臺灣嘉義地方法院95年度重訴字第69號民事判決

裁判字號：臺灣嘉義地方法院95年重訴字第69號民事判決

裁判日期：民國96年04月09日

裁判案由：確認債權不存在等

臺灣嘉義地方法院民事判決95年度重訴字第69號原告臺灣新光商業銀行股份有限公司
至28法定代理人辛○○訴訟代理人癸○○
子○○被告丙○○
甲○○丁○○戊○○己○○被告蕭 珍香
壬○○○乙○○前三人共同訴訟代理人 汪玉蓮 律師複代理人庚○○上列當事人間確認債權不存在事件，於中華民國96年3月26日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文確認被告乙○○對被告己○○、丙○○、甲○○、丁○○及戊○○就如附表編號一、二、八號所示不動產之抵押權所擔保之新台幣參佰萬元、伍佰萬元、貳佰萬元三筆抵押債權不存在。
確認被告壬○○○對被告己○○、丙○○、甲○○、丁○○及戊○○就如附表編號三、五、七號所示不動產之抵押權所擔保之新臺幣肆佰萬元、 陸佰 萬元、貳佰萬元三筆抵押債權不存在。
確認被告 蕭珍 香對被告己○○、丙○○、甲○○、丁○○及戊○○就如附表編號四、六號所示不動產之抵押權所擔保之新臺幣陸佰萬元、肆佰萬元二筆抵押債權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告 蕭珍香 、壬○○○、乙○○負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、被告己○○、丙○○、甲○○、丁○○、戊○○均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按確認法律關係之訴，非原告即有受確認判決之法律上利益，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文，又民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院42年台上1031號亦著有判例可稽。本件原告主張被告間就如附表所示之抵押權所擔保之債權不存在，然均為被告所否認，並提出抵押權設定登記謄本為憑，又被告間如附表所示之抵押權所擔保之債權存在與否，影響原告債權受清償之順序，因此原告自有提起本件確認之訴加以確認如附表所示之抵押權所擔保之債權存否之利益，此合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告方面主張：
（一）先位之訴部分：
１、緣誠泰商業銀行股份有限公司自民國90年9月1日起，奉財政部90年台財融（三）第00000000號核准函概括承受原保證責任嘉義市第二信用合作社之全部營業及資產、負債，有財政部核准函暨聯合公告影本可稽。又誠泰商業銀行股份有限公司已於民國94年12月31日起奉行政院金融監督管理委員會94年11月7日金管銀(六)字0000000000號函核准與臺灣新光商業銀行合併，並更名為臺灣新光商業銀行股份有限公司即為原告，故原保證責任嘉義市第二信用合作社之全部營業及資產、負債，均由原告概括承受，合先敘明。
２、按訴外人 王重雄 （即 王聲榮 ）於原告之前身嘉義市第二信用合作社時期有多筆借款及兩筆保證債務，滯欠迄今歷時已久，其經擔保品拍賣清償後仍剩餘新臺幣（下同）24,343,341元及至清償日止之利息、違約金之債權金額。惟王重雄於93年11月2日死亡，其繼承人己○○、丙○○、甲○○、丁○○、戊○○等已向鈞院聲明限定繼承在案，系爭如附表所示之不動產亦由被告己○○、丙○○、甲○○、丁○○及戊○○等五人依法繼承。又被告壬○○○、乙○○、蕭珍香等三人與訴外人王重雄於85年至87年間分別以訴外人王重雄為債務人於附表所示之不動產分別設定抵押權，金額共3,200萬元，據被告己○○向原告表示，在王重雄去世後，整理其遺物時，發現有其書立之三紙文件，其中有如下文字記載；『
1.文化路抵押二信，正進行拍賣中。2.博愛路土地因農銀保證 王靖雄 致亦在拍賣中。3.其他抵押若橋頭工廠賣出後均可保留無事。第二順位者： 王杏元 、乙○○、蕭小姐均為假債權，日後銀行無事時，均可將第二抵押順位取消抵押登記』，按王重雄於85年及87年間，因當時於原告之前身保證責任嘉義市第二信用合作社之借款於85年9月30日即開始滯欠未繳，原告於同年11月16日聲請拍賣抵押物裁定，並於次年5月29日聲請強制執行，並於87年3月27日拍定，依王重雄所遺留之文書內容及上述其借款未繳起日及擔保品拍定之時日判斷，疑因王重雄恐拍賣後仍不足清償借款之本息，且尚有農民銀行之保證債務未清償，乃虛構債務，分別於85年8月、9月及87年2月間向地政機關設定不實之抵押權，以規避原告及農民銀行之追索。
３、壬○○○、乙○○為王重雄之姊、妹，蕭珍香則為王重雄之同居人，由於訴外人王重雄對被告乙○○、壬○○○及蕭珍香(即 溫蕭 珍香)等三人之債務均無利息、遲延利息及違約金之約定(由土地謄本記載內容即可得知)，且上述之各抵押權其設定時間點為85至87年間，日期均相當接近於王重雄對嘉義市第二信用合作社之借款開始滯欠時期及將對其強制執行之際，故實際上各抵押權人與王重雄間應均無資金往來，並且於王重雄生前各抵押權人皆未行使抵押權，各抵押權人在其死亡後始聲請拍賣，顯然違背常情，亦足見其間並無任何債權債務關係，被告間就附表所示之不動產所設定之抵押權，其所擔保之債權不存在，依據抵押權之從屬性，債權不存在，抵押權當亦不存在。
４、被告己○○等人已就原告請求判決事項於95年10月12日庭訊時已認諾。又參照最高法院84年度台上字第229號裁判要旨『金錢借貸契約為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證責任。而支票係無因證券，貸與人不能以支票之取得證明借款業已交付借款人。原審因被上訴人已取得系爭支票，即就其已交付全部借款之事實不令負舉證責任，而責令宋發光就未收到借款之消極事實負舉證之責，核與舉證責任分配之原則有違。』，被告乙○○、蕭珍香及壬○○○等三人，應就其將金錢交付予王重雄之確實證明提出，不能僅憑執有王重雄簽發之本票及空言交付現金，甚或以第三人帳戶之金錢表示提領現金交付王重雄，即可代證明該三人有交付金錢與王重雄。
５、被告乙○○僅提出乙紙文書記載：「本人乙○○自幼家境頗為富裕，於出嫁時家父即給我位於台北市○○路○段○○巷○○○弄○號二樓公寓一間與現金及黃金金條約值300餘萬作為嫁妝，後來於民國65年9月28日我全家移民美國，因此欲出售所有資產變現連同所有現金全數帶往美國，但因兄長王重雄表示，台灣經濟正值蓬勃發展階段，投資賺錢機會頗多，遂將其中300萬元交由兄長王重雄代為投資，至80年該筆款項已增值達1,000餘萬元，後因兄長財務狀況較為吃緊遂應兄長之要求將該筆款項改借於他…並於85年兄長才表示為保障我的債權將嘉義市房屋及土地作為抵押」，若依其所述，其財產約300多萬元，既全家欲移民美國，怎麼可能僅將一小部份金錢帶往美國，大部份金錢留在台灣交由兄長投資，此為第一點不合理處。且在65年間300萬元非小數目，應有留存交付之證明，如轉帳資料等等，現其又未提出交付證明，此為第二點不合理處。且其又表示至80年該筆款項已增值至1,000萬餘元，此若為真實，王重雄應有交付投資明細，否則其如何得知款項已由300萬元增值為1,000萬元？但其又表示因兄長財務狀況較為吃緊遂應兄長之要求將該筆款項改借於他，既王重雄能將其交付款項由300萬元投資增值為1,000萬元，即表示王重雄投資為賺錢，怎可能反而王重雄自己財務會較為吃緊，此為第三點不合理處。又被告乙○○已明白於上開文書表示貸借與王重雄1,000餘萬元，惟其於95年10月12日庭呈之準備書狀內亦表示其對王重雄有1,000萬元之債權，但主張王重雄只開立700萬元之本票，且又於95年11月6日庭呈之準備書狀中亦主張『另王重雄另有博愛路土地，原告稱係嘉義市○○○段○○○○○○號、202-21號、202-22號土地（此部分乙○○在刑事案件並未主張設定抵押）』，故被告乙○○亦自認如附表編號1土地其未設定抵押，故該抵押權不存在其已自行認諾，查若扣除上開土地之抵押權金額300萬元後，即被告乙○○僅有附表編號2及8二筆抵押權金額僅700萬元，又與其表示貸與王重雄之金額1,000萬元之主張，前後不符，此為第四點不合理處。又原告於95年11月27日庭訊時庭呈六紙台北市松山區之建築物改良物登記簿影本，登記簿上清楚記載被告係於69年3月22日才將房屋出售於第三人 黃翠霞 ，而非於65年移民時將房屋出售換價為金錢，就被告乙○○之出具文書內容主張與事實充滿矛盾，故其被告乙○○之主張全顯係不可採。又被告雖有提出王重雄為發票人本票二紙共700萬元，但亦未指定受款人，若該二紙本票真為王重雄向其借貸而開立予被告乙○○之憑證，應係指定受款人為乙○○而非空白，且金額又非其主張之1,000萬元，又按金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證責任，是被告既主張其與王重雄間有前開金錢借貸關係，自應負舉證責任。被告雖主張其持有系爭本票即足以證明被告確曾向其借貸金錢云云，然本票為無因證券及文義證券，其權利依本票文義而生，與其基礎之原因關係各自獨立，不能因被告持有王重雄所開立之系爭本票，即認兩造間有金錢借貸關係。換言之，王重雄所開立系爭本票之原因關係可能性眾多（如無因管理、損害賠償等），就此被告自應舉證以實其說，不得單憑持有系爭本票即主張王重雄向其借款。
６、被告壬○○○於偵查庭訊中表示共貸借1,200萬元於王重雄，除85年9月5日以其先生 陳文輝 名義電匯一筆260萬元於王重雄外，其餘均以現金交付，經檢視其所提證物中之陳文輝於嘉義市第二信用合作社之對帳單及王重雄向壬○○○借款明細，於85年9月5日陳文輝確有向原告之前身嘉義市第二信用合作社貸借乙筆放款260萬元，並於當日將該款項電匯出去，但匯款至誰之帳戶，對帳單上面未記載，經查85年9月5日王重雄於華南商業銀行嘉義分行之帳號000000000000號帳戶確有入款260萬元，經查卻係王重雄於嘉義市第二信用合作社自行以現金跨行匯款入帳，並非陳文輝所匯入，故陳文輝匯款至何處其應自行說明舉證，壬○○○就金錢交付泛以現金交付無法舉出實證，僅以第三人陳文輝之對帳單來表示金錢數額，且亦有金額高達200萬元均以現金交付，不符情理，又其主張之匯款，經查看對帳單後就該筆款項亦無法證明其係匯款予王重雄，此為第一點與事實不符且不合理處。又若85年9月5日陳文輝真係電匯260萬元予王重雄，依壬○○○於94年11月4日於偵察庭訊中表示「我提出之刑事補呈證物狀附件（一）部分打勾的地方是我將現金交給王重雄，陳文輝是我先生，我都是用他的帳戶提款」，其證詞及證物有矛盾之處如下：觀陳文輝之對帳單及王重雄向壬○○○借款明細之影本，僅有85年9月5日電匯260萬元有明確指出係電匯，據該對帳單，於85年9月5日起至85年10月5日止，1個月期間內，陳文輝於85年9月10日又貸借200萬元，但於85年9月14日還款301,419元、於85年10月2日還款100,051元、85年10月4日還款1,612,164元及85年10月5日還款4,626,479元，即1個月內向本行之前身借款460萬元，並於1個月內清償之數額已超過1個月內之借款，是否可能其還款來源係王重雄，即王重雄縱有借貸亦早已對其清償。此為第二點可疑之處。又對帳單日期始於80年1月1日迄於87年2月28日，因始日為80年1月1日，其主張借款係始於80年1月4日起，且從80年間至85年9月4日止，其已提領現金貸予王重雄960萬元，且就其自行提出之對帳單及王重雄向壬○○○借款明細內容相對照，所有其主張貸予王重雄之款項幾乎全係陳文輝向原告之前身貸借，壬○○○由陳文輝向原告前身貸借，再貸予王重雄已近1,000萬元，且其向王重雄催討，而王重雄從未歸還，即近乎5年時間壬○○○不但沒拿回半毛錢，且尚須負擔銀行利息，被告又請其配偶向銀行貸借260萬元，再轉借予王重雄，此情況有違常理。此為第三點不符合常理處。臺灣嘉義地方法院檢查署95年度偵字第2893號不起訴處分書內記載『壬○○○表示王重雄曾交付其本人背書之多張客票予伊，並自承80年間起開始借款予王重雄』，查上開多紙支票應係即被告準備書狀內附件四之10紙支票，其均係於79年1月間即遭退票並拒絕往來，故於80年間王重雄如何能背書轉讓予伊，且該支票應係王重雄自行提示遭退票，其於支票後之簽名應非背書，可由簽名旁之數字7399-3證之，該數字應係王重雄於華南商業銀行嘉義分行之帳號000000000000號帳戶。依一般客觀情形，豈有借錢於他人，而所取得之擔保為已遭拒往之支票，且票據權利可能已逾票據時效而消滅，若係為借款之證明，由王重雄出具乙紙借據，豈不是更為簡單及明確，此為第四點不合理處。又就原告借款予王重雄之抵押物（土地座落嘉義市○段○○段第0000-0000、0000-0000號土地，建號00000-000、00000-000號，門牌號碼：
嘉義市○○路251、253號，王重雄權利範圍二分之一），亦於85年8月28日設定一般抵押權，權利價值2,000萬元予壬○○○，此金額與不起訴處分書內被告壬○○○所稱『王重雄自80年間多次向伊借款約1,200萬元』不符，此為第五點不合理處。綜上，被告壬○○○之主張其以第三人帳戶之金錢貸與王重雄，原告否認之，且其主張與事實不符之處頗多且充滿不合情理處，故其主張顯係不可採。
７、被告蕭珍香部份於94年10月11日之訊問筆錄表示「我都是拿現金給王重雄，我與王重雄76年起到93年就同居。」，94年11月4日之偵察庭中表示摘要如下：「他在75年間即開始向我借了，我現只有78年至85年的交易明細。問：王重雄從未還款？回答：是。問：為何會到85年才設定？答：我從80年以來，向他要過好幾次，是到85年他才自己提起。」，並表示於補呈證物狀附件（一）部分打勾即其將現金交給王重雄，附件（二）係王重雄於87年時交給他的收據，蕭珍香並有製作王重雄向蕭珍香借款明細表四紙。就證詞及證物有矛盾之處如下：王重雄向蕭珍香借款明細表四紙，其中第三人 溫宗益 於嘉義市第一信用合作社之帳戶共57筆金額2,293,000元整、蕭珍香於嘉義市第一信用合作社00000-0-0號帳戶共40筆金額2,644,000元、蕭珍香於嘉義市第一信用合作社000000-0-0號帳戶57筆金額共4,530,000元、蕭珍香於玉山銀行嘉義分行31筆共645,000元，合計共185筆金額10,112,000元。就該四紙明細其中於80年以前之明細僅有38筆，金額共計4,202,000元，換言之，其中147筆金額5,910,000元係80年（含）以後才發生之款項，惟經查其於偵查庭訊筆錄中自承自80年以來即向其要過借款好幾次，有如上述，現就該四紙明細之內容與其證詞又互相矛盾，因其又主張自80年以後共借與其147筆金額5,910,000元，暫不論第三人溫宗益是否如己○○之刑事聲請復令偵查狀影本所述為蕭珍香之夫，也暫不論其將第三人之帳戶之金錢主張係被告貸與王重雄，更遑論是否有交付金錢之證據，僅其於偵察庭之證詞與其所提供之證物已明顯充滿矛盾，故除其將第三人帳戶之金錢主張係其貸與王重雄，此部份原告否認之外，被告蕭珍香其餘主張與事實均充滿矛盾，原告亦均否認之。
８、被告主張系爭不動產之抵押權非因係將遭誠泰銀行聲請法院拍賣才設定，查被告蕭珍香設定日期為85年8月25日及85年8月30日；乙○○設定時間為85年8月27日及85年8月28日；壬○○○設定時間為87年2月15日及87年2月23日，原告於原起訴狀內已敘明王重雄『於原告之前身保證責任嘉義市第二信用合作社之借款於民國85年9月30日即開始滯欠未繳，原告於同年11月26日聲請拍賣抵押物裁定，並於次年5月29日聲請強制執行，並於87年3月27日拍定』，是蕭珍香及乙○○設定抵押權之期間，恰係王重雄就原告之借款開始滯欠未依約還款期間，壬○○○設定期間恰係王重雄設定予原告之抵押物將拍定之期間，故王重雄將其所有之不動產設定予壬○○○等三人，當然係因估算其借款之擔保品拍賣後不足清償原告之債權，恐遭執行才設定，且據嘉義地方法院檢察署95年度偵字第2893號不起訴處分書內載『據被告蕭珍香辯稱主張，伊與王重雄自76年至93年間同居，期間王重雄多次向伊借款金額高達1,011萬餘元，伊自80年以來曾向王重雄多次追討；被告壬○○○辯稱主張，王重雄自80年間多次向伊借款約1,200萬元；另被告乙○○辯稱：伊於65年9月28日移民美國前，曾將伊所有之300萬元現金交王重雄代為投資，至80年間該筆款項已增值約1,000萬元』，故該三人均主張早於85年即借款予王重雄，惟未向其催討，被告乙○○、蕭珍香迨王重雄就於原告之借款開始逾期未繳前一個月才設定抵押權，壬○○○之部分則於王重雄設定予原告之借款抵押物拍定前才辦理設定抵押權，顯係為防止原告就拍賣抵押物不足清償時再向其追索。被告蕭珍香等三人另書狀內主張『且如附件四信件中，原告提及蕭珍香設定的部分，銀行全部還清，故那來王重雄擔心拍賣後仍不夠清償全數債務才設定抵押權。』，查原告起訴狀之原證四及被告準備書狀內之附件四，均未有此信件，其應係指原證五王重雄所遺留之文書內容所述『日後銀行無事時，均可將第二抵押順位取消抵押登記』，查王重雄遺留之文書未記載銀行全數還清，故王重雄當然係擔心銀行債權無法清償時，才設定抵押權，避免銀行催討執行，否則即沒有設定抵押權之必要，其又提及原告（原名誠泰商業銀行） 於鈞院 91年度執字第9525號聲請強制執行時，被告有實行抵押權，當時王重雄並無異議，查其實施抵押權參與分配，王重雄無異議為當然之理，否則其設定抵押權即為無意義，若其有異議，豈不自曝設定抵押權為虛偽。被告主張與王重雄有金錢借貸關係之證據均無法提出，且主張與事實處處不符且充滿矛盾，原告均否認，為此請求鈞院判如原告先位聲明之請求。
９、先位聲明：
（１）確認被告乙○○對被告己○○、丙○○、甲○○、丁○○及戊○○等五人就如附表編號1、2、8號所示不動產之抵押權所擔保之300萬元、500萬元、200萬元等三筆債權不存在。
（２）被告乙○○應將如附表編號1、2、8號所示之不動產之抵押權設定登記 塗銷 。
（３）確認被告壬○○○對被告己○○、丙○○、甲○○、丁○○及戊○○等五人就如附表編號3、5、7號所示不動產之抵押權所擔保之400萬元、600萬元、200萬元等三筆債權不存在。
（４）被告壬○○○應將如附表編號3、5、7號所示之不動產之抵押權設定登記塗銷。
（５）確認被告蕭珍香對被告己○○、丙○○、甲○○、丁○○及戊○○等五人就如附表編號4、6號所示不動產之抵押權所擔保之600萬元、400萬元等二筆債權不存在。
（６）被告蕭珍香應將如附表編號4、6號所示之不動產之抵押權設定登記塗銷。
（７）訴訟費用由被告連帶負擔。
（二）備位之訴部分：
１、退萬步言，縱原告無法證明訴外人王重雄與被告壬○○○、乙○○、蕭珍香等3人之債權不存在，惟被告己○○向原告表示，謂蕭珍香主張其於78年至85年間陸續貸與王重雄金錢，壬○○○亦主張於85年間有匯款一筆260萬元與王重雄，足見王重雄對該3人之抵押權設定契約均係擔保過去債權，參照最高法院51年台上字第3528號判例「債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第144條第1項之規定撤銷之。」是其設定抵押權係於85年及87年間，參照上開判例，其係為過去債權而設定抵押權即屬無償行為，王重雄與抵押權人等三人所設定之抵押權行為因擔保過去債務，而有害及原告債權，故請鈞院予以撤銷。又被告前開擔保過去債務所為之抵押權契約既已撤銷，則系爭抵押權登記亦應塗銷。故若鈞院認先位訴之聲明無理由時，請逕就備位訴之聲明為判決。
２、被告於95年9月11日庭訊中提時效抗辯，然查，債權人之撤銷權之除斥期間，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起經過十年而消滅，民法第245條定有明文。查原告訴請撤銷之抵押權，其設定時間介於85年8月27日至87年2月27日間，原告係於95年8月2日起訴，故自行為時起尚未逾10年，又被告己○○雖將王重雄之遺留文書於94年
2、3月間向原告提示，惟其內所載並未述其及被告壬○○○、乙○○、蕭珍香等三人之借款詳細情形，僅表示係假債權，迨被告己○○於95年9月12日向鈞院檢察署提出刑事告訴，於其後之偵查庭訊因被告壬○○○、乙○○、蕭珍香等三人所於偵查庭之陳述，再由被告己○○之轉述，原告方才得知該三人主張之債權係於抵押權設定前已發生，此若未由被告三人自行陳述，再由被告己○○轉述，原告亦無從得知，至被告壬○○○、乙○○、蕭珍香等三人其於何時提出，為此請鈞院可調鈞院檢察署95年度偵字第2893號卷即可得證，原告知悉其三人主張債權發生於抵押權之前，顯尚未逾一年，故原告提起本訴時，除斥期間顯尚未經過。
３、被告壬○○○、乙○○、蕭珍香等三人主張王重雄於向原告借款時，另有文化路之房地讓原告設定抵押，擔保品足夠，原告之前身才可能借款給王重雄，且王重雄亦有博愛路土地及民雄橋頭工業區二路14號之豐基公司廠地，故王重雄尚有其他財產，自無許債權人依上開規定行使撤銷權。查王重雄於伊之借款及連帶保證債務開始滯欠當時，共於原告之前身有借款12筆金額共865萬元、連帶保證債務6筆金額共3,450萬元，本金合計共4,315萬元，於抵押物拍賣後，王重雄尚欠借款本金865萬元及連帶保證債務人12,947,713元，上開借款之擔保品均為嘉義市○○路251、253號房地（王重雄與 王啟權 各持分二分之一），，惟就訴外人 陳玉葉 為借款人，王重雄為連帶保證人之無擔保（擔保）放款帳卡中載明鑑價金額為45,202,443元，因抵押物王重雄僅持分二分之一，故王重雄抵押於原告之抵押物，當時原告之鑑價值為22,601,2
21.5元，故王重雄所持有之部分之價值，雖足擔保其借款，惟併同連帶債務計算已不足擔保伊於原告之借款及連帶保證債務，連帶保證，係保證人對於債權人約定與主債務人連帶負擔全部債務履行而為之保證，其對於債權人明示與主債務人各負全部給付之責任，在債務體態上，亦屬民法第272條第1項所規定之連帶債務，亦即應就給付之全部負履行責任，並以其自己之責任財產為債權之共同擔保，倘連帶保證人之處分財產行為有害及債權者，債權人自得行使撤銷權，至於主債務人或其他債務人之資力是否足以清償債務，於債權人之行使撤銷權，應不生影響。又嘉義縣民雄鄉頭○○○區○○○路○○號豐基公司廠地，據台灣省嘉義縣土地登記簿該土地於87年4月1日前為豐基實業股份有限公司（下稱豐基公司）所有，豐基公司其持有期間為67年5月17日至87年4月1日，故該土地非王重雄所有，被告之抗辯非真實。
４、備位聲明
（１）被告乙○○與對被告己○○、丙○○、甲○○、丁○○及戊○○等五人就如附表編號1、2、8號所示不動產之抵押權設定行為，予以撤銷。
（２）被告乙○○應將如附表編號1、2、8號所示不動產之抵押權設定登記予以塗銷。
（３）被告壬○○○與被告己○○、丙○○、甲○○、丁○○及戊○○等五人就如附表編號3、5、7號所示不動產之抵押權設定行為，予以撤銷。
（４）被告壬○○○應將如附表編號3、5、7號所示不動產之抵押權設定登記予以塗銷。
（５）被告蕭珍香與被告己○○、丙○○、甲○○、丁○○及戊○○等五人就如附表編號4、6號所示不動產之抵押權設定行為，予以撤銷。
（６）被告蕭珍香應將如附表編號4、6號所示不動產之抵押權設定登記予以塗銷。
（７）訴訟費用由被告連帶負擔。
二、被告己○○對原告主張之事實不爭執，並對原告之請求予以認諾，被告丙○○、甲○○、 王櫻謹 、戊○○，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書面做何陳述或說明。
三、被告蕭珍香、壬○○○、乙○○則抗辯：
（一）先位之訴部分：
１、被告己○○、丙○○、甲○○、王櫻謹、戊○○等人另對蕭珍香、壬○○○、乙○○有提出確認債權不存在等事件，由鈞院95年度重訴字第29號服股審理中，故被告己○○、丙○○、甲○○、王櫻謹、戊○○之立場與被告蕭珍香、壬○○○、乙○○對立，合先敘明。。
２、被告蕭珍香對被告己○○、丙○○、甲○○、王櫻謹、戊○○之繼承人王重雄有1,000萬元債權存在，且王重雄將其名下嘉義市○○段○○段○○○○○號及嘉義市○段○○段○○○○○○號暨丙○○所有坐落上開地段724建號，門牌號碼為嘉義市○區○○街○○○○○號四層樓房屋設定600萬元第三順位抵押權及將王重雄名下嘉義縣朴 子市 ○○○段○○○○○○○號及坐落其上519建號，門牌號碼為嘉義縣朴子市大槺榔663號四層樓房屋設定400萬元之第二順位抵押權予被告蕭珍香，此有本票、帳戶往來明細、抵押權設定契約書、他項權利證明書及裁定為證。被告壬○○○則對王重雄有1,200萬元債權，王重雄將其名下嘉義市○○段○○段○○○○○號及嘉義市○段○○段○○○○○○號暨丙○○所有坐落上開地段724建號，門牌號碼為嘉義市○區○○街○○○○○號四層樓房屋設定600萬元第四順位抵押權及將王重雄名下嘉義市○○段○○段○○○○號、同上小段7-14地號、檜段四小段59-18地號暨丙○○名下坐落同上段813建號，門牌號碼為嘉義市○○路○○○巷○○○○號設定400萬元第三順位抵押權，此有王重雄所交付之1,200萬元客票、陳文輝帳戶往來明細、抵押權設定契約書、他項權利證明書及拍賣抵押物裁定為憑，王重雄另將名下嘉義縣朴子市○○○段○○○○○○○號及坐落其上519建號，門牌號碼為嘉義縣朴子市大榔663號四層樓房屋設定200萬元第三順位抵押權予被告壬○○○。而被告乙○○則對王重雄有1,000萬元債權，惟王重雄只開立700萬元本票，王重雄另將其名下嘉義市○○段○○段○○○○號、同上小段7-14地號、檜段四小段59-18地號暨丙○○名下坐落同上段813建號，門牌號碼為嘉義市○○路○○○巷○○○○號建物設定500萬元第二順位抵押權及將王重雄名下嘉義市○段○○段○○○○○號及坐落其上1334建號，門牌號碼為嘉義市○○街○○○號4樓3及4樓4之房屋設定200萬元第二順位之抵押權予被告乙○○，此有本票、乙○○所書寫之書信、抵押權設定契約書、他項權利證明書及裁定為證。又因被告蕭珍香為王重雄之同居人、被告壬○○○為王重雄之姐，被告乙○○為王重雄之妹，故其債務無利息、遲延利息或違約金之約定。王重雄向被告拿了上開款項後，亦有將款項及設定情形寫一張明細給被告等人收執。
３、訴外人王重雄係93年11月12日去世，而設定抵押權後於92年、93年王重雄有時不在被告蕭珍香身邊，去台北時亦稱支票要兌現，叫被告蕭珍香匯至其支票帳戶或稱沒錢叫被告匯現金至其郵局帳戶，故證明王重雄一直向被告蕭珍香拿錢，且其與其他二位被告之間債權債務亦存在，否則王重雄豈願簽發本票、設定抵押及簽立收據予被告。原告所謂之王重雄書寫之遺物並無日期，且係在何種情形下書寫，被告不知，又王重雄並非對被告表示債權不存在，故上開原告所謂之遺物關於被告部份，被告否認之。另外被告己○○對被告蕭珍香、壬○○○、乙○○提出之偽造文書告訴，已經檢察官不起訴處分，該不起訴處分已認定，被告蕭珍香提出王重雄自79年02月27日至84年12月12日間向其借款之明細，並有本票影本2紙、嘉義市第一信用合作社對帳單58紙、玉山銀行查詢單3紙、借據1紙、慶豐商業銀行匯款委託書證明聯1紙、台灣中小企業銀行之存款送款簿存根影本1紙為證，被告壬○○○另提出王重雄自80年1月4日至89年9月5日間向其借貸之明細，及嘉義市第二信用合作社對帳單影本與經王重雄背書之支票多紙均在卷足憑，被告等既清楚交待與王重雄之資金往來並提出相關金融機構之往來憑證資料以供參佐，再參以王重雄與被告蕭珍香曾為男女朋友與被告壬○○○、乙○○又為兄妹關係，則王重雄與被告三人彼此間有金錢借貸之往來亦非顯不合理之情形，就王重雄為被告三人設定抵押權一事，並無何違反常態之處。
４、上開抵押權亦非將遭誠泰銀行聲請法院拍賣中才設定，被告蕭珍香設定之時間為85年8月25日及85年8月30日被告乙○○設定時間為85年8月27日及85年8月28日，被告壬○○○設定時間為87年2月15日及87年2月23日，而誠泰銀行聲請強制執行之時間為91年10月2日，故非如原告所言因當時嘉義市○○路○○○號房地正將遭誠泰銀行聲請法院拍賣中，王重雄擔心拍賣後仍不夠清償全數債務，才設定抵押權。且被告己○○寫給被告壬○○○的信件中提及蕭珍香設定的部分，銀行全部還清，故並無王重雄擔心拍賣後仍不夠清償全數債務才設定抵押權之情事。另被告己○○寫給被告壬○○○的信件中提及「因為正確日期及借多少錢不想給蕭珍香知道及我要給你們多少錢我心裡有數」等語顯然王重雄與被告間之債務存在。且於91年執字第9525號誠泰銀行聲請強制執行案件，被告有實行抵押權，當時王重雄並無異議，足見該抵押權為真實。
５、且最高法院59年度台上字第463號判決亦認：「依一般情形而言，借用人既將土地為貸與人設定抵押權，並已登記完畢，自可推定貸與人已將貸與之金錢或代替物交付與借用人完畢，此乃一般經驗法則，自不容借用人隨意主張其未受到該借貸物之交付。」，本件既借用人王重雄已將房地設定抵押給被告三人，並已登記完畢，自可推定貸與人已將貸與之金錢交付王重雄完畢，自不容王重雄之繼承人及原告隨意主張未收到該借貸物之交付，而主張債權不存在。故原告提起確認債權不存在之訴，為無理由。
６、先位之訴答辯聲明：（１）原告之訴駁回；（２）訴訟費用由原告負擔。
（二）備位之訴部份：
１、本件係王重雄對被告三人間陸續借款並非無對價關係，非屬無償行為。且民法第244條第1項規定，撤銷債務人之無償行為，應以該無償行為足以影響債權人債權之受償為其要件，如債務人除其無償處分之財產外，尚有其他財產，足供清償債權人之債權，自無許債權人依上開規定行使撤銷權之餘地。本件王重雄當初向原告借款時，另有提供嘉義市○段○○段2-1及4-1地號土地及嘉義市○○路251、253號房屋供原告設定抵押，王重雄之借款才865萬元，以上開抵押品應足夠清償，且當時擔保品足夠，原告之前身嘉義市第二信用合作社才可能借款予王重雄，
２、本件王重雄設定與被告之標的嘉義市○段○○段○○○○○號、北門段4小段6-2號、7-13號、7-14號、檜段4小段59-19號、檜段7小段1-38號、北門段4小段59-19號及朴子市○○○段○○○○○○號等土地及門牌號碼為嘉義市○○路○○○巷1之10號、嘉義市○○街228之3號、嘉義市○○街○○○號4樓3、嘉義縣朴子市大槺榔663號等房屋，此與向原告前身借錢設定之標的嘉義市○段○○段○○○號及4-1號土地及門牌號碼為嘉義市○○路251及253號房屋並不相同，故對原告之債權並不發生損害。添
３、王重雄另有嘉義市○○○段○○○○○○號、202-21號及202-22號，權利範圍均為十五分之三之土地，另王重雄向二信借款時，豐基公司為王重雄所有，豐基公司將嘉義縣民雄鄉頭○○○區○○○路○○號廠地賣給愛之味近1億多元王重雄除還給華南銀行1000多萬元外，餘買賣價款皆王重雄拿去，故其尚有其他財產足供清償原告之債權，自無許原告依上開規定行使撤銷權之餘地。另鈞院所調豐基實業股份有限公司之資料，81年2月10日經選舉結果王重雄為董事長，其持股最多，雖於85年8月10日列 王啟鑑 為股東，並選其為董事長，然王啟鑑於86年2月24日以台北 金南 郵局第171號存證信函發函給豐基公司及省政府建設廳，不承認其為董事長，而嘉義市政府86年7月21日發函給豐基公司，其負責人亦列王重雄，故豐基公司應屬王重雄所有。故原告另依第244條第1項規定行使撤銷權，並無理由。
４、後位之訴之答辯聲明：（１）原告之訴均駁回；（２）訴訟費用由原告負擔。
三、法院判斷：
（一）本件被告己○○、丙○○、甲○○、王櫻謹、戊○○雖對原告之請求予以認諾，惟查，訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，一共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1款定有明文，本件前、後位訴訟對被告己○○、丙○○、甲○○、王櫻謹、戊○○分別與被告蕭珍香、壬○○○、乙○○之間，均屬必須合一確定之訴訟，而認諾又屬不利益於共同訴訟人之行為，故其效力不及於全體被告，合先敘明。
（二）原告主張：訴外人王重雄於原告之前身嘉義市第二信用合作社時期有多筆借款及兩筆保證債務，滯欠迄今歷時已久，其經擔保品拍賣清償後仍剩餘24,343,341元及至清償日止之利息、違約金之債權金額。惟王重雄於93年11月2日死亡，其繼承人己○○、丙○○、甲○○、丁○○、戊○○等已向鈞院聲明限定繼承在案，系爭如附表所示之不動產亦由被告己○○、丙○○、甲○○、丁○○及戊○○等五人依法繼承。被告壬○○○、乙○○、蕭珍香等三人與訴外人王重雄於85年至87年間分別以訴外人王重雄為債務人於附表所示之不動產分別設定抵押權，金額共3,200萬元一情，業據原告提出本院所核發之債權憑證、土地登記謄本、建物登記謄本、本院93年度繼字第878號限定繼承公示催告裁定為憑，復為被告所不爭執，堪信原告此部分主張為真實。
（三）兩造有爭執者在於：
１、被告乙○○對被告己○○、丙○○、甲○○、王櫻謹、戊○○之繼承人王重雄是否有1,000萬元抵押債權存在？
２、被告壬○○○對被告己○○、丙○○、甲○○、王櫻謹、戊○○之繼承人王重雄是否有1,200萬元抵押債權存在？
３、被告蕭珍香對被告己○○、丙○○、甲○○、王櫻謹、戊○○之繼承人王重雄是否有1,000萬元抵押債權存在？
（四）按消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，又金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實，負舉證之責，分別有最高法院69年度台上字第3546號判例及80年度台上字第2269號判決要旨，可資參酌。又消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告欲主張原告確為股東，應由被告自負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證。最高法院19年上字第385號亦著有判例可循。經查，本件原告起訴確認被告乙○○對被告己○○、丙○○、甲○○、王櫻謹、戊○○之繼承人王重雄並無1,000萬元債權存在，被告壬○○○對被告己○○、丙○○、甲○○、王櫻謹、戊○○之繼承人王重雄無1,200萬元債權存在及被告蕭珍香對被告己○○、丙○○、甲○○、王櫻謹、戊○○之繼承人王重雄亦無1,000萬元債權存在，然為被告乙○○、壬○○○、蕭珍香三人所否認，並主張其三人對被告己○○、丙○○、甲○○、王櫻謹、戊○○之繼承人王重雄分別有1,000萬元、1,200萬元及1,000萬元之金錢消費借貸債權存在，揆諸前揭最高法院判例及判決意旨，被告三人自應就其與訴外人王重雄間有因交付金錢而成立金錢借貸契約之事實負舉證之責。
（五）關於被告乙○○抵押債權部分：
１、有關附表編號1之嘉義市○○○段202-20、202-21、202-22號等三塊土地所設定之抵押權擔保債權，被告乙○○於95年
11月6日所庭呈之準備書狀，業已自認被告乙○○就此三塊土地未主張有設定抵押權，核與被告乙○○之訴訟代理人汪玉蓮律師在台灣嘉義地方法院檢察署94年交查字第535號偵查卷中，於94年11月4日所提出之設定抵押明細表相符，是原告起訴請求確認被告乙○○就附表編號1所示之嘉義市○○○段○○○○○○號、202-21號及202-22號土地所設定之300萬元抵押債權不存在，此部分應認為有理由。
２、被告乙○○另就附表編號2及8所示之不動產抵押債權共700萬元之存在，雖有提出王重雄為發票人但未指定受款人之本票二紙共700萬元為憑，然查，本票為無因證券及文義證券，其權利依本票文義而生，與其基礎之原因關係各自獨立，不能因被告持有王重雄所開立之系爭本票，即認兩造間有金錢借貸關係。且若該二紙本票真為王重雄向被告乙○○借貸而開立之憑證，則應以被告乙○○為指定受款人而非空白，且被告乙○○所持有王重雄所開立之本票金額僅為700萬元，此與被告乙○○於台灣嘉義地方法院檢察署95年交查字第
21號偵查卷所提出之刑事陳述狀所附書信表示貸借與王重雄1,000餘萬元云云及於95年10月12日庭呈之準備書狀內第三頁表示其對王重雄有1,000萬元之債權云云，有所矛盾，足見該二紙本票，尚難證明被告對王重雄有700萬元之金錢消費借貸債權存在。
３、又被告乙○○雖另提出一紙書信為憑，抗辯其對訴外人王重雄有1,000萬元之金錢消費借貸債權存在云云，然依該書信內容記載：「本人乙○○自幼家境頗為富裕，於出嫁時家父即給我位於台北市○○路○段○○巷○○弄○號2樓公寓一間與現金及黃金金條約值300餘萬元作為嫁妝，後來於65年9月28日我全家移民美國，因此欲出售所有資產變現連同所有現金全數帶往美國，但因兄長王重雄表示，台灣經濟正值蓬勃發展階段，投資賺錢其實機會頗多，遂將其中300萬元交由兄長王重雄代為投資，至80年該筆款項已增值達1,000餘萬元，後因兄長財務狀況較為吃緊遂應兄長之要求將該筆款項改借於他…並於85年兄長才表示為保障我的債權將嘉義市房屋及土地作為抵押」等語，足見該文書乃係被告乙○○自己之陳述狀，難謂有何證據能力及證明力。況依上開文書內容所述，被告乙○○自稱借款資金係來自於65年時出賣台北市○○路○段○○巷○○弄○號2樓公寓云云，惟查，依原告所提出之建築物改良物登記簿記載，被告乙○○係於69年3月22日才將房屋出售於第三人黃翠霞，而非於65年移民時將房屋出售換價為金錢，被告乙○○所出具文書內容主張與事實矛盾，且於65年當時，300萬元並非小數目，應有留存交付之證明或轉帳資料等，然被告乙○○卻均無法提出交付證明，又其表示至80年時該筆款項已增值至1,000萬餘元，若此為真實，王重雄應有交付投資明細，否則其如何得知款項已由300萬元增值為1,000萬元，惟被告乙○○亦均未提出任何證據以實其說，故難認被告乙○○此部分之抗辯為有理由。
（六）關於被告壬○○○抵押債權部分：
１、被告壬○○○抗辯：其共貸借1,200萬元予王重雄，除85年9月5日以其配偶陳文輝名義電匯一筆260萬元於王重雄外，其餘均以現金交付云云，並提出陳文輝於嘉義市第二信用合作社之對帳單及10紙支票為憑，然查，依被告壬○○○所提出陳文輝於嘉義市第二信用合作社之對帳單觀之，除了85年9月5日電匯之260萬元外，其餘均係現金提領紀錄，是該對帳單僅能證明陳文輝從其帳戶提領現金之事實，尚難以此推認被告壬○○○有將自陳文輝帳戶所提領之現金借予王重雄。況且，從該對帳單對照被告壬○○○所自行製作之王重雄向壬○○○借款明細內容，被告壬○○○所抗辯貸予王重雄之款項幾乎全係陳文輝向嘉義市第二信用合作社貸借所得，若真如被告壬○○○所抗辯該些金錢均係貸予王重雄，則將近1,000萬元，被告壬○○○近五年之期間自己須負擔銀行借貸利息，然卻未要求王重雄須給付利息，亦未曾向王重雄催討債務，王重雄亦未曾還款，如此顯違常理，不足為採。再者，從陳文輝於嘉義市第二信用合作社之帳戶往來明細觀之，該帳戶亦經常電匯或轉帳，顯見被告壬○○○亦係習於電匯或轉帳之人，則其借予王重雄之數筆大金額（包括一筆200萬元）款項，為何未採取電匯或轉帳之方式，反而甘冒被搶或遺失之風險，而採取提領現金交付之方式，此亦違常情，故難認被告壬○○○此部分抗辯為有理由。
２、再者，從陳文輝於嘉義市第二信用合作社之對帳單觀之，於85年9月5日固有記載電匯一筆260萬元，然匯款至何人帳戶，該對帳單則無記載，尚難以此認定該款項即是借予王重雄。況且，依該對帳單所示，該260萬元係陳文輝向嘉義市第二信用合作社所貸借，則如前所述，壬○○○豈會自願繳納銀行利息，而將所借貸之金錢無息轉借予王重雄，此顯違常理。
３、被告壬○○○雖又抗辯王重雄曾交付客票10紙，背書後向其借款云云，然查，依被告壬○○○之抗辯及其所提出陳文輝嘉義市第二信用合作社之對帳單觀之，王重雄係從80年1月4日起方開始向伊借款，然查，被告所提出之10紙支票，均係於79年1月間即遭退票並拒絕往來，於80年間王重雄又如何能背書轉讓予伊，且依一般商業常情，豈有以遭拒往之支票做為借款擔保之理，又若係為借款之證明，由王重雄出具乙紙借據，豈非更為簡單、明確，故難認該些支票有何證明力。
４、又被告壬○○○除如附表所示編號3、5、7號所示不動產設定1,200萬元抵押權外，另於85年8月28日就原為王重雄所有之坐落嘉義市○段○○段第0000-0000、0000-0000號土地，及建號00000-000、00000-000號，門牌號碼：嘉義市○○路251、253號之建物，設定2,000萬元之抵押權，此與被告壬○○○所稱『王重雄自80年間多次向伊借款約1200萬元』亦不相符，更見被告壬○○○之抗辯，顯不可採。
５、另被告己○○寫給被告壬○○○的信件中雖有提及「因為正確日期及借多少錢不想給蕭珍香知道及我要給你們多少錢我心裡有數」等語，然此乃係事後被告之間為財產分配，彼此協商之信件，尚難認定其得證明被告壬○○○債權存在之事實。
（七）關於被告蕭珍香抵押債權部分：
１、被告蕭珍香抗辯其對王重雄有1,000萬元之債權存在，固提出王重雄所開立未記載受款人之本票二紙、被告蕭珍香嘉義市第一信用合作社帳戶之往來明細及玉山銀行嘉義分行帳戶之往來明細表與訴外人溫宗益之嘉義市第一信用合作社帳戶往來明細為憑，然查，本票為無因證券及文義證券，其權利依本票文義而生，與其基礎之原因關係各自獨立，不能因被告持有王重雄所開立之系爭本票，即認兩造間有金錢借貸關係。且若該二紙本票真為王重雄向被告蕭珍香借貸而開立之憑證，則應以被告蕭珍香為指定受款人而非空白，故難認該二紙本票得作為被告蕭珍香對王重雄抵押債權存在之證明。再查，被告蕭珍香所提出之銀行對帳單，均係現金提領紀錄，是該三份對帳單僅能證明被告蕭珍香與訴外人溫宗益有分別從其帳戶提領現金之事實，尚難以此推認被告蕭珍香有將從自己帳戶及訴外人溫宗益帳戶所提領之現金借予王重雄之事實。再者，從被告蕭珍香與訴外人溫宗益之帳戶往來明細觀之，該帳戶亦經常電匯或轉帳，顯見被告蕭珍香與訴外人溫宗益亦係習於電匯或轉帳之人，則為何其八年來借予王重雄之100多筆大金額款項，均未採取電匯或轉帳之方式，反而甘冒被搶或遺失之風險，而完全採取提領現金交付之方式，此顯違常情，足見被告臨訟杜撰資金來源之情，昭然若揭，故難認被告蕭珍香此部分抗辯為有理由。
２、被告雖又抗辯：王重雄於拿到被告蕭珍香及乙○○、壬○○○款項後，要設定抵押時有寫一張收據給被告云云，並提出文件一紙為憑，然查，依被告所提出文件觀之，該文件並非屬表明收到被告等人借款之借據，而是王重雄個人記載何項不動產有設定多少金額抵押權之明細表，是難認其得以作為證明被告蕭珍香及乙○○、壬○○○債權存在之證據，況且，王重雄以其名下之不動產對多家銀行及其他債權人均設定有抵押權，被告蕭珍香、乙○○及壬○○○亦非一同借款予王重雄，王重雄為何單獨要將被告被告蕭珍香、乙○○及壬○○○三人之抵押權金額及設定標的，並列同一張清單記載，此更顯見原告主張該三人之抵押債權不存在，非無理由。
（八）縱上所述，被告蕭珍香、乙○○及壬○○○三人均無法舉證證明其對被告己○○、丙○○、甲○○、王櫻謹、戊○○之繼承人王重雄如附表所示抵押債權存在之事實，而原告主張該三人之抵押債權不存在，復提出王重雄之遺書記載：「1.文化路抵押二信，正進行拍賣中。2.博愛路土地因農銀保證王靖雄致亦在拍賣中。3.其他抵押若橋頭工廠賣出後均可保留無事。第二順位者：王杏元、乙○○、蕭小姐均為假債權，日後銀行無事時，均可將第二抵押順位取消抵押登記」等語為憑，而該遺書經檢察官提示與被告蕭珍香及壬○○○辨識，被告二人均承認確為王重雄之筆跡，此亦有檢察官之詢問筆錄附於台灣嘉義地方法院檢察署94年交查字第535號偵查卷內可稽，是原告主張被告蕭珍香、乙○○及壬○○○對被告己○○、丙○○、甲○○、王櫻謹、戊○○如附表所示抵押債權不存在，應認為可
採。從而，原告請求確認被告乙○○對被告己○○、丙○○、甲○○、丁○○及戊○○等五人就如附表編號1、
2、8號所示不動產之抵押權所擔保之300萬元、500萬元及200萬元之抵押債權不存在；確認被告壬○○○對被告己○○、丙○○、甲○○、丁○○及戊○○等五人就如附表編號3、5、7號所示不動產之抵押權所擔保之400萬元、600萬元及200萬元之抵押債權不存在；確認被告蕭珍香對被告己○○、丙○○、甲○○、丁○○及戊○○等五人就如附表編號4、6號所示不動產之抵押權所擔保之600萬元及400萬元之抵押債權不存在，為有理由，應予准許。
（九）復按抵押權為債權之擔保，係從屬於主債權之權利，不能離開主債權而單獨存在，因而具有從屬性，是抵押權之發生，以主債權之發生為前提，主債權若歸於無效，抵押權亦隨之歸於無效。本件兩造間並無如附表所示之抵押債權存在，已如前述，則被告乙○○如附表編號1、2、8號所示之不動產之抵押權設定；被告壬○○○如附表編號3、5、7號所示之不動產之抵押權設定及被告蕭珍香如附表編號4、6號所示之不動產之抵押權設定，即均失所附麗，而歸於無效。惟查，本件原告並非如附表所示不動產之所有權人，故原告尚無直接之法律上權源訴請被告蕭珍香、乙○○及壬○○○塗銷如附表所示之抵押權設定登記。故其起訴直接請求被告乙○○應將如附表編號1、2、8號所示之不動產之抵押權設定登記塗銷；被告壬○○○應將如附表編號3、5、7號所示之不動產之抵押權設定登記塗銷；被告蕭珍香應將如附表編號4、6號所示之不動產之抵押權設定登記塗銷，本院難認其主張為有理由，故此部分應予駁回。復查，依本件原告事實上之陳述，均未提及其欲行使債務人之權利或債務人有怠於行使權利之情事，基於處分權主義及辯論主義，本院尚難就當事人未主張之權利，曉諭原告行使之。況且，本件被告己○○、丙○○、甲○○、丁○○及戊○○等五人，業已針對被告蕭珍香、乙○○及壬○○○三人另提出確認債權不存之訴，目前尚在本院95年度重訴字第29號審理中一情，此有被告所提出之起訴狀一紙為憑，復為兩造所不爭執，雖其所確認之標的物與本件不同，然顯難認定被告己○○、丙○○、甲○○、丁○○及戊○○等債務人，係怠於行使其權利之人而有原告得行使代位權之情事，附此敘明。
（十）末查，本件原告既然以先、後位訴訟，分別表明其請求，則先、後位訴訟所聲明請求之事項，自屬一體不可分離，。是原告先位之訴請求確認被告之抵押債權不存在，既經本院認為有理由，而加以准許，雖然駁回其關於塗銷如附表所示不動產之抵押權設定登記之部分請求，然此一駁回部分，與前開准許部分，自屬不可分割之整體，是本院除就原告先位之訴勝訴部分，無庸再審究後位之訴請求外，就其先位之訴遭駁回部分，亦無再進而審酌其後位之訴所聲明訴請被告塗銷如附表所示不動產之抵押權設定登記之餘地，蓋此二者為不能併立之事實，併此敘明。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘有關原告已具備行使撤銷權之要件、其撤銷權是否已逾除斥期間等攻擊、防禦方法及所提證據，核與本判決結論無影響，爰不逐一論列，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第1項、第3項，判決如主文。
中華民國96年4月9日
民二庭法官黃明展┌───────────────────────────────┐│附表：│├─┬──┬──┬────┬─────┬───┬──┬──┬──┤│編│地政│登記│地號│建號│設定權│建物│權利│權利││號│事務│日期│││利範圍│門牌│人│價值│││所│││││││(新││││││││││臺幣││││││││││)│├─┼──┼──┼────┼─────┼───┼──┼──┼──┤│1│嘉義│民國│嘉義市竹││15分之││││││市嘉│八十│圍子段│無│3││││││義市│五年│000-0000││││││││地政│九月│││││││││事務│六日├────┼─────┼───┤│││││所││嘉義市竹││15分之││ 王富 │參佰│││││圍子段│無│3││美│萬元│││││000-0000│││││││││││││││││││├────┼─────┼───┤│││││││嘉義市竹││15分之││││││││圍子段│無│3││││││││000-0000││││││││││││││││├─┼──┼──┼────┼─────┼───┼──┼──┼──┤│2│嘉義│民國│嘉義市檜│││嘉義│││││市○○○○○段4小段│││市北│││││義市│五年│000-0000│││城里│││││地政│八月├────┤││11鄰│││││事務│二十│嘉義市北│││民權│││││所│九日│門段4小│││路│││││││段│││298│││││││0000-000│00000-000│全│巷1│王富│伍佰││││├────┤││之10│美│萬元│││││嘉義市北│││號│││││││門段4小││││││││││段││││││││││0000-000││││││││││││││││││││││││││├─┼──┼──┼────┼─────┼───┼──┼──┼──┤│3│嘉義│民國│嘉義市檜│││嘉義│││││市○○○○○段4小段0│││市北│││││義市│七年│59-0018│││城里│││││地政│二月├────┤││11鄰│││││事務│二十│嘉義市北│││民權│││││所│四日│門段4小│││路│││││││段0006-0│││298│ 陳王 │肆佰│││││02│00000-000│全│巷1│杏元│萬元││││││││之10││││││├────┤││號│││││││嘉義市北││││││││││門段4小││││││││││段0007-0││││││││││14││││││││││││││││├─┼──┼──┼────┼─────┼───┼──┼──┼──┤│4│嘉義│民國│嘉義市檜│││嘉義│││││市○○○○○段4小段│││市北│││││義市│五年│000-0000│││城里││││││││││11鄰│││││地政│八月├────┤││ 成仁 │││││事務│二十│嘉義市北│00000-000│全│街│蕭珍│陸佰│││所│八日│門段4小│││228│香│萬元│││││段│││之3│││││││0000-000│││號│││││││││││││├─┼──┼──┼────┼─────┼───┼──┼──┼──┤│5│嘉義│民國│嘉義市檜│││嘉義│││││市○○○○○段4小段│││市北│││││義市│七年│000-0000│││城里││││││├────┤││11鄰│││││地政│二月│嘉義市北│00000-000│全│成仁│陳王│陸佰│││事務│二十│門段4小│││街│杏元│萬元│││所│四日│段│││228│││││││0000-000│││之3││││││││││號│││├─┼──┼──┼────┼─────┼───┼──┼──┼──┤│6│嘉義│民國│嘉義縣朴│││嘉義│││││縣朴│八十│子市大槺│││縣朴│││││ 子地 │五年│ 榔段 │││子市│溫蕭│肆佰│││政事│八月│0000-000│00000-000│全│大槺│珍香│萬元│││務所│三十││││椰│（即│││││一日││││663│蕭珍│││││││││號│香）││├─┼──┼──┼────┼─────┼───┼──┼──┼──┤│7│嘉義│民國│嘉義縣朴│││嘉義│││││縣朴│八十│子市大槺│││縣朴│││││子地│七年│榔段│││子市│陳王│貳佰│││政事│二月│0000-000│00000-000│全│大槺│杏元│萬元│││務所│二十││││椰││││││七日││││663││││││││││號│││├─┼──┼──┼────┼─────┼───┼──┼──┼──┤│8│嘉義│民國│嘉義市檜││10000│國華│││││市○○○○○段7小段│00000-000│分之│街│││││義市│五年│000-0000││297│290│││││地政│八月││││號4│││││事務│二十││││樓3│││││所│九日│├─────┤├──┤王富│貳佰││││││00000-000││國華│美│萬元││││││││街││││││││││290││││││││││號4││││││││││樓4│││└─┴──┴──┴────┴─────┴───┴──┴──┴──┘以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年4月9日
書記官陳昭煌