臺灣高等法院107年度上易字第2532號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第2532號刑事判決

裁判日期：民國108年03月21日

裁判案由：侵占

臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第2532號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告張家祥上列上訴人因侵占案件，不服臺灣新北地方法院107年度審易字第2271號，中華民國107年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第1213號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張家祥前因妨害風化案件，經臺灣臺北地方法院以103年度訴字第363號判決判處有期徒刑2月確定，於民國104年9月15日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。緣張家祥自106年7月5日前2年起至106年7月5日止，受雇於 陳漢昌 （嗣於106年9月4日死亡），在新北市○○區○○○路○○○巷○弄○號1樓，由陳漢昌所經營之「協榮雞鴨行」擔任司機，從事送貨與收取貨款之業務。詎猶不知悔改，為圖得金錢供己所需，竟萌生歹念，基於意圖為自己不法所有之業務侵占犯意，於106年6月初某日起至同年7月5日前某日止之期間，利用職務上向「協榮雞鴨行」之客戶「旺旺」、「西園成記」、「馬先生」、「旺角」、「金作坊」、「台北陳記」、「 王明寶 」等7家商號或個人收款之機會，接續將其自前揭客戶收取而持有之金額共新臺幣（下同）55萬2,089元（計算式：「旺旺」7萬3,944元＋「西園成記」4萬7,773元＋「馬先生」16萬5,701元＋「旺角」3萬2,922元＋「金作坊」8,190元＋「台北陳記」18萬3,249元＋「王明寶」4萬310元＝55萬2,089元），易持有為所有而侵占入己，並於106年7月5日領取薪水後即不再前往「協榮雞鴨行」上班。嗣經陳漢昌發覺有異，查詢對帳單並詢問上開客戶後，始悉上情。
二、案經陳漢昌訴由新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、被告張家祥於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第25頁正反面、第44頁正反面），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時
坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署107年度偵字第1213號卷【下稱偵卷】第6至8頁、第64頁；臺灣新北地方法院107年度審易字第2271號卷【下稱原審卷】第44頁、第50頁；本院卷第45頁正反面），核與證人即告訴人陳漢昌於警詢時之指訴情節相符（見偵卷第11至13頁），並經證人即告訴人之配偶 陳玟櫻 於警詢中證述在卷（見偵卷第89至91頁），又有「協榮雞鴨行」對帳單、送貨單影本在卷可稽（見偵卷第93至105頁）。
㈡綜上，足認被告前開任意性自白與事實相符，可以採信。本件罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠按刑法第336條第2項之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法
之所有，而擅自處分因業務上所持有之物，即變更持有之意為不法所有之意，為其構成要件（最高法院41年台非字第57號、47年台上字第1390號判例意旨參照）；又刑法第336條第2項所謂業務，係指吾人於社會上之地位所繼續經營之事務而言（最高法院26年滬上字第29號判例意旨參照）。本件被告自106年7月5日前2年起至106年7月5日止，受雇於告訴人在「協榮雞鴨行」擔任司機，繼續從事送貨及收取貨款，即應認係其業務；又被告擅自將其因業務上向客戶收取而持有之貨款侵占入己，即該當刑法上業務侵占罪之構成要件。㈡核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告所
為多次業務侵占犯行間，乃係本於同一侵占之犯意，於密接時間、地點實施上開侵占之行為，侵害同一法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，為接續犯，合為包括之一行為予以評價。
三、刑之加重、減輕：㈠被告前有如事實欄所載之刑案前科紀錄及徒刑執行完畢情
形，有本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第44至75頁），其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌被告甫因前案執行完畢，竟不能謹慎自持又犯本案，顯見其刑罰之反應力薄弱，且依司法院大法官釋字第775號解釋意旨審酌後，爰認依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被
告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，故刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。又刑法第336條第2項之業務侵占罪，因動機不一，犯罪情節未必盡同，一律以法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑」即最低刑度6月以上有期徒刑相繩，於併有刑之加重致無從依法易科罰金或易服社會勞動時，不免苛酷，苟未依個案情節予以舒嚴緩峻，實有悖於罪刑相當原則。查本案被告受雇於告訴人在「協榮雞鴨行」擔任司機，繼續從事送貨及收取貨款之業務，竟擅自將其因業務上收取而持有之貨款侵占入己，固有不該，惟被告於偵審中均已坦承犯行，並於偵查中與被害人之配偶陳玟櫻成立和解並給付賠償金額，有「清償證明和解書」在卷足憑（見原審卷第55頁），又該「清償證明和解書」係被害人之配偶陳玟櫻所親簽，且對原審量刑沒有意見，業經本院向陳玟櫻電詢確認無訛（見本院卷第34頁、第40頁），可見被告對於犯行已有悔意，並有如「清償證明和解書」所載之金額給付賠償，相較其他業務侵占案件，或有侵占鉅款後，猶飾詞詨辯，事後又無絲毫可經賠償取回等情，本件被告犯罪情節顯屬較輕。從而，上揭法定刑與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，顯有堪資憫恕之處，本院認縱量處法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。
㈢又刑有加重及減輕者，應依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
四、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用刑法第336條第2項、第47條第1項、第59條、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告因一時貪圖私利，利用職務之便而為本案業務上侵占之犯行，行為可訾，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所侵占之金額以及犯後態度等一切情狀，判處有期徒刑4月，並諭知如易科罰金，以1,000元折算1日。又就沒收敘明：被告業已賠償侵占之款項，有「清償證明和解書」在卷可稽，應認犯罪所得已實際發還被害人，故依刑法第38條之1第5項之規定，不予宣告沒收或追徵。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。
五、檢察官上訴意旨略以：原審判決雖以被告已與告訴人之配偶陳玟櫻達成和解並已賠償損失，有「清償證明和解書」可參，且告訴人所受損害實已彌補，業務侵占情節非重，認科以法定最低度之刑猶嫌過重，而援引刑法第59條規定酌減其刑，惟原審所持上開理由，僅係刑法第57條所列科刑時應審酌之事由，自應在刑法第336條第2項之法定刑6月以上5年以下有期徒刑之刑度內酌處。又本件被告為送貨司機，利用職務之便，將從客戶收取之貨款侵占入己，短短1月間，金額竟高達55萬2,089元，情節非輕。且被告侵占上開款項後，隨即曠職、搬家、避不見面，難認犯後態度良好。至被告所稱因為家裡需要用錢，小孩在外欠錢等犯罪原因，應可循借貸處理，卻不思循正道解決而為本案犯行，難認有何足以引起一般人同情之情形。被告雖嗣於審理中提出清償證明，惟並未說明清償金額為何，況此等行為僅係在彌補被告本案犯行，亦難認有何刑法第59條情堪憫恕之情事。綜上，難認本案有何特殊之犯罪原因及環境，客觀上實難以引起一般之同情，是原審判決援引刑法第59條酌減其刑，尚嫌未洽，請撤銷原判決，另為適當之判決云云。然查：按刑法第59條之酌量減輕其刑，依該條之立法理由明載：「…本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。」又被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用該條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。再者，適用刑法第59條酌減其刑之規定，固得參酌同法第57條各款事由，然仍應達於確可憫恕之程度，認科以最低刑度，仍嫌過重，始得據以酌減其刑（最高法院106年度台上字第3107號判決意旨參照）。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，故刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第336條第2項之業務侵占罪，因犯罪情節未必盡同，倘一律以法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑」即最低刑度6月以上有期徒刑相繩，於併有刑之加重致無從依法易科罰金或易服社會勞動時，不免苛酷，苟未依個案情節予以舒嚴緩峻，實有悖於罪刑相當原則，已如前述（見理由欄貳㈡），檢察官上訴以被告犯罪所生危害等屬刑法第57條明定應予審酌之事項，非能適用刑法第59條予以酌減，逕認原審量刑有所違誤云云，容有誤會。況且，關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照），本件被告之犯行既經認定，原審判決之量刑業依刑法第57條規定而為衡酌，其既應論以累犯而為刑之加重，復已適用刑法第59條規定酌減，均經本院詳述於前，並未逾越職權，亦未違反比例原則。從而，檢察官上訴猶就量刑反覆爭執，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳忻穎提起公訴，檢察官吳姿函提起上訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國108年3月21日
刑事第十三庭審判長法官吳淑惠
法官沈宜生法官張江澤以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林明慧中華民國108年3月22日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上
5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。