5日販賣第二級毒品部分無罪。
其他上訴駁回。
犯罪事實甲○○明知甲基安非他命除為毒品危害防制條例第2條第2項
第2款所列管之第二級毒品，且為行政院衛生署公告之禁藥，不得擅自持有、轉讓及販賣，竟：
㈠甲○○於民國104年間透過網路交友平台認識乙○○後，時
以其所有附表二編號五之行動電話透過通訊軟體Line與乙○○聯繫；於105年7月23日以Line聯繫後，原擬以新臺幣（下同）3,000元之價格販賣3公克甲基安非他命予乙○○，惟於同年月24日再以Line與乙○○聊天時，得悉翌（25）日為乙○○生日，為替乙○○慶生，遂變更原營利販賣之犯意，改基於轉讓禁藥之犯意，於105年7月25日清晨5、6時，在臺中市某處，將其以3,000元購入重量近5公克之第二級毒品甲基安非他命，以原價轉讓予乙○○，並收取3,000元。
㈡甲○○於105年8月4日晚間6時許，另基於販賣第二級毒
品以營利之犯意，以同上方式與乙○○聯絡甲基安非他命交易事宜，並議定以3,000元為交易3公克甲基安非他命之價金。乙○○即於同日晚間6時29分許，依甲○○指示將3,00
0元價款匯入中國信託商業銀行（下稱中國信託）帳號159xxxxxx799號（完整帳號詳卷）甲○○之帳戶後，甲○○再於同年月10日下午1時許，在臺北市○○區市○○道○段○○號微風廣場百貨附近，交付約3公克甲基安非他命予乙○○。
㈢甲○○於105年3月間某日，在臺北市西門町（原審及起訴
書均誤為在臺灣某不詳地點，應予更正），自真實身分不詳、自稱「Galevin」之成年男子取得含有如附表二編號二至四所示毒品成分之粉末3小包，乃另基於持有第二級毒品甲基安非他命及4-甲氧基安非（PMA）之犯意，自斯時起持有迄至105年9月6日上午4時15分為警查獲時止（詳下述）。
嗣警於105年9月5日凌晨1時許查獲乙○○攜帶第二級毒品
甲基安非他命，經乙○○向警供稱甲○○為其上游，並配合警方訛以欲購買毒品名義約甲○○見面，甲○○前往赴約時，於該日晚間7時40分在臺北市○○區○○○路○段○○○號前，為埋伏之員警查獲（甲○○此次涉嫌販賣毒品部分無罪，理由詳後述），並於105年9月6日上午4時15分在警局製作筆錄時，為警在其身上搜索扣得甲○○前述㈢所示持有之附表二編號二至四毒品3小包，及前述與乙○○聯繫所用之如附表二編號五所示之行動電話1支。
案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹.有罪部分證據能力：
本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序均表示表示無意見，且於言詞辯論時表示證據能力之意見如本院準備程序所載，於言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷第115至118、168、169至181頁）。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
至非供述證據部分，檢察官、被告及其選任辯護人亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。
認定犯罪事實之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告於本院自承不諱，核與證人乙○○證述情節相符（偵卷第9至10頁、11頁反面、13頁反面、102至
103頁；原審卷第86至89頁反面），並有卷附被告與證人乙○○105年7月23至25日、8月4日、9日、10日之通訊軟體Line對話紀錄、前揭中國信託被告帳戶之存款交易明細、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、台灣大哥大資料查詢可佐（偵卷第40至46、52至55頁反面、110、111、21至23頁、本院卷第16
0頁），此外，復有附表二編號二至五所示之物扣案足憑；而附表二編號二至四所示之物，經鑑定而檢出第二級毒品甲基安非他命、4-甲氧基安非他命（PMA）等成分（詳細成分如附表二編號二至四所示），亦有交通部民用航空局航空醫務中心10
5年10月11日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書存卷可佐（偵卷第96頁正反面），堪可認定。次查販賣甲基安非他命屬違法行為，罪責至重，非可公然為之。且查一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理。參以被告如犯罪事實欄㈡之交易，於105年8月4日晚間與證人乙○○議定交易甲基安非他命之量及價錢後，要證人乙○○先匯款至其前述中國信託帳戶，待其確認款項入帳後，始於同年月10日下午1時許前往微風廣場百貨附近，交付約3公克甲基安非他命予證人乙○○。被告若無營利之犯意，實無先確認貨款入帳始交付毒品之舉。是被告坦承該次交易有賺約200元等語（本院卷第174頁），應可採信。從而，被告上開犯罪事實欄㈡之販賣甲基安非他命具有營利之意圖一節，應可認定。綜上，堪認被告自白與事實相符，足以採信。本件事證明確，應依法論科。
論罪及刑罰減輕之事由：
㈠就犯罪事實㈠部分：
1.按甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科七十萬元以下罰金」，而104年12月2日修正、同年月4日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科五千萬元以下罰金」，從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。本件被告轉讓予已成年之證人乙○○之甲基安非他命數量僅約5公克，不符行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定發布之「轉讓、持有毒品加重其刑數量標準」第2條第1項第2款規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上，加重其刑至之規定。是核被告就犯罪事實欄㈠所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告持有禁藥甲基安非他命後，進而轉讓，其持有之低度行為應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
2.起訴書認被告為此犯行時，有營利之意圖，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。訊據被告堅決否認此次有獲利，並辯稱：我本來收乙○○3,000元只有給他3公克之甲基安非他命，但因當天正好是乙○○生日，他又順道載我回臺中，所以我就多撥給他一些，該次共計給他將近5公克的甲基安非他命等語（偵卷第123頁、原審卷第30頁反面、本院卷第172、173頁）。經查：被告於105年7月23日與證人乙○○以Line聯繫時，證人乙○○問及：你有帶東西上來、一件多少等語時，被告（使用之名稱為「Mr.R」）覆以：我拿
1：1000等語，證人乙○○並決定拿3件（參偵卷第40至41頁反面之2人Line對話紀錄），同年月24日2人再以Line聯繫時，證人乙○○提及其要回台南，詢問被告是否要坐其車回台中，並提及25日為其生日等語，被告除表示欲搭證人乙○○之車回台中外，並覆以：「你不是要3000？」，於證人乙○○答覆「嗯嗯，是啊」後，被告再稱「我在（按應係再）給你一些當禮物」等語（參偵卷第41頁反面至44頁2人之Line對話紀錄）。而依證人乙○○證稱：我與被告於104年間透過網路交友平台認識，此後常以手機、Line通訊軟體聯絡。被告於Line使用之名稱為「Mr.R」，被告在Line對話中提到「我拿1：1000」，意思是他1件安非他命要算我1,000元，被告說「你不是要3000？」，我答覆「嗯嗯，是啊」，乃是我要跟被告購買3,000元安非他命的意思。該次會約7月25日交易，是因我剛好要下台南，所以我從台北載被告下台中，被告並在台中交付安非他命給我。因25日當天是我生日，所以被告有多給我一些毒品等語（偵卷第102頁反面、原審卷第86正反、87頁反面、89頁）。參以105年7月25日確為證人乙○○之生日，亦有證人乙○○年籍資料於其訊問筆錄可參。由上，可徵被告於105年7月23日與證人乙○○聯繫時，原擬以3,000元之價格販賣
3公克甲基安非他命予證人乙○○，惟後因得悉約定交付之10
5年7月25日適為證人乙○○生日，且證人乙○○又讓其搭便車返回台中，因而交付多於3公克之甲基安非他命予證人乙○○，作為其生日禮物，應可認定。雖依證人乙○○證稱：7月25日當天被告有多給我毒品，但多給的毒品沒有秤重量，直接倒在原來要給我3公克的毒品裡面，所以不知道被告多給我多少等語（原審卷第88、89頁），而無從確認被告該次究竟交付多少甲基安非他命予乙○○。惟就此被告則先後供稱：當天我給了他將近5公克的安非他命（偵卷第123頁）、我給他含袋重大約快5公克甲基安非他命，這次我仔細算應該沒有賺他錢（原審卷第30頁反面）、當天我身上有5、6公克安非他命，因安非他命很輕很小，如果只多給一點點根本看不出來，我想要多給他卻只多一點點不太好，所以我多撥給乙○○的應該有超過1公克，給他後我只剩一點點甲基安非他命等語（本院卷第172、173頁），參以觀諸被告與證人乙○○間105年7月25日前之Line對話紀錄，2人間有著如同志般互相挑逗、性暗示之對話（參偵卷第34至46頁），則被告因證人乙○○生日，為討好證人乙○○，因而變更原先賺取差價營利之意圖，改多給相當份量（超過1公克）之甲基安非他命，以原價轉讓甲基安非他命予證人乙○○，並未賺取差價，核亦與常情無違。依檢察官所舉證據，既無從認定被告交付時，仍承原先營利販賣之犯意，依罪疑惟輕原則，自應從有利被告之認定，而難以該罪相繩。惟因起訴之基本事實既屬同一，本院自得變更起訴法條。
㈡就犯罪事實㈡部分：
核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有甲基安非他命之行為，應為販賣甲基安非他命之行為所吸收，不另論罪。
㈢就犯罪事實㈢部分：
核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。又附表二編號二至四固含有兩種第二級毒品即甲基安非他命、PMA，惟被告既同時持有之，應僅論以一罪。雖被告供稱：該3包毒品是友人「Galevin」因出國所寄託，等其回國再歸還云云，惟依被告供稱只有跟「Galevin」見過1次面，不知其真實身分云云（偵卷第7頁反面），查毒品為違禁物，政府對毒品之查禁森嚴，「Galevin」僅與被告見過1次面，豈會隨意將附表二編號二至四之毒品寄託予被告保管，且已時過半年仍未向被告取回？被告此部分所供，與常情有違，實難採信。上開毒品應非「Galevin」所寄託，而係被告以所有之意自「Galevin」處取得而持有。是被告此部分所為，應係單純持有毒品，而非藥事法第83條第1項之寄藏禁藥，附此敘明。
㈣被告所犯上開藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪、毒品危害防
制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。㈤刑罰減輕事由：
1.被告就犯罪事實欄㈡之販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均供認不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
2.就被告所為犯罪事實欄㈡之販賣第二級毒品犯行，雖已適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，最低刑度仍為
3年6月以上有期徒刑。查販賣甲基安非他命固戕害他人身心健康而應受刑罰，惟審酌被告該次販賣甲基安非他命之數量僅
3公克，不法所得亦僅3,000元，尚非鉅額交易；且屬與友人間互通有無，被告所為與對不特定人販賣，毒品數量達數十、百公克以上嚴重危害社會治安情形不同，其惡性與大量、長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之毒販有間，本院認縱科以上開法定最輕本刑猶嫌過重，而有情輕法重之情，其犯罪情狀不無可憫恕之處，爰就被告前述販賣第二級毒品犯行，依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並依法遞減其刑。
3.被告雖於警詢及偵查中供謂：其所販之毒品，係向綽號「 阿丹 」、臉書名稱為「 潘比得 」之人購入云云，惟本案並未因其供出毒品來源因此查得共犯或正犯乙節，此有新北市政府警察局永和分局106年11月20日函所檢附之106年11月15日警製職務報告及107年5月8日函、臺灣臺北地方檢察署106年11月22日函及107年5月30日函覆可佐（原審卷第46、52、55頁、本院卷第132、148頁），自無從依毒品危害防制條例第17條第
1項規定，予以減刑。
4.又依卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及106年11月19日警製職務報告（偵卷第21至23頁；原審卷第53頁），顯示被告係經永和分局員警自其隨身包包搜索扣得附表二編號二至四所示毒品，並非被告自動交付以供扣押，是被告就犯罪事實欄㈢之持有毒品犯行，核無自首之適用，附此敘明。
撤銷改判之理由、量刑及沒收：
㈠原判決對被告上開轉讓禁藥、販賣第二級毒品犯行，予以論罪
科刑，固非無見。惟查：被告就犯罪事實㈠所為，並無證據證明有營利之意圖，應構成轉讓禁藥罪，原審認成立販賣第二級毒品罪，自有未合。被告就犯罪事實㈡所為，有情輕法重，依刑法第59條規定酌量減刑之適用，原審認無該條之適用，亦有未洽。被告上訴以其就犯罪事實㈠所為並無營利之意，及原審就犯罪事實㈡量刑過重，核有理由，自應將原審關於被告105年7月及同年8月之販賣毒品犯行部分撤銷改判。
㈡爰分別審酌被告無視於政府所推動之禁毒政策，恣意轉讓、販
賣毒品予他人，戕害他人身心健康甚鉅，行為殊屬不當，惟念其犯後坦承犯行，所轉讓、販賣毒品之數非多，兼衡其犯罪動機、目的、手段、智識程度、素行，及患有僵直性脊椎炎、憂鬱症、人類免疫不全病毒感染等身體狀況等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並定應執行刑如主文第2項所示。
㈢扣案如附表二編號五之行動電話1支（含SIM卡1張），為供
被告聯繫犯罪事實欄㈠、㈡所示毒品轉讓、交易所用之物，且為被告所有（業據被告供承在卷，並有前述台灣大哥大資料查詢可徵），應分別依刑法第38條第2項（犯罪事實欄㈠部分）、毒品危害防制條例第19條第1項（犯罪事實欄㈡部分），於各該犯行項下宣告沒收。被告轉讓及販賣毒品所得之各3,000元，雖均未扣案，惟乃屬被告之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於各該犯行項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。雖被告供稱其前述轉讓甲基安非他命予證人乙○○時，有以電子磅秤量甲基安非他命等語，而可認電子磅秤為被告為該犯行所用之物，惟因對電子磅秤宣告沒收，缺刑法上之重要性，爰不諭知沒收，附此敘明。
上訴駁回之理由（即犯罪事實欄㈢部分）
原審認被告上開犯罪事實欄㈢犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段規定，並審酌被告持有毒品之數量尚微、犯後坦承犯行，及其智識程度、素行等一切情狀，量處拘役50日，並諭知易科罰金折算標準，認事用法並無違誤，量刑復屬妥適。被告上訴指摘原審就其此部分犯行量刑過重，惟查原審判決關於刑之量定，已有前述之審酌及考量，既未逾越法律所規定之範圍，且亦無失衡，違背比例原則之情形，被告上訴指摘原審量刑過重，並無理由，應予駁回。
貳.無罪部分公訴意旨另以：被告甲○○另意圖營利而基於販賣第二級毒品
之犯意，於105年9月5日以行動電話之網路通訊軟體相互聯絡之方式，約定欲以4,000元之價格販賣其持有之第二級毒品甲基安非他命共3公克予乙○○，甲○○遂於同（5）日攜帶持有之第二級毒品甲基安非他命4小包出門，並於該日夜間7時20分許，在臺北市○○區○○路0段00號前搭乘乙○○所駕駛車輛，惟乙○○並無意購買上開第二級毒品甲基安非他命而係自願供出上游遂假意進行交易，實則於同（5）日夜間7時50分許，駕駛車輛搭載甲○○行至臺北市○○區○○○路○段○○○號前，通報警方於上開時、地上前查獲，當場扣得持有之第二級毒品甲基安非他命4小包（含袋毛重各為1.69公克、
1.71公克、2.7公克、0.73公克）、電子磅秤1個、安非他命分裝袋1包（共計46個）、安非他命分裝杓2支、玻璃球3顆等物。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌。
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事
訴訟法第154條第2項定有明文。而無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，同法第155條第2項亦有明文。
訊據被告甲○○，固不否認因接獲乙○○以Line傳送之訊息，
而於上開時地攜帶甲基安非他命欲以4,000元之價格販賣予證人乙○○，惟為埋伏之員警查獲，並扣得上開各物等情不諱，惟被告否認原有販賣甲基安非他命予證人乙○○之犯意，並辯稱：該日上午乙○○傳訊息給我，我知道他要跟我拿安非他命，但因為我正在睡覺，而且我想他也有別人可以買，為何要半夜突然傳訊息給我，他是不是傳錯了，所以我回「？」後就繼續睡覺，到早上10時起床後我也沒有想要回他。這次我本來沒有想要賣他，但因乙○○又傳訊息給我，他從清晨起就一直問，我覺得他有點煩，但又不好意思直接拒絕他，所以我就故意報貴一點的價格，結果他還是說好，我就出去跟他交易等語（偵卷第123頁、原審卷第31頁、本院卷第176至178頁）。其辯護人則辯稱：被告該次原無販賣甲基安非他命予乙○○之意，是乙○○一再聯繫，被告才與其交易，被告是被警方策動之乙○○誘發販賣毒品的犯意。本件屬犯意創造型之誘捕偵查，所取得之證據應予絕對排除等語。經查：
㈠按國家機關職司偵查或偵查輔助人員之任務在於打擊、追訴
犯罪，依「國家禁反言」原則，不能容忍為追訴犯罪而挑唆發生或製造犯罪，故警察職權行使法第3條第3項明文揭示：「警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之」，以資規範。在行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，偵查機關獲悉後，為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者（即所稱「提供機會型之誘捕偵查」），因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依該方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；惟若行為人原無犯罪之意思，純因偵查機關之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者，乃違法之誘捕偵查（即所謂之「創造犯意型之誘捕偵查」），因該偵查行為所得之證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，亦即造成基本權之干預，且欠缺正當性，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力。
㈡次查，證人乙○○於105年9月5日凌晨1時許，在新北市
○○區○○街，為警查獲持有甲基安非他命，並於警詢時供述其甲基安非他命購自其在網路聊天室所認識不知真實姓名、綽號「Mr.R」之男子，除詳述其購買之時、地、毒品數量、價金外，並提供其與綽號「Mr.R」間之Line對話紀錄、綽號「Mr.R」所留聯絡電話門號為0000000000，及105年8月4日有依綽號「Mr.R」男子之指示將購毒價款匯至前述中國信託帳戶之帳號，且表示願意協助警方查緝綽號「
Mr.R」到案。證人乙○○即於105年9月5日以通訊軟體Line將依警方告知內容繕打之訊息傳送至被告上開行動電話，詢問有無毒品，經與被告議定以4,000元交易3公克甲基安非他命後，被告於同日晚間6、7時許至臺北市○○區○○路0段00號前，乘坐證人乙○○駕駛之自小客車，並在前往臺北市○○區○○○路○段○○○號途中，交付附表二編號一所示4包甲基安非他命中之2包（均以藍色包裝袋盛裝，合計約3公克）予證人乙○○，證人乙○○則偽以給付4,00
0元。迄同日晚間7時40分許，在臺北市○○區○○○路○段○○○號前，為埋伏之員警查獲，並當場扣得附表二編號一之毒品甲基安非他命、附表二編號六之電子磅秤1臺及附表二編號七至九之物。證人乙○○於105年9月5日配合員警查獲被告之所有過程，警方均全程跟監，且全程掌握當天的交易過程等情，業據證人乙○○證述在卷（偵卷第9至12頁、原審卷第86頁反面至89頁反面），並有被告與證人乙○○
105年9月5日通訊軟體Line對話紀錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可參（偵卷第57至58頁、17至20頁、原審卷第47至49頁），復有附表二編號一、六至九所示之物扣案足憑，而附表二編號一之物，經送鑑定確為甲基安非他命，有交通部民用航空局航空醫務中心105年10月11日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書存卷可佐（偵卷第96頁正反面）。
堪認被告105年9月5日係因警方透過證人乙○○實施誘捕偵查始被查獲，且扣得如附表二編號一、六至九之物。
㈢茲有疑問者，乃警方該誘捕偵查究竟為「提供機會型之誘捕偵查」，抑或「創造犯意型之誘捕偵查」？查：
1.犯意個別，應分論併罰之數罪，行為人於著手為各次犯行之犯罪行為前，有無犯該罪之意思，自應以該次犯行著手前之所有客觀事證加以認定，不得以其前有類似之犯行，遽認行為人該次犯行即有犯罪之意思。是不得以被告前於105年8月間有前述販賣第二級毒品之犯行，認定被告於105年9月
5日該次販賣第二級毒品犯行前原已犯罪或具有犯罪之意思，先予陳明。
2.查證人乙○○於同意協助警方查緝被告後，即以Line聯繫被告，2人（證人乙○○使用名稱為「明廷」，被告使用名稱為「Mr.R」）該日（即105年9月5日）對話內容如下：
上午4時20分，證人乙○○傳送「你在哪裡？」上午4時21分，證人乙○○傳送「我東西沒了」上午4時22分，證人乙○○傳送「想拿個幾件！」上午4時50分，被告傳送「？」上午10時32分，證人乙○○傳送「你還有可拿？」上午11時09分，被告傳送「有」上午11時11分，被告傳送「你要多少」上午11時33分，證人乙○○傳送「2-3件」下午1時16分，證人乙○○傳送「今天可拿嗎？」下午1時48分，被告傳送「可以」......下午2時20分，被告傳送「煙要多少？」下午3時19分，證人乙○○傳送「3件」下午3時19分，被告傳送「恩」下午3時20分，證人乙○○傳送「今天什麼時候能拿」下午3時21分，被告傳送「3件4000都可以」......此有被告與證人乙○○105年9月5日之通訊軟體Line對話紀錄可參（偵卷第57頁）。
3.依上開對話紀錄，可徵證人乙○○於105年9月5日上午4時21至22分傳送欲購買毒品之訊息予被告，被告讀取後，僅於上午4時50分傳送「？」之訊息，並未進一步與乙○○洽談毒品交易之事宜，直至證人乙○○於該日上午10時32分再傳送「你還有可拿？」之訊息後，才回覆有及詢問乙○○擬購買之數量。倘被告於該次犯行前原已具有販賣甲基安非他命予乙○○之意，衡情其於讀取乙○○傳送要購買甲基安非他命之訊息後，應旋與乙○○聯繫關於毒品交易之數量、價款等事宜，衡無僅回覆「？」，即未再置理，直至乙○○於
5個多小時後再傳送「你還有可拿？」訊息時，才進一步與乙○○談論毒品交易之數量及價格之理。是被告辯稱：原無販賣甲基安非他命予乙○○之意，但因乙○○一直傳訊息，才跟他交易等語，難認不實。再參以3公克甲基安非他命，被告於105年8月間係賣乙○○3,000元，於105年7月間原亦是欲以上開價格販賣，惟105年9月5日該次被告則開價4,000元，亦可徵被告辯稱：我本來沒有想要賣他，但因乙○○一直問，我不好意思直接拒絕他，便故意報貴一點的價格等語，亦可採信。至被告於105年8月29日雖曾主動傳訊息詢問乙○○：「你要拿東西沒」（參偵卷第56頁），惟此後至105年9月5日證人乙○○傳送前揭訊息前，被告未再傳送類此之訊息，且證人乙○○於105年9月5日上午4時21分傳送上開欲購買毒品之訊息後，被告於第一時間並未置理，直至5個多小時後證人乙○○再傳送購毒之訊息，被告始予回應，已如前述。是並無事證可徵被告此一犯意自
105年8月29日後仍持續存在，且單純之犯意原則上亦非刑事法處罰之對象，自難以其曾於105年8月29日傳送上開訊息而為對其不利之認定。
㈣再查，誘捕偵查實務雖行之有年，惟終究法無明文。又因刑
事法以不處罰單純犯意為原則，是不只「創造犯意型之誘捕偵查」，即便是在行為人原已具有犯罪意思之「提供機會型之誘捕偵查」，均是經由偵查機關產生一個客觀上犯罪行為，是採用此方式偵查犯罪，自應慎重為之，若有其他方式可以偵查犯罪，實不宜輕易開啟誘捕偵查程序。查證人乙○○為警查獲後，雖因不知「Mr.R」之真實姓名而無法提供該人之身分資料供警方偵辦，惟警方依證人乙○○所提供其與「
Mr.R」間之Line對話紀錄，及證人乙○○之陳述已知「Mr.R」使用之電話門號為0000000000，且曾指示證人乙○○將毒品價款匯至前述中國信託帳戶之帳號，此參證人乙○○警詢筆錄自明（偵卷第11頁反面）。而前述期間門號0000000000之使用人為被告，上揭中國信託帳戶之開戶人亦為被告等情，有中國信託106年2月17日函檢送之上開帳戶資料、台灣大哥大資料查詢在卷可參（偵卷第109、110頁、本院卷第
160頁）。以門號及金融帳戶之使用人資料，此向電信及金融業者查詢即可取得。是依證人乙○○提供之資訊可查得被告可能為「Mr.R」，再經由證人乙○○之指認，即可確定「Mr.R」即為被告。本件警方未曾依證人乙○○提供之資料先調詢可否查得「Mr.R」之真實身份，即逕行開啟誘捕偵查程序，雖無惡意，惟實無必要性。此一偵查方式實違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，其因此所取得之證據，不具正當性，對公共利益之維護並無意義，揆之前述說明及依刑事訴訟法第158條之4規定，自無證據能力。㈤綜上，並無客觀事證足認被告著手為105年9月5日販賣甲
基安非他命犯行前，其原已具有該次販賣毒品予證人乙○○之犯罪意思，此件核屬「創造犯意型之誘捕偵查」，且因此所取得之證人乙○○關於該次販賣之證詞，及逮捕被告時當場扣案之附表二編號一之毒品甲基安非他命、附表二編號六之電子磅秤1臺及附表二編號七至九之物，均無證據能力。
本件檢察官所舉之前述證據方法，均無證據能力，自均不得作為判斷之依據。從而，並無證據得以認定檢察官所起訴此部分販賣之犯罪事實，揆之前述條文，應為無罪判決之諭知。原審未詳酌上情，誤對被告此部分為有罪之諭知，自有未洽。被告提起上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告105年9月5日販賣第二級毒品部分予以撤銷，另為被告無罪之諭知。又起訴書雖認被告
105年9月5日販賣第二級毒品犯行與所起訴並經本院認定有罪之犯罪事實欄㈢之持有第二級毒品犯行，為想像競合犯，然查被告犯罪事實欄㈢之持有毒品時間為105年3月間，而105年9月5日所販賣之毒品係其於105年8月間取得，持有之起始時間相隔數月之久，若被告該2次犯行均成罪，亦應為數罪併罰，而非裁判上一罪關係。是被告被訴
105年9月5日販賣第二級毒品犯行自應另為無罪諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳仁傑提起公訴，檢察官洪景明到庭執行職務。
中華民國107年6月19日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官陳勇松法官江翠萍以上正本證明與原本無異。
持有第二級毒品部分不得上訴。
無罪部分被告不得上訴。
其餘如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉育君中華民國107年6月21日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5百萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬────┬──────────┬───────────────┐│編號│犯罪事實│罪名及宣告刑│沒收│├──┼────┼──────────┼───────────────┤│一│如犯罪事│甲○○犯藥事法第八十│扣案如附表二編號五所示之物沒收│││實欄㈠│三條第一項之轉讓禁藥│；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元│││所載│罪，處有期徒刑柒月。│沒收，於全部或一部不能沒收或不│││││宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼────┼──────────┼───────────────┤│二│如犯罪事│甲○○販賣第二級毒品│扣案如附表二編號五所示之物沒收│││實欄㈡│，處有期徒刑貳年。│；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元│││所載││沒收，於全部或一部不能沒收或不│││││宜執行沒收時，追徵其價額。│└──┴────┴──────────┴───────────────┘附表二┌──┬────────────┬─────────────────┬───────┐│編號│扣案物品名稱│數量│備註（扣押物品│││││目錄表卷頁）│├──┼────────────┼─────────────────┼───────┤│一│第二級毒品甲基安非他命（│4包（驗前含袋總毛重6.684公克，驗前│偵卷第19頁│││白色透明結晶塊）│總淨重5.1300公克，取樣0.0002公克鑑│││││驗用罄，驗餘總淨重5.1298公克）││├──┼────────────┼─────────────────┼───────┤│二│第二級毒品甲基安非他命（│1包（驗前含袋毛重0.793公克，驗前淨│偵卷第23頁│││黃色潮濕結晶，摻有第三級│重0.503公克，取樣0.0414公克鑑驗用││││毒品愷他命）│罄，驗餘淨重0.4616公克）││├──┼────────────┼─────────────────┼───────┤│三│第二級毒品甲基安非他命（│1包（驗前含袋毛重0.378公克，驗前│同上│││白色透明結晶）│淨重0.138公克，取樣0.0002公克鑑驗│││││用罄，驗餘淨重0.1378公克）││├──┼────────────┼─────────────────┼───────┤│四│第二級毒品甲基安非他命暨│1包（驗前含袋毛重0.397公克，驗前│同上│││4-甲氧基安非他命（PMA）│淨重0.157公克，取樣0.055公克鑑驗用││││（混有白色結晶之桃紅色碎│罄，驗餘淨重0.102公克）││││塊，摻雜105年12月18日增│││││列為第三級毒品之Fluoroam│││││in）│││├──┼────────────┼─────────────────┼───────┤│五│I-Phone廠牌之行動電話（│1支│同上│││含門號0000000000號SIM卡│││││1張）│││├──┼────────────┼─────────────────┼───────┤│六│電子磅秤│1臺│偵卷第19頁│├──┼────────────┼─────────────────┼───────┤│七│玻璃球吸食器│3個│同上│├──┼────────────┼─────────────────┼───────┤│八│分裝勺│2支│同上│├──┼────────────┼─────────────────┼───────┤│九│分裝袋│46包│同上│└──┴────────────┴─────────────────┴───────┘