裁判字號：臺灣臺中地方法院103年訴字第691號刑事判決
裁判日期：民國103年08月05日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣臺中地方法院刑事判決103年度訴字第691號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告賴昱樹上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第6113號），本院判決如下：
主文賴昱樹明知為偽藥而轉讓，共伍罪，均累犯，各處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑壹年。
其餘被訴部分均無罪。
犯罪事實
一、賴昱樹（綽號「雞蛋」、「小雞蛋」、「蛋兄」）前曾因妨害自由案件，經本院以100年度訴字第473號判決判處有期徒刑3月確定，於民國100年12月26日易科罰金執行完畢。
詎猶不知悔改，明知Ｋ他命（學名為Ketamine，俗稱為 愷他 命，以下均稱Ｋ他命），業經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟分別為下列犯行：
㈠賴昱樹基於轉讓偽藥Ｋ他命之犯意，於民國102年11月19
日凌晨2時許，在臺中市大里區之「 阿拉丁 KTV」包廂內，以提供摻有不詳數量（無證據證明數量已達淨重20公克以上，以下均同）Ｋ他命之香菸2、3支予 葉峻宜 點燃施用之方式，無償轉讓偽藥Ｋ他命予葉峻宜1次。
㈡葉峻宜於102年12月24日晚間7時3分39秒許，以其持用
之門號0000000000號行動電話，撥打賴昱樹持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，兩人隨即在賴昱樹位於臺中市○○區○○路○○○號住處碰面，並至葉峻宜放在上址附近之車上聊天時，賴昱樹即基於轉讓偽藥Ｋ他命之犯意，以提供摻有不詳數量Ｋ他命之香菸1支予葉峻宜點燃施用之方式，無償轉讓偽藥Ｋ他命予葉峻宜1次。
㈢賴昱樹於102年12月31日晚間10時59分49秒許，以其持用
之門號0000000000號行動電話，撥打葉峻宜持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，兩人隨即在葉峻宜位於臺中市○○區○○路○○○○○號住處碰面，於泡茶聊天時，賴昱樹即基於轉讓偽藥Ｋ他命之犯意，以提供摻有不詳數量Ｋ他命之香菸內予葉峻宜點燃施用之方式，無償轉讓偽藥Ｋ他命予葉峻宜1次。
㈣ 潘承軒 於103年2月11日晚間7時34分許、晚間7時45分
許，陸續以其持用之門號0000000000號行動電話，撥打賴昱樹持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，兩人隨即在臺中市○○區○○路「99現炒小吃店」附近之賴昱樹友人住處碰面，因潘承軒見賴昱樹與其友人正在該處客廳施用Ｋ他命，且賴昱樹前方桌上放置1包Ｋ他命，經詢問得知該包Ｋ他命係賴昱樹所有後，即向賴昱樹索討Ｋ他命，賴昱樹即基於轉讓偽藥Ｋ他命之犯意，同意潘承軒自行取用該包Ｋ他命，潘承軒乃自該包Ｋ他命取出不詳數量之Ｋ他命摻入5至10支香菸內點燃施用，賴昱樹即以此方式，無償轉讓偽藥Ｋ他命予潘承軒1次。
㈤潘承軒因催討款項等事宜，於103年2月19日晚間7時45
分許、晚間8時27分許，陸續以其持用之門號0000000000號行動電話，撥打賴昱樹持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，兩人於同日晚間10時許，在臺中市○○區○○路之「聖武宮」外路旁碰面時，因潘承軒見賴昱樹正在該處抽摻有Ｋ他命之香菸，乃向賴昱樹索討摻有Ｋ他命之香菸，賴昱樹即基於轉讓偽藥Ｋ他命之犯意，交付摻有不詳數量Ｋ他命之香菸1支予潘承軒施用，以此方式，無償轉讓偽藥Ｋ他命予潘承軒1次。
嗣因檢警於對另案販毒嫌疑人實施通訊監察時，發現賴昱樹與該案嫌疑人有疑似毒品交易之情事，依法對賴昱樹實施通訊監察後，於103年2月20日下午4時50分許，在位於臺中市○○區○○路○○○號賴昱樹住處，將其拘提到案，並在其上址住處及其所使用之車牌號碼00-0000號自小客車上，扣得如附表所示之物，因而查獲。
二、案經本署指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊報告及行政院海岸巡防署中部地區巡防局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、查被告賴昱樹於警詢、偵查中之自白，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。
本件證人葉峻宜、潘承軒於檢察官偵查中所為之陳述，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，上開供述復無顯不可信之情況，依上說明，證人葉峻宜、潘承軒於偵查中之證言自均具有證據能力。
三、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第
5條第1項第1款定有明文。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。查被告賴昱樹所使用之門號0000000000號行動電話，於上開時間經本院核發通訊監察書（見偵查卷第72至84頁）實施通訊監察，而由行政院海岸巡防署中部地區巡防局彰化機動查緝隊依監聽錄音所製作之監聽譯文，經本院提示予檢察官及被告後，迄言詞辯論終結前均無異議，對譯文內容真實性亦無爭執，是卷附通訊監察譯文均具證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀同法第
159條之5規定即明。經查，除證人葉峻宜、潘承軒於偵訊之證述（已如前述）外，本判決後開引用其餘各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固亦皆屬傳聞證據，惟當事人雖知上開證據資料為傳聞證據，但於本院準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷第16頁背面、第126頁背面至第129頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據資料均例外有證據能力，合先敘明。
五、扣案如附表編號二所示之物及卷附蒐證照片，均係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料，性質上屬物證而非供述證據，並無傳聞法則之適用，且均係經員警合法取得，復與本案具有關聯性，自有證據能力。
貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊之被告賴昱樹矢口否認有何上開轉讓偽藥Ｋ他命予葉峻宜、潘承軒之犯行，辯稱：①因為時間太久，伊是否有在上開時地抽Ｋ菸，伊記不起來，也記不清楚到底有沒有轉讓Ｋ他命給葉峻宜、潘承軒，伊因為不確定與葉峻宜、潘承軒碰面時有無抽Ｋ菸，伊認為如果有的話，Ｋ菸一定是伊的，才會於員警詢問時承認有轉讓Ｋ他命，因為伊平時就有抽Ｋ菸的習慣，伊身上帶著Ｋ菸沒什麼好奇怪的，但伊不確定與葉峻宜、潘承軒碰面時，到底有無帶Ｋ菸，不能因為伊與葉峻宜、潘承軒有見面，就認定伊有請葉峻宜、潘承軒抽Ｋ菸；②關於犯罪事實㈠部分，伊不可能在阿拉丁KTV施用Ｋ他命，因為店家會報警；③關於犯罪事實㈡、㈢部分，伊無法確定有無轉讓Ｋ他命予葉峻宜；④關於犯罪事實㈤部分，伊不可能在那裡請潘承軒施用Ｋ他命，因為聖武宮是宮廟，都是伊認識的人，如果在那裡抽Ｋ他命會被認識的人發現 云云 。經查：
（一）關於如犯罪事實㈠、㈡、㈢所示被告無償轉讓偽藥Ｋ他命予葉峻宜3次部分：
1.此部分之犯罪事實，據證人葉峻宜：①於警詢時證述：「（問：提示102年11月19日12時38分40秒之通話譯文，該通話是你與何人通話之內容？通話內容是要做何用途？）這通電話是綽號『小雞蛋』之男子打給我的通話內容。通話內容主要是102年11月19日凌晨，我跟綽號『小雞蛋』之男子一起到大里區阿拉丁KTV唱歌，席間他有請我抽摻有Ｋ他命的香菸，事後因為我的手機被服務生當垃圾收掉，這通電話是綽號『小雞蛋』之男子在事後打給我問我手機有沒有找到。（問：警方現提示102年12月24日晚間7時3分39秒之通話譯文，該通電話是你與何人通話之內容？通話內容是要做何用途？）這通電話是我打給綽號『小雞蛋』之男子的通話內容。通話內容主要是我要去綽號『小雞蛋』之男子家裡找他，後來我們在我的車上聊天，期間他有請我抽1支摻有Ｋ他命的香菸。（問：警方現提示
102年12月31日晚間10時59分49秒之通話譯文，該通電話是你與何人通話之內容？通話內容是要做何用途？）這通電話是綽號『小雞蛋』之男子打給我的通話內容。通話內容主要是綽號『小雞蛋』之男子到我家找我，打給我問我在那裡，後來在我到家後，我們就在我家3樓泡茶聊天，在那期間，綽號『小雞蛋』之男子有請我抽3支摻有Ｋ他命的香菸。（問：你有無向綽號『小雞蛋』之男子購買過三級毒品Ｋ他命或其他毒品？）我沒有向綽號『小雞蛋』之男子購買過三級毒品Ｋ他命，我所施用的Ｋ菸都是他請我抽的，不是我向他購買的。（問：你與綽號『小雞蛋』之男子何種關係？有無仇恨或糾紛？）朋友關係。沒有仇恨及糾紛。」等語（見警卷第19至20頁背面）；②於偵查中證述：「（問：去年《即102年》11月19日你跟『雞蛋』有無碰面？）有。那天是要去唱歌。（問：他有賣你毒品嗎？）沒有。（問：那天有拉Ｋ嗎？）沒有。是抽煙的……。（問：你抽幾支？）2、3支。……Ｋ他命他的。
（問：價值多少？）幾百元。2、3百元。（問：他的手機號碼？）我輸入手機。（問：0000000000？）是。（問：打過去是他接的？）是。（問：12月24日有見面嗎？）有。我去他家，他家○○○區○○路那邊。（問：那天有跟他買嗎？）沒有。他有請我。」、「在車上跟他聊天。
」、「（問：他拿到車上給你用？）是。他倒一些出來。約1根煙，差不多1百元的價值。（問：只有你去？）是。（問：12月31日有見面嗎？）有在我家見面。（問：那天他有賣你嗎？）沒有。他有請我，3支煙。他拿Ｋ他命出來倒，只有我們兩人。（問：你和他有無仇怨糾紛？）都沒有。（問：警詢實在嗎？有刑求嗎？）實在。沒刑求。沒提藥。」等語（見偵查卷第87至88頁）；③於本院審理時證述：「（問：在102年11月19日12時38分這段時間的通聯紀錄，你持用的手機號碼幾號？）0000000000。（問：提示102年11月19日12時38分40秒通訊監察譯文，這通通聯紀錄，你跟0000-000-000的通話，這是誰的電話？）賴昱樹。（問：被告是否有綽號，你都如何稱呼被告？）我都叫他『蛋兄』。（問：那天為何會有這通電話？）那天我的手機不見了。（問：為何你的手機不見會跟被告有通聯紀錄？）前一天我們有去唱歌，我想看有沒有掉在唱歌的包廂。（問：是何時碰面去KTV唱歌的？）晚上。
」、「19號凌晨大概2點。」、「（問：卡拉OK的名稱為何？）阿拉丁。（問：提示103年12月24日19時3分39秒通訊監察譯文……，那天情形為何？為何會有此通聯內容？）那天要去他家泡茶。（問：後來發生什麼事情，你們有無碰面？）有，有進去泡茶。（問：那天除了泡茶之外，有無做其他的事？）喝茶、抽菸。（問：那天抽什麼菸？）抽有Ｋ他命的菸。（問：在哪裡抽的？）在我的車上。」、「泡完茶出來抽菸。」、「（問：你車子停在哪裡？）大概門口那裡。（問：誰家的門口？）賴昱樹。（問：為何會跑到你車上聊天而不是在屋內？）因為要抽菸怕空氣不好，所以到外面。（問：後來你有無跟被告到你車上？）有，我們一起出來。（問：後來呢？）後來就一起抽菸。（問：提示102年12月31日23時分秒通訊監察譯文，你是否還記得那天通聯的內容？）有。（問：那天為何你們兩個會碰面，被告為何會到你家找你？）也是吃飽泡茶。（問：後來除了泡茶之外，有無做其他的事情？）抽菸、看電視。（問：抽什麼菸？）Ｋ菸。」、「……我們就互相請來請去的，警察筆錄就作是被告請我這樣。」、「（問：互相請來請去的意思是否是你會請被告Ｋ菸，被告也會請你Ｋ菸的意思？）是。（問：什麼情況之下你跟被告會Ｋ菸互相請來請去？）見面泡茶聊天的時候。（問：所以被告是否是拿Ｋ他命出來？）是。（問：時間地點就是你所述的19、24跟31日嗎？）是。」、「警察問被告有無賣我，我說沒有，警察說你們兩個見面應該都有抽Ｋ菸，我就據實跟他講，警察說被告沒有賣我，應該有請我，我說有……。（問：你在警詢時筆錄是說把Ｋ他命捲到香菸裡去吸食，在偵查的筆錄是說愷他命是用沾的，香菸歸香菸，你們說的請來請去的Ｋ菸到底是哪一種？）捲進去的。（問：警詢筆錄是依照你的意思沒錯？）對。（問：你的警詢跟偵訊筆錄是否都是依照你的意思陳述？）是。（問：提示警詢筆錄，你在警詢時說你沒有跟綽號『小雞蛋』的男子買過Ｋ他命，你說你所施用的Ｋ菸都是他請我抽的，……所述是否實在？）實在，他有要請我抽……。（問：你跟被告認識多久？）102年5、6月認識的。
（問：你跟被告有無過節？）沒有。（問：你跟被告有無糾紛？）沒有。（問：你跟被告交情好不好？）就朋友。」等語（見本院卷第99頁背面至第108頁背面）明確。且被告（代號為Ａ）確實有以門號0000000000號行動電話與葉峻宜（代號為Ｂ）持用之門號0000000000號行動電話，分別於102年11月19日12時38分40秒許、102年12月24日晚間7時3分39秒許、102年12月31日晚間10時59分49秒許，有如下對話內容之通訊監察譯文可參：
⑴於犯罪事實㈠案發後之102年11月19日12時38分40秒之通話譯文（見本院卷第23頁）：
┌───┬─────┬─────┬─────────────────┐│發受話│對象（Ａ）│對象（Ｂ）│重要內容│││電話號碼│電話號碼││├───┼─────┼─────┼─────────────────┤│發│0000000000│0000000000│Ａ：找到了喔。Ｂ：找到了。Ａ：在哪│││││裡找到的？Ｂ：垃圾堆裡，真的當作是│││││垃圾收在一起。Ａ：當垃圾也太離譜了│││││。Ｂ：對阿，那個服務人員一直跟我道│││││歉。Ａ：看到手機還有人不知道。Ｂ：│││││那你趕緊洗澡要邊準備了。Ａ：我已經│││││到高鐵了。Ｂ：到高鐵了，你不是4點│││││多的班機。那現在都要12點半快一點了│││││耶，我都不用提早2小時到機場，Ｂ：│││││是喔，好阿，那一樣繼續連絡喔。Ａ：│││││好。Ｂ：保持連絡。│└───┴─────┴─────┴─────────────────┘
⑵於犯罪事實㈡所載之102年12月24日晚間7時3分39秒之通話譯文（見本院卷第25頁）：
┌───┬─────┬─────┬─────────────────┐│發受話│對象（Ａ）│對象（Ｂ）│重要內容│││電話號碼│電話號碼││├───┼─────┼─────┼─────────────────┤│受│0000000000│0000000000│Ａ： 俊宜 。Ｂ：你還在睡覺喔。Ａ：沒│││││有阿，剛剛在吃飯。Ｂ：那你在哪裡？│││││Ａ：我在家裡阿。Ｂ：那我在門口阿，│││││在你門口。Ａ：喔，好。│└───┴─────┴─────┴─────────────────┘
⑶於犯罪事實㈢所載之102年12月31日晚間10時59分49秒之通話譯文（見本院卷第26頁）：
┌───┬─────┬─────┬─────────────────┐│發受話│對象（Ａ）│對象（Ｂ）│重要內容│││電話號碼│電話號碼││├───┼─────┼─────┼─────────────────┤│發│0000000000│0000000000│Ａ：那你跑去邢裡？Ｂ：再大里阿。Ａ│││││：你不是在家裡。Ｂ：有阿，在家裡，│││││等等要回去了。Ａ：:那你還騙我說你│││││在家裡，我現在再你家耶。Ｂ：是喔，│││││那你先去2樓有菜麵先熟一下，先吃一│││││下，我要回去了。Ａ：喔，你去大里幹│││││嘛？Ｂ：沒有阿，我載 雨安 去上班阿。│││││Ａ： 載雨安 ，他昨天再你這裡睡喔。Ｂ│││││：沒有，我載他回去啦。Ａ：問題是我│││││只能再2樓而已阿，這哪有用？Ｂ：阿│││││青不是在樓上，沒有嗎？Ａ： 阿青 有在│││││樓上嗎？我上去看看。Ｂ：好。│└───┴─────┴─────┴─────────────────┘
2.又訊之被告①於警詢時自承：「（問：你認識葉峻宜嗎，是何關係，有無糾紛，仇恨？）認識，朋友關係，沒有糾紛，仇恨。（問：103年12月24日晚間7時許，葉峻宜指證你在你家門口《四德路》旁車上請他施用摻有Ｋ他命毒品香菸？）當日是他來我家向我索討Ｋ他命，我們在他車上施用。（問：當日葉峻宜所施用摻有Ｋ他命毒品的香菸係何人所有？）是我的。（問：103年12月31日晚間10時許59分許，你是否攜帶Ｋ他命毒品至葉峻宜住居所○○○區○○路○○○○○號》3樓，提供Ｋ他命毒品給葉峻宜施用？）有，Ｋ他命毒品是我帶去，我們共同施用。」等語（見警卷第5頁背面至第6頁）；②於偵查中亦自承：「（問：你有用Ｋ他命？）有。偶爾。（問：你有請人家吃Ｋ他命？）都是喝酒時，剛好拿出來，他們看到，也說要抽，就拿給他們。（問：你有請過誰？）不是專程請的。沒幾個人……。（問：……葉峻宜？）是。」等語（見偵查卷第91至92頁），核與上開證人葉峻宜上開證述情節，大致相符，並有本院搜索票、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據影本各1份及現場搜索照片4張（見警卷第29至34頁）、門號0000000000號之通聯調閱查詢單1紙（見偵查卷第68頁）、本院通訊監察書影本1份（見偵查卷第72至81頁）等件在卷及如附表編號二所示之物扣案可佐，足見證人葉峻宜上開證述內容，所言非虛，堪信屬實。
3.至於證人葉峻宜於本院審理時，固翻異前詞，改稱：被告於犯罪事實㈠、㈡、㈢所示時間、地點，雖有拿出來要請 伊施 用，但因其有攜帶Ｋ他命，所以拒絕被告之轉讓，其係施用自己的Ｋ他命云云（見本院卷第104至108頁）。然查，被告確有於上開時間、地點，3次無償轉讓Ｋ他命予證人葉峻宜施用等情，業據證人葉峻宜於警詢及偵查中證述明確，核與被告於警詢及偵查中之供述相符，已如前述。又證人葉峻宜之警詢筆錄及偵訊筆錄內容，均是按照證人葉峻宜之意思製作記載，證人葉峻宜於警詢及偵查中於警詢及偵查中，從未提及有何拒絕被告轉讓之情事等情，業據證人葉峻宜於本院審理時證述明確（見本院卷第
107至108頁）。參以證人葉峻宜與被告為朋友關係，並無仇恨糾紛等情，業據被告於警詢時（見警卷第5頁）、證人葉峻宜於警詢、偵查中及本院審理時均供陳明確（見警卷第20頁背面、偵查卷第88頁、本院卷第108頁至背面），則衡情，證人葉峻宜應無設詞誣攀被告之理，佐以證人葉峻宜於警詢、偵訊時，被告並未在場，較無利害關係及壓力之考量，彼時之證述顯係出於自由意識所為，且距離案發時間較接近，記憶較為清晰，應較可採，其於本院翻異前詞所為：被告雖有拿出來要請伊施用，但因其有攜帶Ｋ他命，所以拒絕被告之轉讓，其係施用自己的Ｋ他命云云，顯係刻意迴護被告之詞，尚非可採。是證人葉峻宜前揭指證被告無償轉讓Ｋ他命之證詞，應非虛妄，堪以採信。
4.被告雖以前詞置辯，然被告確有於上開時間、地點，無償轉讓偽藥Ｋ他命予葉峻宜共3次等情，業據被告於警詢及偵查中供承在卷，核與證人葉峻宜前揭證述情節大致相符，並有本院搜索票、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據影本、現場搜索照片、通聯調閱查詢單、本院通訊監察書影本、通訊監察譯文等資料在卷及如附表編號二所示之物扣案可佐，堪信屬實，業如前述。是被告於本院審理時以：時間太久，不記得、不確定有無抽請葉峻宜抽Ｋ菸，及在KTV抽菸店家會報警云云，應係空言卸責，顯非可採。綜上，此部分之事證明確，足證被告確有於犯罪事實㈠、㈡、㈢所示之時間、地點，無償轉讓偽藥Ｋ他命予葉峻宜共3次。
（二）關於如犯罪事實㈣、㈤所示被告無償轉讓偽藥Ｋ他命予潘承軒2次部分：
1.此部分之犯罪事實，業據證人潘承軒：①於警詢時證述：「（問：綽號『雞蛋』之男子，你有無認識？）認識，他本名是賴昱樹，他住在 霧峰 ……，我和他是朋友關係。（問：你們係如何認識？認識多久？有無仇隙？）我認識他有8、9年了，是經由朋友介紹在喝酒的場合認識賴昱樹的，我與他無仇隙。（問：賴昱樹係持用手機電話號碼為何？）……號碼是0000000000，儲存名稱是『雞蛋』。（問：賴昱樹是否曾經無償請你施用過毒品？）有，他曾經有2次無償請我施用過愷他命毒品。（問：提示賴昱樹持用000000000監察譯文，請你詳細檢視通訊監察譯文……，是否當中有你曾經聯絡賴昱樹，向他無償拿取愷他命的內容？）有，分別在103年2月11日及2月19日，這兩天他都有無償請我施用愷他命。（問：提示賴昱樹持用0000000000監察譯文，103年2月11日晚間7時34分至晚間7時45分間，你與賴昱樹通聯談論何事？是否你要向賴昱樹購買Ｋ他命？）不是，這2通通聯是我要去找賴昱樹要請他還我錢，因為他還欠我新台幣6萬6千元，另一方面是因為他認識比較多人，我想請他幫我介紹認識的朋友是否有鷹架方面的工作可以讓我去做，當天他叫我去他一個霧峰朋友家找他，他朋友家○○○區○○路的99快炒店旁，他叫我車子停在一樓然後上去4樓他朋友家的客廳找他，我進去就看到賴昱樹和他的朋友2個人在客廳吸食Ｋ他命，我看到賴昱樹的前方桌上有放一包愷他命，我就問他那 盤愷 他命是不是他的，可不可以請我施用看看，他就說那是他的Ｋ他命，可以無償請我施用，獲得賴昱樹的同意之後，我就把Ｋ他命捲在香菸裡面點火施用，我前後共捲了
5至10支香菸，重量應該不到1公克。（問：提示賴昱樹持用0000000000監察譯文，103年2月19日晚間7時45分至晚間8時27分間，你與賴昱樹通聯談論何事？是否你要向被告購買Ｋ他命？）不是，這2通通聯是我要去找他請他還我錢，順便要去太平區聖武宮裡面請示神明指點迷津，然後剛好我一個朋友綽號『 有孝 』男子也想去問，被告就請我帶我的朋友『有孝』男子一起去問，後來我和我朋友大約晚間10時到宮裡面，去的時候，被告已經在宮外面等我們了，我看到被告在抽Ｋ菸，就請他拿1支Ｋ菸來請客，後來他就拿一支Ｋ菸無償請我施用，後來就和被告閒聊一下，他也沒有還我錢就離開了，後來我和我朋友『有孝』在那間宮裡面待到隔天凌晨零時30分問完才離開。（問：你最近一次係於何時、何地施用何毒品？）我最近一次施用愷他命是在2月19日晚上大約10時左右，施用地點○○○區○○○○○路邊，是賴昱樹無償請我施用的。（問：提示指認犯罪嫌疑人紀錄表……，你是否認得無償請你施用Ｋ他命之綽號『雞蛋』男子？）編號3號就是我朋友賴昱樹，綽號『雞蛋』，我剛剛所講的請我無償施用Ｋ他命的人就是他。」等語（見警卷第7至10頁）；②於偵查中證述：「（問：你跟『雞蛋』怎麼認識？）以前喝酒認識的。朋友介紹的。（問：2月11日、19日都有跟他碰面？）是。兩次都有聯絡，我打給他。（問：你的手機？）0000000000。（問：0000000000是他的電話？）是。（問：你打過去都是他接的？）是。（問：2月11日在哪裡碰面？）霧峰樹仁路，在99現炒附近。我去找他，主要跟他催討他欠我的錢，他欠我6萬6，欠兩年了。（問：他那天有沒有拿毒品給你？）有。那是他朋友家，他放在桌上，我跟他說，那是你的嗎？（問：他倒出來的？）我去時就有了。我有問他可不可以用，就抽了5到10根煙。價值多少我不知道，應該4、5百元。（問：地址幾號？）我不知道幾號。是在樹仁路，附近有99現炒。（問：19日有碰面嗎？）有。在太平樹孝路的聖武宮。有見到面。（問：在那邊泡茶？）不是。我排隊問事情。（問：你有跟他買？）沒有。是跟他要一根煙。（問：你和『雞蛋』有仇怨糾紛嗎？）都沒有。（問：本名知道嗎？）之前就知道，叫賴昱樹。（問：有指認嗎？）是3號。其他人我不認識。（問：有出錢跟他買嗎？）沒有。（問：有一起買來用嗎？）沒有。單純他給我用。（問：通話內容有看過？）是。（問：警詢筆錄實在嗎？）實在。（問：有刑求嗎？）沒有。自由陳述。」等語（見偵查卷第50至51頁）；③於本院審理時證述：「（問：你是否認識庭上的被告？）認識。（問：大約何時朋友介紹你們認識？）忘了。（問：有無與被告認識兩、三年了？）應該有。（問：被告有無綽號？你都如何稱呼被告？）雞蛋，我都叫被告雞蛋。（問：在103年2月11日晚上案發當天的事情，你是否還記得？）太久了，不記得。（問：你的手機號碼幾號？）0000000000。（問：103年2月11日晚間7時34分33秒，當時為何會與被告通電話？）應該是我要去找他。（問：你去找被告做什麼？）我忘記了。（問：後來你有無找到被告？）應該有。（問：你是在何處找到被告的？）霧峰。（問：你之前在103年2月21日時偵訊講是○○○區○○路99現炒附近的地方，是否是在這個時間、地點碰面？）應該是，隔那麼久了。（問：那天你有與被告碰面？）對。（問：你是否還記得碰面之後做了何事？）那時候我去跟他催討一筆錢。（問：什麼樣的錢？）之前我借被告的。（問：多少錢？）6萬6千元。（問：後來有無拿到錢？）沒有。（問：為何沒有拿到錢？）被告手頭不方便。（問：除了跟被告催討錢之外，那天還有無做其他事情？）抽Ｋ菸。（問：……檢察官問你有無跟被告買毒品，你說沒有，檢察官問被告有無拿毒品出來，你說他朋友家，放桌上，你問被告是他的，當時偵訊有關這次103年2月11日你與被告碰面時，在他朋友家裡抽了他的Ｋ菸這件事講的話是否實在？）對。（問：你當時在偵訊時所述是否實在？）實在。（問：提示103年2月19日晚間7時45分27秒、晚間8時27分25秒之通訊監察譯文，這是否是你與被告的通聯紀錄？）對。（問：為何你會打給被告？）要去拜拜。（問：你與被告約好要去，到底被告有無與你碰面？）應該有在那邊碰面。（問：廟在何處？）○○○區○○路的聖武宮。（問：偵訊時，你有跟檢察官講你有排隊問事情，有跟被告要了一根菸來抽？）那時候我們去那邊問事，我有抽菸。（問：抽Ｋ菸是否會聞到臭味？）會。（問：所以你可以分辨抽一般的菸與抽Ｋ菸的不同？）對。（問：你如果抽到Ｋ菸，你是否會講成抽一般的菸？）不會。（問：相同地，你如果抽到一般的菸，你是否會講成那是Ｋ菸？）也不會。（問：警詢跟偵訊時有無人用恐嚇、威脅、利誘或打你、罵你、嚇你的方式叫你作筆錄？）沒有。（問：你在警詢、偵訊時都是出於自由意願的陳述，是否如此？）對。（問：你在警詢、偵訊時的陳述是否實在？）實在。」等語（見本院卷第120至12
6頁）明確。且被告（代號為Ａ）確實有以門號0000000000號行動電話與潘承軒（代號為Ｂ）持用之門號0000000000號行動電話，分別於於103年2月11日晚間7時34分33秒許及晚間7時45分54秒許、於103年2月19日晚間7時45分27秒許及晚間8時27分25秒許，有如下之列時間與對話內容之通訊監察譯文可參：
⑴於犯罪事實㈣所載之103年2月11日晚間7時34分33秒
許、晚間7時45分54秒許之通話譯文（見偵查卷第36頁）：【晚間7時34分33秒許之通話譯文】┌───┬─────┬─────┬─────────────────┐│發受話│對象（Ａ）│對象（Ｂ）│重要內容│││電話號碼│電話號碼││├───┼─────┼─────┼─────────────────┤│受│0000000000│0000000000│Ｂ：握到了，我到這一條路了，你在哪│││││裡？。Ａ：樹仁路吧。Ｂ：對阿。Ａ：│││││你一直走，走到看到左邊有一間7-11喔│││││，7-11在前面一點有一間99快炒，99快│││││炒在前面一點有一條巷子，到了再打給│││││我。│└───┴─────┴─────┴─────────────────┘
【晚間7時45分54秒許之通話譯文】┌───┬─────┬─────┬─────────────────┐│發受話│對象（Ａ）│對象（Ｂ）│重要內容│││電話號碼│電話號碼││├───┼─────┼─────┼─────────────────┤│受│0000000000│0000000000│Ｂ：到了阿。Ａ：你到了。Ｂ：對阿。│││││Ａ：你等著，我看看，你在巷子口嗎？│││││Ｂ：對阿。Ａ：我看看你在不在巷子口│││││，沒有看到你啊，你在99快炒那一條巷│││││子喔。Ｂ：對阿。Ａ：那在前面一點，│││││我不是跟你說要在前面一點。Ｂ：過99│││││快炒。Ａ：99快炒在前面一點的巷子。│││││Ｂ：左邊還是右？Ａ：左邊啦，你就過│││││99現炒，慢慢開。Ｂ：過去了，巷子左│││││轉喔。Ａ：嗯。Ｂ：我看到你了，好。│││││Ａ：4樓，你找車位停4樓。│└───┴─────┴─────┴─────────────────┘
⑵於犯罪事實㈤所載之103年2月19日晚間7時45分27秒
許、晚間8時27分25秒許之通話譯文（見偵查卷第36頁）：【晚間7時45分27秒許之通話譯文】┌───┬─────┬─────┬─────────────────┐│發受話│對象（Ａ）│對象（Ｂ）│重要內容│││電話號碼│電話號碼││├───┼─────┼─────┼─────────────────┤│受│0000000000│0000000000│Ｂ：蛋哥喔，晚上等等9點那邊要碰面│││││喔。Ａ：那要約在哪裡。Ｂ：我等等會│││││跟你說在哪。Ａ：好阿。│└───┴─────┴─────┴─────────────────┘
【晚間8時27分25秒許之通話譯文】┌───┬─────┬─────┬─────────────────┐│發受話│對象（Ａ）│對象（Ｂ）│重要內容│││電話號碼│電話號碼││├───┼─────┼─────┼─────────────────┤│發│0000000000│0000000000│Ａ：你等等約他過來宮這裡好了。Ｂ：│││││甚麼？Ａ：約過來宮仔啦。Ｂ：9點宮│││││仔喔。Ａ：對阿。Ｂ：你說舅舅那裡喔│││││。Ａ：對阿。Ｂ：好阿。│└───┴─────┴─────┴─────────────────┘
2.又訊之被告於偵查中亦自承：「（問：你有用Ｋ他命？）有。偶爾。（問：你的手機號碼？）0000000000。（問：
你有請人家吃Ｋ他命？）都是喝酒時，剛好拿出來，他們看到，也說要抽，就拿給他們。（問：你有請過誰？）不是專程請的。沒幾個人……。（問：潘承軒……？）是。」等語（見偵查卷第91至92頁），核與證人潘承軒上開證述情節，大致相符，並有本院搜索票、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據影本各1份及現場搜索照片4張（見警卷第29至34頁）、潘承軒出具之指認犯罪嫌疑人紀錄表影本1份（見偵卷第34頁）、門號0000000000號之通聯調閱查詢單1紙（見偵查卷第46頁）、本院通訊監察書影本1份（見偵查卷第82至84頁）等件在卷及如附表編號二所示之物扣案可佐，足見證人潘承軒上開證述內容，所言非虛，堪信屬實。
3.至於證人潘承軒於本院審理時，雖翻異前詞，改稱：伊是施用自己的Ｋ菸云云（見本院卷第頁）。然查，被告確有於上開時間、地點，2次無償轉讓Ｋ他命予證人潘承軒施用等情，業據證人潘承軒於警詢及偵查中證述明確，核與被告於偵查中之自白相符，堪信屬實，已如前述。又證人潘承軒於103年2月21日為警採集之尿液，經送檢驗結果，確呈Ｋ他命陽性反應，此有臺中市政府警察局刑事警察大隊委託尿液代號、真實姓名對照表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可憑（見偵查卷第38頁、本院卷第29頁），益證證人潘承軒前揭證述被告有無償轉讓Ｋ他命予其施用，及其最後一次施用Ｋ他命就是103年2月19日晚上22時許，被告拿1支摻有Ｋ他命的香菸予其施用等情屬實。參以證人潘承軒之警詢筆錄及偵訊筆錄內容，均是按照證人潘承軒之意思製作記載，證人潘承軒於警詢及偵查中所為之陳述，均係出於其自由意志等情，業據證人潘承軒於本院審理時證述明確（見本院卷第124頁背面至第126頁）。且證人潘承軒與被告為朋友關係，渠等並無仇恨糾紛等情，亦據被告於警詢時（見警卷第5頁）、證人潘承軒於警詢及偵查中（見警卷第8頁、偵查卷第50頁背面）供陳在卷，衡情，證人潘承軒應無設詞誣攀被告之理。佐以證人潘承軒於本院審理時，對於其與被告於上開時間、地點碰面後之情形，迭稱：時間隔太久了、不記得、不確定、不知道等語（見本院卷第120頁背面、第121、122頁、第124頁背面），又證人潘承軒於警詢、偵訊時，被告並未在場，較無利害關係及壓力之考量，彼時之證述顯係出於自由意識所為，且距離案發時間較接近，記憶較為清晰，應較可採，其於本院翻異前詞改稱：當時是施用自己的Ｋ菸云云，顯係刻意迴護被告之詞，尚非可採。是證人潘承軒前揭指證被告無償轉讓Ｋ他命之證詞，應非虛妄，堪以採信。
4.被告雖以前詞置辯，然被告確有於上開時間、地點，無償轉讓偽藥Ｋ他命予潘承軒共2次等情，業據被告於偵查中供承在卷，核與證人潘承軒前揭證述情節大致相符，並有並有本院搜索票、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據影本、現場搜索照片、潘承軒出具之指認犯罪嫌疑人紀錄表影本、通聯調閱查詢單、本院通訊監察書影本、通訊監察譯文等件在卷及如附表編號二所示之物扣案可佐，堪信屬實，業如前述。是被告於本院審理時以：時間太久，不記得、不確定有無抽請潘承軒抽Ｋ菸，及伊不可能在那裡請潘承軒施用Ｋ他命，因為聖武宮是宮廟，都是伊認識的人，如果在那裡抽Ｋ他命會被認識的人發現云云，應係空言卸責，顯非可採。綜上，此部分之事證明確，足證被告確有於犯罪事實㈣、㈤所示之時間、地點，無償轉讓偽藥Ｋ他命予潘承軒共2次。
（三）綜上，被告前揭所辯，均係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告前揭無償轉讓偽藥Ｋ他命予葉峻宜3次及無償轉讓偽藥Ｋ他命予潘承軒2次之犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按Ｋ他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法轉讓。次按Ｋ他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，而藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有針劑4筆等情，有行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函可稽。本案被告轉讓予證人葉峻宜、潘承軒之Ｋ他命係摻入香菸內施用，並非針劑等情，業據證人葉峻宜、潘承軒於警詢及本院審理時證述明確，自非屬合法製造，從而，被告所持有之Ｋ他命，應屬國內違法所製造之偽藥無訛。被告轉讓予證人葉峻宜、潘承軒之Ｋ他命既均屬行政院衛生署明令公告列為管制藥品，且非依藥事法相關規定製造之注射製劑，自均係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥。再Ｋ他命固亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，然因同屬藥事法所稱之偽藥，已如前述，藥事法第83條就明知為偽藥而轉讓者復有處罰明文，故明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除構成毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。而毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑
3年，依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，然本件被告轉讓Ｋ他命之數量尚無證據證明逾淨重20公克之公告標準，無第8條第6項之法定加重事由。又93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩者相較，依法條（規）競合，以「重法優於輕法」之適用法則，應適用較重之後法論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。是本件被告前揭各次轉讓Ｋ他命所為，自均應論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
（二）是核被告前揭所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。其所犯前揭5次轉讓偽藥之犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。又被告前曾因妨害自由案件，經本院以100年度訴字第473號判決處有期徒刑3月確定，於
100年12月26日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之前開各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。爰審酌被告前曾有公共危險及妨害自由等前科，素行非佳，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，又偽藥Ｋ他命為第三級毒品，影響施用者之身心健康甚鉅，被告竟將之轉讓他人，所行實屬不該，惟考量被告各次轉讓之毒品數量尚非甚鉅，造成法益損害非重，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，及其智識程度、生活狀況、犯後態度（於警詢及偵查中坦承不諱，於本院審理時否認犯行）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
（三）至於扣案如附表所示之物，雖均屬被告所有，惟查，扣案如附表編號一所示之物，係供被告施用毒品所用之工具及附著於該工具上之Ｋ他命殘渣，此業據被告供述在卷（見本院卷第18頁），無證據證明與本案轉讓偽藥犯罪有關，自無從併予宣告沒收；而被告雖於犯罪事實㈡至㈤所示時間，使用扣案如附表編號二所示之物與葉峻宜、潘承軒電話聯絡， 然渠 等電話聯絡相約碰面之目的與轉讓偽藥無關，被告係 於渠 等碰面聊天後，始起意轉讓偽藥Ｋ他命予葉峻宜、潘承軒，並非以扣案如附表編號二所示之物聯絡轉讓偽藥愷他命事宜，且扣案如附表編號二所示之物係供其平常聯絡使用，非供本案轉讓偽藥犯罪所用之物，業據被告供述明確（見偵查卷第91頁背面），是扣案如附表所示之物，亦無從併予宣告沒收，均併此敘明。
貳、無罪部分【即起訴書犯罪事實欄㈠、㈤關於無償轉讓Ｋ他命予 曹鶯 櫳部分】：
一、公訴意旨略以：被告賴昱樹另：㈠於102年9月下旬某日，在臺中市大地球大樓某KTV包廂內，以數量不詳之Ｋ他命摻入香菸內交付 曹鶯櫳 點燃施用之方式，將Ｋ他命無償轉讓予曹鶯櫳1次；㈡於103年2月3日晚間8、9時許，在臺中市大地球大樓某KTV包廂內，以數量不詳之Ｋ他命摻入香菸內交付曹鶯櫳點燃施用之方式，將Ｋ他命無償轉讓予曹鶯櫳
1次。因認被告涉有違反藥事法第83條第1項之轉讓偽藥嫌罪云云。
二、次按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決參照）。是以下本院採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第16
1條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。再按「施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。」（最高法院96年度臺上字第1029號刑事判決意旨可資參照）。
四、本件公訴人認被告賴昱樹涉犯上開無償轉讓偽藥Ｋ他命予曹鶯櫳之罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人曹鶯櫳於警詢及偵查中之證述、蒐證照片、搜索扣押筆錄及如附表二所示扣案物等為其主要論據。訊據被告於本院準備程序及審理時，均惟堅決否認有轉讓偽藥Ｋ他命予曹鶯櫳之行為，辯稱：伊沒有轉讓愷他命給曹鶯櫳等語。經查：
（一）訊之證人曹鶯櫳固①於警詢時證稱：「（問：你毒品係向何人購得？）我去酒店時小姐給我吸食的及一位男子綽號叫『雞蛋』的拿給我吸食。（問：酒店小姐及綽號『雞蛋』男子拿第三級毒品Ｋ他命給你吸食，有無向你收取毒品費用或無償提供你吸食或你以何物換取？）我約綽號『雞蛋』男子去酒店請他喝酒，綽號『雞蛋』男子就給我Ｋ他命吸食。（問：綽號『雞蛋』男子共給你幾次第三級品Ｋ他命吸食？）2次。（問：綽號『雞蛋』男子在何時？何地？拿第三級毒品供你吸食？）第一次於102年9月（詳細日子忘了），在臺中市○區○○路與柳川西路口（大地球大樓內）8樓KTV酒店內拿Ｋ他命給我吸食。第二次於在103年2月3日晚上8至9時許，在臺中市○區○○路與柳川西路口（大地球大樓內）6樓KTV酒店內拿Ｋ他命給我吸食。（問：綽號『雞蛋』男子為何會拿第三級毒品Ｋ他命給你吸食？）我請他喝酒，我向他要他就會給我吸食。」云云（見警卷第14至15頁）；②於偵查中證稱：「（問：你說他《即被告》有請過你毒品？）是。（問：是臨時請的或碰面才請你？）臨時的。（問：事先會打電話嗎？）不會。我們去酒店喝酒，臨時請的。請Ｋ他命，抽煙的。（問：拿給你時裡面已經摻了？）是。煙裡面有成分，他有跟我說。我抽3根很昏就沒抽了。（問第一次去年9月？）是。快接近月底。在臺中市大地球大樓的KTV，店名我忘記了。（問：你們邊喝酒邊吸摻有Ｋ他命的煙？）是。（問：只有你們兩人？）還有小姐。（問：這天有先聯絡嗎？）沒有。在那邊碰到。他幾乎天天去那邊喝酒。（問：今年《即103年》2月3日晚上8、9點是在同一家KTV嗎？）是在同一棟大樓，6樓到8樓好像是同個老闆。（問：這次是請你嗎？）請我抽2、3根煙。」云云（見偵查卷第27至28頁）。
（二）惟證人曹鶯櫳於本院審理時改稱：「（問：提示警詢筆錄，當時你稱你是在102年9月份第一次施用Ｋ他命？）那就是102年。（問：這是否是你第一次吸食Ｋ他命？）對。（問：你為何這次會吸食愷他命？）好奇，在酒店裡面跟小姐喝酒聊天。（問：那次的Ｋ他命是誰拿出來的？）好像是酒店小姐或少爺，小姐有跟我說吸食這可以頭比較暈，我就說不然幫我處理我吸看看。（問：提示警詢筆錄，你說你約綽號『雞蛋』的男子去酒店請他喝酒，綽號『雞蛋』男子就給你Ｋ他命吸食，綽號雞蛋男子總共給你兩次三級毒品Ｋ他命吸食，第一次是102年9月在大地球8樓KTV，第二次是103年2月3日晚上一樣在大地球6樓
KTV，為何綽號『雞蛋』男子拿Ｋ他命給你吸食，你說我請他喝酒，我跟他要，他就會給我吸食，警察給你指認，你說編號3號的『蛋兄』就是被告，所述是否正確？）我真的忘記了。（問：你是當時記得比較清楚還是現在？）我那時候也幾乎都忘記了。（問：你是當時記得比較清楚還是現在，那時候時間點是今年的2月份？）那時候我不太記得了。（問：你吸食過幾次Ｋ他命？）兩次。（問：你在警詢跟偵訊中都有提到這兩次的時間點是否正確？）對。（問：這兩次的吸食地點在哪？）在酒店。（問：哪一個酒店？）大地球。（問：是否就是你在偵訊中稱的臺中市大地球KTV裡？）對。（問：當時有何人在那邊？）忘記了，有好幾個朋友。（問：朋友叫什麼名字？）忘記了，那時候有跟同事、朋友一起去。（問：這兩次被告有無在那裡？）有。（問：被告為何會在那邊？）有遇到，我有約他喝酒。（問：這兩次Ｋ他命到底是誰拿出來的？）在那邊有看到，小姐就幫我做了。（問：Ｋ他命是誰拿出來的？）是被告的，他在那邊抽，我看到就拿來抽了。（問：這兩次的情形是否都如此？）對。（問：你跟被告拿Ｋ他命在抽的時候，他有無表示反對的意思？）他那時候酒醉躺在那邊。（問：被告也沒有反對的意思？）他已經酒醉躺在那邊，不知道了。（問：你連跟誰去都不記得了，如何能確定Ｋ他命是我拿出來的？）酒店小姐有時候醉了就幫我們處理了，我也不清楚當時是怎樣，因為當時都喝很醉了。（問：你在警詢時稱，你約綽號『雞蛋』的男子去酒店請他喝酒，綽號『雞蛋』的男子就給你Ｋ他命吸食，總共給你兩次Ｋ他命吸食，第一次是102年9月，第二次是103年2月3日，所述是否實在？）不實在。（問：為何當時警詢時要不實陳述？）因為警察就說我們有通話紀錄，趕快弄一弄讓我回去上班。（問：那你為何在警詢時稱被告有拿Ｋ他命給你兩次這件事？）那時候在那邊我確實有抽Ｋ他命，我當時也忘記是怎樣抽，那時候喝酒就躺在那邊。（問：你為何要說Ｋ他命是被告給你的？）那時候我印象中被告有抽，我就想說這樣說。（問：被告有兩次把裡頭捲有Ｋ他命的香菸拿給你？）他放在桌子上，我就自己拿過來抽了……。」、「那天就喝酒已經醉了，在那邊HIGH，不知不覺就會拿過來抽了。」、「（問：你在偵訊中說是被告請你的，被告還跟你說菸裡有成份？）我那時候有問他，被告在抽我就把菸拿過來抽了。（問：你問被告什麼？）我說裡面是不是Ｋ他命。（問：被告如何回答？）他說那個是他在抽的，我就把菸拿過來抽。（問：你把香菸拿過來抽，被告有無說你不要抽？）他那時候躺在那邊眼睛閉著在睡覺。（問：為何在偵訊中說是被告請你的？）我那時候趕著要趕快回公司，檢察官問我，我就這樣子說。（問：偵訊中所述是否實在？）事實上是我把菸拿過來抽的。（問：事實情形到底為何？）是我把菸偷來抽的。（問：偷幾次？）兩次。（問：是否是
102年9月份跟103年2月3日？）對。（問：被告是1次抽1支，還是很多支擺在桌上？）1次抽1支。（問：
其他支有無擺在桌上？）其他支就放在那邊。（問：有無點燃？）沒有。（問：是否是1次很多支放在桌上？）是整包香菸放在桌上。（問：整包香菸是否是1盒，還是散的放在桌上？）1盒的香菸放在那邊。（問：被告就自己抽？）對，他自己抽，旁邊的小姐知道我要抽，我就撥她的腳叫她幫我弄。（問：小姐幫你用的時候，當時被告在做什麼？）他眼睛閉著躺在那邊，自己在抽菸。（問：所以被告是眼睛閉著自己在那邊抽菸？）對。（問：你叫小姐幫你用的時候，有無出聲叫小姐幫你弄1支？）我就撥她的腳，比抽菸的動作她就幫我用了。（問：你撥小姐的腳，比抽菸的動作，小姐就幫你弄了？）對。（問：你為何在偵訊中稱Ｋ菸是被告請你的，如果是你未經被告同意自己拿的，為何要說是被告請你的？）那時候我不知道怎麼講，檢察官這樣問，我就這樣回答。（問：為何今天會承認菸是偷的？）我不知道轉讓有罪，那時候我是自己拿來抽的。（問：事實到底為何？）事實上是我自己去拿來抽的。（問：你有無跟被告說讓我抽一點？）沒有。（問：為何你在偵訊中說被告有跟你說菸裡面的成份，為何你要這樣說？）那時候被告在抽，我有聞到味道，我有問他那是不是Ｋ菸。（問：被告如何回答？）他說是。（問：然後你接下來怎麼說？）我們就在那邊喝酒，喝一喝我就拿來抽了。（問：你有無開口跟被告說Ｋ菸給我抽？）我沒有跟他開口。（問：你在警詢時稱你請被告喝酒，被告就請你愷他命，為何在警詢時會這樣說……？）那時候我也忘記了，大約就這樣講，我們去喝酒，不是我請他就是他請我。（問：Ｋ菸到底是被告請你的還是你偷的？）我偷的。（問：為何是你偷的？）因為我沒有問被告，沒有經過他同意。」等語（見本院卷第90至98頁背面）。
（三）經核證人曹鶯櫳於警詢及偵查中之證述，與其於本院審理時之證述情節，前後截然不符，是否可信，即屬可疑，自應有足夠證據足以佐證，始能作為被告犯此部分轉讓偽藥Ｋ他命罪之證據使用。然卷附員警職務報告、蒐證照片、搜索扣押筆錄及如附表二所示扣案物，雖可證明本件查獲經過係因檢警對另案販毒嫌疑人實施通訊監察時，發現被告與該案嫌疑人有疑似毒品交易之情事，依法對被告實施通訊監察後，於103年2月20日下午4時50分許，在位於臺中市○○區○○路○○○號被告住處，將其拘提到案，並在其上址住處及車牌號碼00-0000號自小客車上，扣得如附表所示之物等查緝蒐證過程，然尚無從佐證被告確有公訴意旨所指於102年9月下旬某日及於103年2月3日晚間8、9時許，轉讓偽藥愷他命予曹鶯櫳2次之犯行。又起訴書證據清單固載有通訊監察譯文可資佐證此部分之犯行等語，然依證人曹鶯櫳所述，其係到酒店喝酒才碰到被告，並無事先與被告電話聯絡之情事（見偵查卷第27頁、本院卷第90頁），且遍查全卷並無關於此部分之通訊監察譯文資料在卷可佐，亦無相關之通聯紀錄或其他足以補強證明被告確有公訴意旨所載於上揭時間、地點，與曹鶯櫳聯繫碰面而轉讓偽藥Ｋ他命予曹鶯櫳之行為，尚不足以證明被告確有轉讓偽藥Ｋ他命予曹鶯櫳之犯行。
（四）又訊之被告於警詢時即否認有上開轉讓偽藥Ｋ他命予曹鶯櫳2次之犯行，並辯稱：是曹鶯櫳見伊施用Ｋ他命而擅自取用伊所有之Ｋ他命等語（見警卷第5頁至背面），核其所述，與證人曹鶯櫳於本院審理時證述：其未徵得被告同意就自行取用被告放在桌上之Ｋ他命等情相符。又被告於偵查中固坦承曾經請曹鶯櫳施用Ｋ他命等情（見偵查卷第91頁背面），然依被告偵訊筆錄之記載，被告於偵查中並未就其無償轉讓Ｋ他命予曹鶯櫳之時間、地點及過程詳予敘明，僅於檢察官詢問其有請過何人施用Ｋ他命時，答稱有請過曹鶯櫳施用。是依被告於警詢及偵訊之供述，尚無從證明被告確有公訴意旨所指於102年9月下旬某日及於
103年2月3日晚間8、9時許，轉讓偽藥Ｋ他命予曹鶯櫳2次之犯行。
（五）綜上所述，公訴人所舉事證，尚不足以證明被告有如公訴意旨所指轉讓偽藥Ｋ他命予曹鶯櫳2次之犯行。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有公訴人所指此部分之犯行，不能證明被告此部分犯罪，揆諸前揭說明，此部分應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官顏淑惠到庭執行職務中華民國103年8月5日
刑事第十八庭審判長法官游秀雯
法官羅國鴻法官黃玉琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪菘臨中華民國103年8月5日附錄論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：扣案物┌──┬────────────┬───┬───────────────────┐│編號│品名及數量│所有人│備註│├──┼────────────┼───┼───────────────────┤│一│有殘渣之Ｋ盤1個（內含卡│賴昱樹│1.經送衛生福利部草屯療養鑑驗結果，檢出│││片1張、玻璃1片、筆管1││第三級毒品Ｋ他命等情，有該院出具之草│││支）。││療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可參。│││││2.係被告個人施用毒品所用之工具及附著│││││於該工具之Ｋ他命殘渣，與本案無關（見│││││本院卷第18頁）。│├──┼────────────┼───┼───────────────────┤│二│行動電話1支（內含門號│賴昱樹│1.可佐證證人所述與被告聯繫碰面之經過屬│││0000000000號SIM卡1張）││實。│││。││2.但被告與證人電話聯絡相約碰面之目的，│││││與本案轉讓偽藥犯罪無關，並非供本案轉│││││讓偽藥所用之物。│└──┴────────────┴───┴───────────────────┘