裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上易字第495號民事判決
裁判日期：民國103年08月26日
裁判案由：返還土地所有權
臺灣高等法院臺中分院民事判決102年度上易字第495號上訴人即附帶被上訴人 賴明義 訴訟代理人 許博堯 律師複代理人 胡玉龍 被上訴人即附帶上訴人 朱慶龍
朱鴻億 共同訴訟代理人 鄧雲奎 律師上列當事人間請求返還土地所有權事件，上訴人對於民國102年3月22日臺灣臺中地方法院101年度訴字第1486號第一審判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於103年8月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
附帶上訴駁回。
第一、二審（含上訴及附帶上訴部分）訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院得在刑事訴訟終結前以裁定停止訴訟程序，民事訴訟法第183條定有明文。所謂訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判，係指在民事訴訟繫屬中，當事人或第三人涉有犯罪嫌疑，足以影響民事訴訟之裁判，非俟刑事訴訟解決，民事法院即無從或難於判斷者而言，例如當事人或第三人於民事訴訟繫屬中涉有偽造文書、證人偽證、鑑定人為不實之鑑定等罪嫌，始足當之，不包括當事人或第三人在民事訴訟繫屬外涉有犯罪嫌疑之情形在內（最高法院79年臺抗字第218號判例、89年度臺抗字第270號裁定參照）。本件被上訴人抗辯本件合建契約之承辦代書 黃春馨 未經全體委任人之同意擅自變更合建契約之內容，已構成背信罪嫌，被上訴人已就該刑事責任對黃春馨提起刑事告訴，此有告訴狀一紙在卷足稽（見本院卷第162-166頁），為此請求於該刑事案件判決確定前，停止本件之民事訴訟程序云云。惟查，上訴人告訴黃春馨涉有背信犯罪嫌疑，均屬本件民事訴訟繫屬前發生之事由，已與前開裁定停止訴訟程序「訴訟繫屬中」之要件不合，且法條係明定「得」裁定停止訴訟程序，則應否命停止訴訟程序，法院本有裁量之權（最高法院89年臺抗字第234號裁定參照），況民事法院就兩造所爭執之事實，本得依職權獨立認定，不受刑事訴訟所調查之證據及所認定事實之影響，倘就所調查之結果，已足形成心證，自無停止訴訟程序之必要（最高法院89年臺抗字第214號裁定參照）。是被上訴人請求本院於該刑事案件判決確定前裁定停止本件訴訟程序，並無必要，合先敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）主張：㈠坐落○○市○○區○○段○○○○○○○○○○號（以下分別稱000
、000-00地號）二筆土地，原屬被上訴人朱慶龍、朱鴻億及訴外人朱 張季瑄 、 朱律任 、 朱士權 、 朱浩呈 、 朱茜妤 （下稱 朱張季瑄 等5人）、 朱慶焜 等8人共有，民國101年1月5日全體共有人與訴外人金亮億建設有限公司（下稱金亮億公司）簽訂「合建契約書」（下稱系爭契約），約定由全體共有人提供上開二筆土地，及金亮億公司再洽訴外人 張慶彬 提供同段000地號（下稱合併前000地號）土地，上開三筆土地與金亮億公司合建房屋。其中共有人朱慶焜並依系爭契約，將上開土地其應有部分1/4出售予金亮億公司，金亮億公司再指定登記予上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人），由上訴人取得合建契約之權利。嗣上開三筆土地所有人即委託代書將土地辦理合併為同段000地號（下稱合併後000地號）土地，之後再分割為同段000地號（下稱分割後000地號）、000-0至000-00地號等19筆土地，其中同段000-0地號（下稱000-0地號）土地，依系爭契約附件全區配置圖（下稱全區配置圖）顯示，乃為5米基地內通路，系爭契約並未約定應如何登記，目前卻全部登記為上訴人所有，且該土地內如原判決附圖（下稱附圖）所示A部分、面積106.19平方公尺之土地，原僅留有5米寬，合併分割後竟變為6米寬，則附圖所示部分土地既未經合併後同段000地號土地全體共有人之同意即登記為上訴人所有，已屬侵害他共有人之權益。
㈡金亮億公司將原編號A12、A18、A19三戶房屋變更設為五樓
公寓及將基地內通路由5米寬變更為6米寬等事項，事前均未告知被上訴人及其他共有人，係金亮億公司私自變更設計。是附圖所示A部分，既未經合併後000地號土地之全體共有人之同意，即登記為上訴人所有，對被上訴人自不發生法律效力。
㈢系爭契約內未以契約文字明定全區配置圖所示5米基地內通
路應如何登記分配，按諸常理，自應回歸合併後000地號土地全體共有人之原應有部分比例為準計算，始符合合建契約之意旨。而依上訴人提出合併後000地號土地全體共有人於101年3月3日之協議書（下稱協議書）上記載該土地面積000
7.43平方公尺，此面積包含嗣後分割出之000-0地號之面積在內，依協議書所訂各共有人合併後之應有部分記載：被上訴人2人及上訴人應有部分各為440378/0000000（換算約
0.24），由是觀之，被上訴人2人在分割後基地內通路即附圖所示A部分土地之應有部分應各為1/4（與0.24比例相近）。附圖所示A部分土地之所有權於系爭契約內既未約定全部歸屬金亮億公司指定之上訴人獨自所有，依前述，仍應按原共有人之應有部分比例保持共有。
㈣被上訴人否認有簽訂協議書及101年3月25日共有土地所有權
分割契約書（原審被證6，下稱分割契約書），上訴人並無將土地合併分割後圖樣（原審被證4，下稱土地合併分割後圖樣）交付地主確認，該合併分割後圖樣顯係臨訟捏造。該分割契約書，並無被上訴人2人「書面同意」將附圖所示A部分土地之所有權全部移轉登記予金亮億公司指定之上訴人名下之任何意思表示。被上訴人之印鑑章僅係委託代書辦理合建基地之合併與分割之用，並無委託代書辦理將附圖所示A部分土地移轉登記予上訴人獨自所有。分割契約書並未經全體土地共有人之同意而製作，縱其上蓋有被上訴人2人及共有人朱張季瑄等5人之印鑑章，但其7人就000-0地號土地（含附圖所示A部分土地即6米基地用通路）之所有權歸屬予上訴人，並無任何出賣或贈與予上訴人之意思表示合致之情事，則分割契約書應屬無效，自無拘束被上訴人之效力。
㈤爰依所有權法律關係，聲明求為命上訴人應將附圖所示A部
分土地所有權之應有部分1/4分別移轉登記予被上訴人之判決（原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，判命上訴人應將00000地號土地內，如附圖所示A部分土地，自上開地號土地辦理分割後，將附圖所示A部分土地所有權應有部分10619分之1673移轉登記予被上訴人朱慶龍、所有權應有部分10619分之1673移轉登記予被上訴人朱鴻億，而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴；被上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起附帶上訴）。被上訴人答辯及附帶上訴聲明求為判決：⒈駁回上訴。⒉原判決關於不利被上訴人部分廢棄。⒊上開廢棄部分，上訴人應將000-0地號土地內，如附圖所示A部分土地，自上開地號土地辦理分割後，再將附圖所示A部分土地所有權應有部分10619分之
981.75移轉登記予被上訴人朱慶龍、所有權應有部分10619分之981.75移轉登記予被上訴人朱鴻億。
二、上訴人則以：㈠金亮億公司所分得編號A12、A18、A19三戶房地依系爭契約
之原始約定，係經基地內之5米通路與北側之8米計劃道路連絡，且編號A12、A18、A19三戶房地原規劃為透天住宅，嗣金亮億公司徵得系爭契約當事人之同意，將其所分得之編號A12、A18、A19三戶房地變更設計為五樓公寓共15戶之設計（即B1-B5、C1-C5、D1-D5）。因變更原編號A12、A18、A19三戶房地為五樓公寓之設計後，所建築樓地板面積超過1,000平方公尺，故原5米基地內通路應變更為6米始符合建築法令。此部分之變更並不影響系爭契約當事人之權益，系爭契約當事人所分得每戶房地之面寬仍為4.4公尺並無變更，僅基地內通路左側之房地往西位移1公尺，系爭契約當事人所分得房地之面積維持不變，至於基地內左側房地往西位移1公尺，係由金亮億公司分配之編號A1、A2二戶房地之面寬予以減少。故本件合建契約當事人同意金亮億公司就原編號A12、A18、A19三戶房地之變更設計，變更設計後之各層平面圖並以裝訂騎縫之方式由契約全體當事人蓋章裝訂在合建契約書之後。
㈡依系爭契約第5、6條約定合建契約之履行應先辦理基地之合
併再分割，合併後000地號土地之全體共有人於101年3月3日簽訂協議書。再由代書黃春馨依該協議書之內容繪製合併後000地號土地合併分割後圖樣並標示面積，於101年3月中旬將成果圖交付合建契約全體當事人，經二星期之確認無誤後，合併後000地號土地之全體共有人復於同年4月初陸續前往黃春馨代書事務所，在黃春馨製作之分割契約書上用印，完成後黃春馨即在101年4月10日向地政機關辦理合併後0000地號土地之分割登記，同年4月13日完成登記。故000、000-0地號與合併前000地號三筆土地之合併、分割過程，均係由兩造及朱張季瑄等5人、張慶彬共同委託黃春馨辦理。被上訴人主張金亮億公司未經被上訴人及全體共有人同意即辦理合併、分割，並將000-0地號土地（含附圖所示A部分土地）所有權全部指定登記予上訴人，並非事實。
㈢附圖所示A部分土地即基地內通路本即非被上訴人依系爭契
約應受分配登記之土地，被上訴人2人依系爭契約，應受分配之土地為編號A6、A13、A15、A16等四戶建物所坐落之基地，即分割後同段000-00、000-0、000-0、000-0地號四筆土地及8米計劃道路之應有部分（即000地號，應有部分按各分得戶數之比例，即每戶1/17）。至000-0地號內6米基地內通路之規劃，本即與被上訴人之合建利益無關，依系爭契約第12條約定，金亮億公司分配取得之樓房如需增建或中途變更設計時，費用均由金亮億公司自行負擔，被上訴人等不得異議，則在不影響地主合建權益之下，金亮億公司就所分配之房地，自有變更設計之權利，金亮億公司之變更設計並無影響被上訴人及其他地主之權益，並已得地主方面之同意（參金亮億公司變更設計後之各層平面圖並以裝訂騎縫之方式，由本件合建全體當事人蓋章裝訂在合建契約之後，益證合建全體當事人亦同意（明示或默示）金亮億公司之變更設計。
㈣黃春馨與本件合建並無利害關係，其代表被上訴人2人與金
亮億公司協商本件合建條件，日後受兩造委託代撰系爭契約、協議書及分割契約書，且在兩造未簽訂系爭契約之前，被上訴人2人即曾數度委託黃春馨代辦土地案件，而上訴人與金亮億公司則未曾委託黃春馨代辦任何土地案件，故被上訴人主張證人黃春馨代書所為證詞偏頗上訴人云云，顯不足採，且就證人黃春馨代書違背其職務將私設通路所有權分歸上訴人所有，證人黃春馨代書究可獲致何種不法利益？或有何動機或企圖存在？對此被上訴人並未有任何具體指摘或說明。且本件合建地主分配合建房地之戶數為何，概依系爭契約第2條之約定，黃春馨所代撰之分割契約書及地政機關繪製之土地合併分割後圖樣之內容，皆與系爭契約第2條之約定內容相符，故黃春馨所為之證詞，應屬真實可信。
㈤編號A12、A18、A19三戶房地須仰賴基地內通路始能與8米計
劃道路連絡，其他14戶則直接面臨8米計劃道路並無使用基地內通路之必要，則基地內通路由分得編號A12、A18、A19三戶房地之人取得所有權，應較符合交易上之習慣。且合建地主均放棄選擇編號A12、A18、A19三戶房地，可知編號A12、A18、A19三戶房地之價值明顯較其他14戶為低，應為不爭之事實。本件合建供地主建商分配之各棟房屋，其前提為每棟房屋之經濟價值均等並無「價差」，且分配順序係由地主先行選擇，餘屋再歸由建商。假設5米基地內通路之所有權應由原地主取得所有權，而非由分得編號A12、A18、A19三戶房地之人取得所有權者，在雙重不利因素影響之下，將造成編號A12、A18、A19三戶房地之價值更加低落，顯非兩造訂約之初衷。且如由分得編號A12、A18、A19三戶房地之人取得5米基地內通路之所有權，將可進一步避免該三戶與其他14戶房地經濟價值之差距，至為明顯。若該5米基地內通路仍由合建地主所保留，若將來編號A12、A18、A19三戶房地日後改建，則需再徵得合建地主之同意，始有合法改建之可能，此由黃春馨之證述亦可得知，故兩造於協商合建條件時，根本不可能有合建地主仍保留5米基地內通路所有權之約定等語，資為抗辯。其上訴及就附帶上訴答辯聲明求為判決：⒈原判決關於不利上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
⒊駁回附帶上訴。
三、兩造不爭執之事項：㈠查被上訴人2人與朱張季瑄等5人、朱慶焜、金亮億公司，於
101年1月5日簽訂系爭契約，約定由被上訴人2人、朱張季瑄等5人、朱慶焜提供000、000-0號之共有土地與金亮億公司出資興建透天別墅共計17戶，朱慶焜並將合建基地其應有部分1/4全部出售予金亮億公司，金亮億公司再指定登記予上訴人，由上訴人取得系爭契約之權利，另就17戶透天別墅，系爭契約並約定全區配置圖所示編號A8、A9二戶房地由朱張季瑄等5人分得，編號A6、A16二戶房地由被上訴人朱慶龍分得，編號A13、A15二戶房地由被上訴人朱鴻億分得，編號A7、A17二戶房地由朱慶焜分得，其餘編號A1、A2、A3、A5、A10、A11、A12、A18、A19九戶房地，則由金亮億公司分得（其中1戶房地應由提供433地號即8米計畫道路用地之張慶彬分得）。
㈡系爭契約簽約當日，朱慶焜即以新臺幣（下同）11,988,000
元將000、000-0、000地號土地，其應有部分1/4出售予上訴人，並於同年3月2日完成土地所有權移轉登記。
㈢為求合建基地之完整性，系爭契約當事人同意增加張慶彬一
人，張慶彬並提供其所有000地號及合併前000地號土地（000地號土地即8米計畫道路用地）加入合建基地，且於101年1月13日將000地號土地應有部分1/2，以價金310萬元出售予上訴人，合建透天別墅戶數由原來17戶增為18戶，並由張慶彬分得其中2戶房地。
㈣系爭契約第5條約定：系爭契約成立之日，雙方應所分得之
樓房及基地先行辦理基地合併、分割等手續，被上訴人2人與朱張季瑄等5人、朱慶焜、應提出所有權狀及應備之證明文件交予指定之代書辦理，並配合蓋章至手續完成止，不得藉故延遲。土地分割後，將分割土地移轉予被上訴人2人、朱張季瑄等5人、應取得土地之地號上，金亮億公司因道路承建，被上訴人2人與朱張季瑄等5人同意分割後移轉一戶予金亮億公司，連同金亮億公司應得四戶，共計五戶。系爭契約第15條亦約定：系爭契約成立之日，被上訴人2人、與朱張季瑄等5人、朱慶焜、應同時委託黃春馨代書辦理土地合併、分割、共有物分割、所有權移轉、及保存登記。是000、000-0地號、合併前000地號等三筆土地之所有權人即被上訴人2人、上訴人、朱張季瑄等5人及張慶彬等9人，乃由代書黃春馨代理，於101年4月10日持全體所有權人於101年3月3日簽立協議書，向臺中市豐原地政事務所（下稱豐原地政）申請辦理土地合併、分割，先合併為合併後000地號（面積1857.43平方公尺）土地，共有人及應有部分比例為：被上訴人朱慶龍、被上訴人朱鴻億、上訴人各440378/0000000、朱張季瑄等5人各880752/00000000、張慶彬9592/185743，於同年月13日完成登記。嗣後，再由代書黃春馨代理持上開全體共有人於101年3月25日訂立之分割契約書向豐原地政申請辦理合併後000地號土地共有物分割，分割後之土地登記情形為：分割後000地號、000-0地號土地由張慶彬單獨所有；000-0地號、000-00地號土地由被上訴人朱慶龍單獨所有；000-03地號、000-0地號土地由被上訴人朱鴻億單獨所有；000-0地號、000-0地號、000-0地號土地由上訴人單獨所有；000-0地號、000-0地號土地由朱張季瑄等5人共有，應有部分比例各1/5；000-00地號、000000地號至000-00地號土地由被上訴人2人及朱張季瑄等5人共有，被上訴人2人應有部分比例各1/3、朱張季瑄等5人應有部分比例各1/15，於同年月16日完成登記。
㈤系爭契約第12條之約定，金亮億公司所分配取得之樓房如需
增建或中途變更設計時，費用由金亮億公司自行負擔，被上訴人2人、朱張季瑄等5人、朱慶焜等人不得異議。而系爭契約簽立後，金亮億公司乃依上開約定，將其原分得三戶透天別墅（編號為A12、A18、A19）變更為五樓公寓之設計，原留設之基地內通路寬度則由5米變更為6米，金亮億公司並將變更設計後之各層平面圖以裝訂騎縫之方式作為合建契約之一部分。
㈥系爭契約內未以契約文字明定全區配置圖所示5米基地內通路應如何登記分配。
㈦系爭契約合建基地上之透天別墅及五樓公寓均於102年11月1日完成，建物及基地並已全部辦理保存登記。
四、兩造爭執之事項：附圖所示A部分，由「5米基地內通路」變更為「6米基地內通路」，及將該部分土地所有權分歸上訴人取得，是否經合併後434地號土地之全體共有人同意？
五、本院得心證之理由：㈠查被上訴人2人與朱張季瑄等5人、朱慶焜、金亮億公司，於
101年1月5日簽訂系爭契約，約定由被上訴人2人、朱張季瑄等5人、朱慶焜提供000、000-0地號之共有土地與金亮億公司出資興建透天別墅共計17戶，朱慶焜並將合建基地其應有部分1/4全部出售予金亮億公司，金亮億公司再指定登記予上訴人，由上訴人取得系爭契約之權利。且系爭契約簽約當日，朱慶焜即以11,988,000元將000、000-0、000地號土地，其應有部分1/4出售予上訴人，並於同年3月2日完成土地所有權移轉登記。嗣後張慶彬提供其所有同段000、合併前000地號土地加入系爭契約，且於101年1月13日將同段000地號土地應有部分1/2，以價金310萬元出售予上訴人等情，為兩造所不爭執，並有系爭契約1份、土地買賣契約書2份、土地登記申請書1份、土地建物異動清冊1份、地籍圖謄本1份在卷可稽（見原審卷一第18-1頁至第20頁、第158-160頁、第161-164頁、第165-167頁、第5-11頁、第4、40頁），堪信為真。
㈡又系爭契約第5條約定：系爭契約成立之日，雙方應所分得
之樓房及基地先行辦理基地合併、分割等手續，被上訴人2人與朱張季瑄等5人、朱慶焜、應提出所有權狀及應備之證明文件交予指定之代書辦理，並配合蓋章至手續完成止，不得藉故延遲。土地分割後，將分割土地移轉予被上訴人2人、朱張季瑄等5人、應取得土地之地號上，金亮億公司因道路承建，被上訴人2人與朱張季瑄等5人同意分割後移轉一戶予金亮億公司，連同金亮億公司應得四戶，共計五戶。系爭契約第15條亦約定：系爭契約成立之日，被上訴人2人、與朱張季瑄等5人、朱慶焜、應同時委託黃春馨代書辦理土地合併、分割、共有物分割、所有權移轉、及保存登記。是
000、000-0地號、合併前000地號等三筆土地之所有權人即被上訴人2人、上訴人、朱張季瑄等5人及張慶彬等9人，乃由代書黃春馨代理，於101年4月10日持全體所有權人簽立協議書，向豐原地政申請辦理土地合併、分割，先合併為合併後000地號，共有人及應有部分比例為：被上訴人朱慶龍、被上訴人朱鴻億、上訴人各440378/0000000、朱張季瑄等5人各880752/00000000、張慶彬9592/185743，於同年月13日完成登記。嗣後，再由代書黃春馨代理持上開全體共有人於101年3月25日訂立之分割契約書向豐原地政申請辦理共有物分割，分割後之土地登記情形為：分割後000地號、000-0地號土地由張慶彬單獨所有；000-0地號、000-00地號土地由被上訴人朱慶龍單獨所有；000-0地號、000-0地號土地由被上訴人朱鴻億單獨所有；000-0地號、000-0地號、000-0地號土地由上訴人單獨所有；000-0地號、000-0地號土地由朱張季瑄等5人共有，應有部分比例各1/5；000000地號、000000地號至000000地號土地由被上訴人2人及朱張季瑄等5人共有，被上訴人2人應有部分比例各1/3、朱張季瑄等5人應有部分比例各1/15，於同101年4月16日完成登記等情，亦為兩造所不爭執，並有系爭契約、土地建物異動清冊、共有土地所有權分割契約書、土地異動索引、土地登記第二類謄本、土地複丈及標示變更登記申請書、協議書、土地登記申請書，在卷可稽（見原審卷一第18-1頁至第20頁、第5-11頁、第56-62頁、第64-84頁、第86-137頁、第168-170頁、第171頁、第177-191頁），是00000地號土地（含附圖所示A、B兩部分）業經登記為上訴人單獨所有，亦信為真。
㈢再者，上訴人取得00000地號土地（含附圖所示A部分土地）
所有權之原因，根據上訴人於原審提出之土地登記第二類謄本記載，既係101年3月25日共有物分割而取得，且於101年4月16日登記完成，此有該謄本在卷可稽（見原審卷一第95頁），則本件應予審究者，即上訴人取得00000地號土地（含附圖所示A部分土地）所有權過程是否有瑕疵？亦即附圖所示A部分，由「5米基地內通路」變更為「6米基地內通路」，及將該部分土地所有權分歸上訴人取得，是否經合併後
000地號土地之全體共有人同意？⒈查系爭契約內未以契約文字明定全區配置圖所示5米基地
內通路應如何登記分配之事實，為兩造所不爭執，並有系爭契約在卷可稽，足堪採信。
⒉被上訴人雖主張：附圖所示A部分，由5米寬變更為6米寬
，及將該部分土地所有權分歸上訴人取得，並未經合併後434地號土地之全體共有人同意，分割契約書上全體共有人之印鑑章恐係盜蓋云云，惟為上訴人所否認，且辯稱：
經承辦代書黃春馨向合併後000地號土地之全體共有人說明，並交付土地合併分割後圖樣確認，及全體共有人在分割契約書上蓋用印鑑章後，才辦理該土地分割，故00000地號土地（含附圖所示A部分土地）所有權分歸上訴人取得係獲全體共有人同意等語，經查：
⑴根據上訴人提出之合併後000地號土地分割契約書，其
上蓋有全體共有人印鑑章乙節，為兩造所不爭執，並有該分割契約書在卷可稽（見原審卷一第56-62頁），又證人朱張季瑄於原審證稱：本件合建主要是被上訴人2H去與建商接洽，當時伊先生已經癌末，伊無心思，很多事情都是被上訴人朱慶龍拿契約來向伊解釋及簽名，伊當時沒有心情，沒有注意，只知道伊等可分到二間，詳細情形不清楚。伊也不知道將來土地要如何登記。社區有談到要留一條路，但詳細細節伊不清楚。合併後000地號土地分割契約書，是被上訴人來通知伊，被上訴人並表示其2人都已經蓋好了，叫伊等去代書那裡配合蓋章，朱律任即把五人印鑑章收集後拿到代書事務所蓋章，蓋章前印象中被上訴人朱慶龍有向伊等說要分割等語（見原審卷二第101頁），而證人朱張季瑄、朱士權、朱浩呈、朱律任於本院審理時，復到庭具結證述，其內容與上開情形大致相符（見本院卷第124頁背面至第125頁），足認被上訴人2人顯然知悉要辦理土地合併、分割事宜，並至代書事務所蓋用印鑑章，且被上訴人2人在用印完成後，復通知證人朱張季瑄等5人前往用印，則被上訴人主張分割契約書上之印鑑章遭盜用乙節，應無可採，合併後000地號土地分割契約書之形式上為真正，洵堪認定。
⑵又證人即承辦代書黃春馨於原審具結證稱：當時擬定系
爭契約時，疏忽遺漏基地內通路土地要如何登記，但一般來說基地內通路土地是要供內部住戶使用，就是要給編號A12、A18、A19三戶使用，其他戶數並不需要使用，故系爭契約雖沒記載，但大家在談時，伊有向大家講到，大家都沒有特別之意見，原審被證4土地合併分割後圖樣，伊有交給各當事人看一段時間，並解釋各人分配之範圍，當事人沒意見後，才把被證5分割契約書繕打出來，由當事人親自到伊事務所蓋章，由事務所小姐當著當事人的面蓋的，來蓋章時，伊都有當面解釋清楚等語（見原審卷二第14頁背面至第15頁），於本院審理時，亦具結證稱：當初談合建時，伊有說基地內通路只有編號A12、A18、A19三戶使用，所以要登記在該三戶名下，但因伊疏忽，想說大家講清楚就好了，故未記載在系爭契約上，上證6土地合併分割後圖樣（同原審被證4）係地政事務所之分割略圖，伊取得後，即將面積算好，並交給被上訴人看，及交待如有錯誤，再向伊反應，之後才繕打上證2分割契約書（同原審被證5），並向被上訴人說明每人分配之位置及面積，被上訴人均沒意見，而附圖所示A部分土地由5米寬變更成6米寬，在分割前，伊亦有向被上訴人說明，被上訴人2人並無反對意見，至於朱張季瑄等5人伊雖未當面說明，但被上訴人朱慶龍向伊表示朱張季瑄配偶剛過世，故由被上訴人朱慶龍去跟他們解釋即可，事後朱律任亦有持全家之印鑑章到事務所用印。伊在原審所稱附圖所示A部分土地是要給編號A12、A18、A19三戶使用，意即要登記給編號A12、A18、A19三戶所有，因基地內通路用地，只有該三戶在通行使用，如登記在他人名下，將來會有法律糾紛，此為一般道路通行之處理方式等語（見本院卷第122、123頁），另證人 葉宥媜 於原審具結證稱：伊係代書黃春馨之媳婦，原審被證4土地合併分割後圖樣及原審被證5分割契約書繕打完畢後，都有給被上訴人2人看過，被上訴人2人並無表示異議，用印是黃春馨通知後，被上訴人2人即持印鑑章前來事務所，黃春馨有向被上訴人2人解釋，並無爭吵或不愉快，伊係當著被上訴人2人的面用印，用完印被上訴人2人即將印鑑章帶回等語（見原審卷第50頁背面至第51頁），而證人黃春馨及其助理葉宥媜2人與本件訴訟之勝負並無利害關係，證人黃春馨更係受系爭契約當事人合法之委任，承辦本件合建事宜，其自始至終均完全參與本件合建，在無其他證據證明其有偏袒系爭契約當事人一方情況下，其上開證詞自堪採信。另參酌原審被證4土地合併分割後圖樣（同上證6），係按各戶樓房及所屬建築基地將合併後000地地號土地劃分為數個單元，而基地內通路與後方編號A12、A18、A19三戶基地則係單獨規劃為一單元，並無分割成如附圖所示A、B二部分，依社會通念，一般人見之，即得瞭解該土地即00000地號土地，即將分歸同一人，若被上訴人2人不同意將附圖所示A部分，由5米寬變更為6米寬，及將該部分土地所有權分歸上訴人取得，則其2人於檢視該土地合併分割後圖樣，豈有不加異議之理，且不採取任何行動，任令代書將合併後000地號土地於101年4月16日完成分割登記，是上訴人辯稱00000地號土地（含附圖所示A部分土地）所有權分歸上訴人取得確係獲全體共有人同意等語，即足採信。
⑶另被上訴人朱鴻億於原審具結證稱：定合建契約時候，
代書只向伊表示基地內通路要給後方三戶通行，當時代書是說由土地所有權人書立通行同意書給該三戶所有權人，後來也沒有簽立同意書。約101年3月7日被上訴人朱慶龍有拿被證4土地合併分割後圖樣給伊看，當時伊就發現00000地號並未分割如附圖A、B所示，伊即前往承辦代書處詢問，黃春馨即表示已送件，不能抽回，等合併分割完再叫上訴人將土地過戶給伊，伊當時認為分割完再過戶亦可等語（見原審卷二第15頁背面至第16頁）。被上訴人朱慶龍於原審亦具結證稱：5米基地內通路如何登記，系爭契約沒有約定，當初代書有詢問伊，伊則表示可以同意基地內通路給編號A12、A18、A19三戶通行。當時代書有跟伊等講編號A12、A18、A19三戶沒有土地不能辦理貸款，每戶過一、二坪給編號A12、A18、A19三戶就可讓他們通行。故伊才表示可以每戶過二坪給他們。也有講過簽立通行同意書給那三戶。最後是說要用過戶，使該三戶也有土地持分。伊拿印鑑章給代書之後，某天代書有拿被證4土地合併分割後圖樣給伊看，伊當場向代書反應該圖有錯，黃春馨即表示已送件，不能抽回，等分割完再過戶，伊第二天將該圖交給朱鴻億等語（見原審卷二第16頁背面）。足見代書黃春馨確有向被上訴人2人提及系爭契約基地內通路要全部登記予上訴人乙事，並提示原審被證4土地合併分割後圖樣給被上訴人審閱，且根據被上訴朱鴻億前開證述內容「後來也沒有簽立同意書」，及被上訴朱慶龍前開證述內容「最後是說要用過戶，使該三戶也有土地持分」、「伊才表示可以每戶過二坪給他們」，並參酌系爭契約興建之透天別墅原計17戶，後增加1戶，共18戶，扣除編號A12、A18、A19三戶，尚有15戶，則每戶提供2坪，15戶共30坪，1坪等於3.3058平方公尺，編號A12、A1
8、A19三戶應可得99.174平方公尺，與附圖所示A部分面積106.19平方公尺，相差僅7.016平方公尺，則被上訴人否認有同意將附圖所示A部分，由5米變更為6米，及將該部分土地所有權分歸上訴人取得，即有疑義。
⑷再者，系爭契約第12條之約定，金亮億公司所分配取得
之樓房如需增建或中途變更設計時，費用由金亮億公司自行負擔，被上訴人2人、朱張季瑄等5人、朱慶焜等人不得異議。而系爭契約簽立後，金亮億公司乃依上開約定，將其原分得三戶透天別墅（編號為A12、A18、A19）變更為五樓公寓之設計，原留設之基地內通路寬度則由5米變更為6米，金亮億公司並將變更設計後之各層平面圖以裝訂騎縫之方式作為合建契約之一部分等情，復為兩造所不爭執。且系爭契約合建基地上之透天別墅及五樓公寓均於102年11月1日完成，基地及建物並已全部辦理保存登記，部分之房地並均移轉第三人，為兩造所不爭執，並有建物登記第二類謄本在卷可證（見原審卷一第86-137頁、本院卷第209-230頁），且合併後000地號土地之共有人，除上訴人、被上訴人2人外，尚有朱張季瑄等5人及張慶彬，若附圖所示A部分土地所有權未經全體共有人同意即分歸上訴人取得，則朱張季瑄等5人及張慶彬豈有不異議之理，是被上訴人空言否認有經全體共有人同意，亦不足採。
⑸按契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂
互相表示意思一致，並不限於當事人間直接為之，其由第三人為媒介而將各方互為之意思表示從中傳達，因而獲致意思表示之一致者，仍不得謂契約並未成立（最高法院68年臺上字第1504號判例）。本件就附圖所示A部分土地應如何登記分配，系爭契約，雖未記載，然承辦代書黃春馨有向合併後000地號土地之全體共有人說明，分割後00000地號土地（含附圖所示A部分土地）所有權將分歸上訴人取得，全體共有人均無異議，並於分割契約書用印，黃春馨即持以辦理共有物分割等事實，堪予認定。
⑹本件分割契約書既經全體共有人用印，即表示00000地
號土地（含附圖所示A部分土地），由5米寬變更為6米寬，及將該部分土地所有權分歸上訴人取得，乃經合併後000地號土地之全體共有人之同意，該契約書自生拘束全體共有人含被上訴人2人在內之效力，上訴人抗辯其合法取得00000地號土地所有權，自足採信。
⒊按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條定有明文。又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年上字第2345號判例參照）。本件上訴人既已證明其依分割契約書合法取得00000地號土地（含附圖所示A部分土地）所有權，則就上訴人取得00000地號土地所有權過程有瑕疵之事實，即應由被上訴人負舉證責任，然被上訴人僅空言否認不知悉00000地號土地所有權將分歸上訴人取得，亦不明白分割契約書之內容，或以證人黃春馨與金亮億公司關係極為密切，質疑其證詞不足採，然均未能舉證以實其說，其舉證責任即有未盡，則被上訴人之主張即不足採。至於被上訴人主張分割契約書之內容中並無記載全體共有人將00000地號土地之應有部分所有權出賣或贈與予上訴人之書面意思表示云云，然本件上訴人取得00000地號土地之原因為共有物分割，並非基於買賣或贈與等其他法律關係，已如前述，故被上訴人以此主張前開分割契約書無效，亦屬誤解，自不足採。
㈣綜上所述，被上訴人本於所有權之法律關係，請求上訴人應
將附圖所示A部分土地所有權之應有部分1/4分別移轉登記予被上訴人，為無理由，應予駁回。原判決所為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告之裁判，即有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。另原判決所為被上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖有所不同，惟結論並無二致。被上訴人就此部分提起附帶上訴，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。
六、兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要，附此指明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國103年8月26日
民事第七庭審判長法官饒鴻鵬
法官李平勳法官楊國精以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官李宜珊中華民國103年8月26日