裁判字號：智慧財產法院109年刑智上易字第52號刑事判決
裁判日期：民國109年11月19日
裁判案由：違反商標法
智慧財產法院刑事判決
109年度刑智上易字第52號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告潘育娟上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣高雄地方法院109年度智易字第6號，中華民國109年7月3日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第9062號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、檢察官於原審起訴意旨略以：被告潘育娟明知註冊審定號第00000000號，如附圖所示之商標圖樣（下稱系爭商標），係法商路易威登馬爾悌耶股份有限公司（下稱LV公司）依法向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊登記而取得商標權之註冊商標，其指定使用於背包、手提包及零錢包等商品，且現於權利期間，非經系爭商標權人之同意或授權，不得販賣、意圖販賣而陳列同一商品使用相同或近似之商標，而致相關消費者有混淆誤認之虞。系爭商標權人所生產製造使用系爭商標圖樣之商品，在國際及國內市場行銷多年，具有相當之聲譽，為業者及一般消費大眾所熟知，屬相關大眾所共知之商標及商品，被告竟基於販賣、意圖販賣而陳列仿冒商標商品之犯意，自民國106年9月15日前某日某時許，操作電腦網路設備連接網際網路至蝦皮拍賣網站，以其所申設帳號「0000000」所經營之賣場，刊登、陳列並販售其所購入仿冒前揭商標圖樣之皮夾（下稱系爭商品）。嗣告訴人 劉瑀璇 於106年9月15日14時15分閱覽前開商品訊息並聯繫後，遂同意以新臺幣（下同）8,500元之價格購買，告訴人劉瑀璇另分別於106年9月16日21時51分許及106年9月26日12時29分許，各匯款5,
000元訂金及4,200元貨款，且另有購買口紅，總計9,200元至被告申設中國信託商業銀行民族分行帳號000000000000
0號（起訴書誤載為0000000000000號帳戶，下稱中信帳戶）。嗣於106年10月7日告訴人劉瑀璇取得所購入系爭商品後，始發現為仿冒品，報警處理後，經警循線查得上情。因認被告涉犯商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪嫌。
二、本案適用證據裁判主義：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第161條第1項及第301條第1項分別定有明文。認定犯罪事實所憑之證據，包含直接證據與間接證據。無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，應於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明未達至此程度，致有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，應諭知被告無罪之判決。申言之，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據與說服之實質舉證責任，被告並無自證無罪之義務。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院76年度台上字第4986號、92年台上字第128號刑事判決）。準此，被告潘育娟是否涉犯商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪嫌，本院應審究本案訴訟之證據證明，是否已達一般人不致懷疑之程度，進而確信為真實者。倘有合理之懷疑存在，本諸罪疑唯輕之法則，應認定被告不成立犯罪。
三、無罪判決無庸論述證據之證據能力：按犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經過嚴格之證明，其所憑之證據不僅應具有證據能力，應經過合法之調查程序，否則不得作為有罪認定之依據。經法院審理結果，認為不能證明被告犯罪，應為無罪之諭知，其無刑事訴訟法第154條第2項規定，應依證據認定之犯罪事實存在。職是，同法第308條前段規定，無罪之判決書僅須記載主文及理由，理由論敘與卷存證據資料相符，且無違經驗法則與論理法則，所使用之證據，不以具有證據能力者為限，縱不具證據能力之傳聞證據，仍得作為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否具有證據能力，無須於理由內論敘說明（參照最高法院100年度台上字第2980號刑事判決）。因被告潘育娟經本院認定為無罪，詳如後述，自無庸再論述所援引相關證據之證據能力，合先敘明。
四、駁回上訴與維持原審之理由：
(一)檢察官上訴意旨略以：
1.被告證詞前後不一：被告潘育娟於108年6月17日偵詢時辯稱：不知道本人是否有賣仿冒之系爭商品予告訴人劉瑀璇，亦不知有無收到告訴人之匯款，本人沒有賣仿冒LV皮夾等語。嗣於109年1月30日原審訊問時改稱：本人將本人之蝦皮網路平台借給「○○○」、「○○」等友人寄賣，他們將圖片傳給本人，本人就放到蝦皮，商品均是在他們那裡，倘有人下標，蝦皮會聯繫本人，本人即將資訊給他們，由他們將商品寄送給客戶等語。復於109年5月1日原審準備程序中供述：是本人朋友○○○要本人去他家，把他女朋友一些有價值之東西讓本人拿回去，放在本人之蝦皮商場寄賣，刊登系爭商品是本人自己刊登等語。足見被告就有無以本案蝦皮帳號刊登販售系爭商品、代售友人商品時是由友人或被告寄送給買家等情，前後供述不一，其辯詞不足採信。
2.證人○○○之證述不可採信：證人○○○於109年6月12日於原審結證稱：被告潘育娟所賣之LV包包是本人女友所有，本人請被告放上網隨便賣，本人女友叫「小童」，其全名及生日本人已忘記；本人沒有要用該包包，故本人沒有問本人女友那包包是真或假；本人沒有向被告說包包要賣多少錢，要怎麼拆帳，本人不知道那包包是真是假，亦不知道要賣多少錢；本人有聽被告說有人要買，本人沒有問被告LV包包有沒有賣出去，本人工作很忙等語。上述證詞核與情侶收受對方贈與名牌商品LV皮夾時，會詢問商品來源以瞭解為真品或仿品，亦與寄賣之委託人會先瞭解寄賣商品之真偽或原價後，繼而決定售價，並持續追蹤寄賣商品之銷售進度等常情不符。再者，被告於109年5月1日原審準備程序供稱：這筆收到之9,200元，本人還沒有給○○○，因本人有問○○○，他說等全部東西賣完，再一起給他等語。倘○○○真於106年寄賣系爭商品，被告應不可能迄今仍未交付系爭商品之價金給○○○。況系爭商品之價金9,200元，款項非微，○○○應不可能沒有繼續追查後續代售情形，可見被告辯稱代售情事，存有諸多疑點。且被告於偵查中未提及有代售友人商品，其遲至審理中始提及此事，而○○○之證述有諸多違背常情處。準此，○○○證詞之可信性薄弱，難據為有利被告之認定。
3.證人○○○未表示系爭商品為真品：縱被告供稱證人○○○有寄賣屬實，然○○○於109年6月12日原審審理時結證稱：本人沒有要用LV包包，本人沒有問本人之女友包包是真或假；她在酒店上班，她所用之東西不錯，本人不知道她用之東西是否為真；本人亦不知道該包包是真或是假；本人沒有問被告LV包包有沒有賣出去等語。堪認因○○○不知系爭商品之真偽，故未告知被告系爭商品為真品或仿品，亦未期待系爭商品為真品而可高價售出，故未追問系爭商品代售進度為何等情屬實。準此，被告辯稱○○○有表示系爭商品為真等語，不足採信。
4.被告知悉系爭商品為仿品：⑴系爭商品之售價由被告所訂，業據被告於109年5月1日原審
準備程序自承：刊登系爭商品是本人刊登，本人看該皮夾雖是他女朋友用過，然還蠻新，故開出二手價是9,000多元；那皮夾證人○○○有附外盒、購買發票等語在卷。核與○○○證述內容大抵相符，此部分事實應堪認定。而LV商品之真仿品價差動輒上萬元，被告要以真品二手價來訂價，抑或是要以仿品價格來出售，端看系爭商品究為真品或仿品而定，被告已取得系爭商品之購買證明，自可明顯發現購買證明遭到塗改，亦可上網搜尋購買證明上所載之型號，進而初步比對檢視皮夾真偽後，再訂定售價，故被告至少於刊登販售訊息前，已知悉購買證明遭到塗改，進而發現此與LV公司所銷售之真品、附加商品如防塵袋及購買證明等項目，有發現作工精細不符，而發覺系爭商品為偽品。
⑵扣案皮夾其帆布質量粗糙，包裝材料包括防塵袋之形式、手
工藝與LV真品標準均不符，明顯可知是仿冒品，以被告販售精品皮件之經驗而言，其應可輕易得知該皮夾為仿冒品。本案雖無證據證明購買證明是被告塗改，然被告是知悉購買證明有經過塗改，且承諾被害人「倘在意那張本人換給你」，而此非販賣真品時會出現之情況。被告雖是經過蝦皮拍賣刊登銷售之訊息，然要求與被害人私下交易，以規避蝦皮拍賣之保護機制。被告有販賣仿冒LV商標商品之前科，從另案被告與被害人在通訊軟體之對話，即與本案情形相同，被告於本案確有販售仿冒商標商品之直接故意。
5.被告有主觀犯意並搪塞告訴人：證人劉瑀璇收到系爭商品後，曾以蝦皮拍賣軟體之聊天系統詢問被告為何購買證明被塗改，系爭商品之拉鍊與真品不同等語。被告就購買證明部分回覆「因為代購多、專櫃小姐打錯」，就拉鍊不同部分回覆劉瑀璇提供真品照片之型號與系爭商品不同所致。倘被告確信系爭商品為真品，即不可能未質疑劉瑀璇傳訊之購買證明及真品照片是否屬實。是被告於寄送前已發現購買證明有遭塗改，並知悉本案LV皮夾與劉瑀璇欲購買型號之皮夾顏色、材質、設計等項目，有所出入仍執行販售，始會以不合理之回覆內容搪塞劉瑀璇之疑惑。準此，被告辯稱其主觀上不知系爭商品為仿品云云，顯不足採信。
6.被告出售給告訴人劉瑀璇之皮夾可能非來自證人○○○：⑴從被告與證人劉瑀璇購買前之對話，暨劉瑀璇發現系爭商品
是仿冒品，向被告提出質問時，自被告反應可看出，被告直到被起訴，始表明系爭商品來自證人○○○。被告在與被害人成交前，提供好幾個皮夾予被害人選擇。被害人收到貨後，質疑型號不符，且證明書有遭塗改，被告回稱：因代購多，專櫃小姐打錯，倘介意可補新，下週要出國代購，這2個型號是完全不同，你可至專櫃問，海外代購與我們臺灣專櫃是不同型號，我們買便宜、時間又趕，倘在意那張本人換給你等語。完全不是代他人出售皮夾者之反應，被告未提及系爭商品是友人委託出售，甚至表示可「換」張證明書之情形，此顯與受託出售真品LV皮夾之情形迥異。
⑵從證人○○○之證詞，可見被告及○○○間所提到，可能並
非同一個皮夾，從被告之中國信託銀行帳戶存款交易明細可見，被告在106年9月間不僅出售過一個包包。另從被告在與被害人成交前之對話內容，被告曾提供數個包包供被害人選擇可證。根據○○○之證詞，○○○交給被告之LV包包，是一位不知其生日及真實姓名，在酒店上班，綽號「 小彤 」之女友，送給○○○之生日禮物。○○○不記得女友之姓名、生日，亦不記得包包之顏色，證人在包包賣出後，亦未向被告詢問價金分配，被告復未將賣得款項分配給○○○等情。從○○○對包包之輕忽態度，暨其對贈送包包之女友之認識，顯然證人與這位女友之交情並不深，其從女友處得到之生日禮物，其價值不致於會太貴重。○○○曾數度表示：本人不知道那是真或假，亦不知道要賣多少，對本人來說，那包包是沒用之東西，本人不知道是真或假等語。而被害人所購買者為「女用皮夾」，且皮夾之形式似乎並非○○○所稱之「折疊式皮夾」。而○○○在原審中並未再次確認扣案證物，是否即為其託售之包包，是可合理懷疑被告出售予被害人之包包，其與○○○託售之包包，並非同一個。
(二)被告潘育娟辯稱：被告潘育娟固坦承曾於前揭時間有以其所申設帳號「0000000」在蝦皮拍賣網站刊登販賣系爭商品，然堅詞否認有販賣仿冒商標商品之犯行，並辯稱：皮夾是本人朋友即證人○○○給我在蝦皮賣場寄賣，是他女朋友用過，所以本人開二手價，○○○說他女朋友很有錢，本人以為系爭商品是真品等語。
(三)維持原判決之理由：按明知他人所為之商標法第95條、第96條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同，商標法第97條定有明文。檢察官雖認被告潘育娟涉有販賣仿冒商標商品罪嫌，其主要論據如後：1.證人即告訴人劉瑀璇之證述；2.告訴人劉瑀璇提出之中國信託商業銀行自動櫃員機交易明細表2紙；3.蝦皮拍賣對話紀錄1份；4.扣案LV皮夾1個；5.新北市政府警察局板橋分局扣押筆錄；6.扣押物品目錄表；7.中國信託商業銀行106年12月7日中信銀字第106224839162378號函所附本案中信帳戶之客戶基本資料及交易明細；8.樂購蝦皮有限公司107年3月5日樂購蝦皮字第180305024號函所附帳號「0000000」申設資料；9.智慧局商標資料檢索服務查詢結果；10.告訴人LV公司出具之鑑定報告書（見高雄市政府警察局0000000市00000000000000000號刑案偵查卷宗第3至
16、19至22頁，下稱警卷；臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第9062號偵查卷宗第51至52、57至58、69至98頁，下稱偵卷）。惟被告抗辯稱其認系爭商品為真品，故其無本案犯意等語。準此，本院首應判斷公訴人所舉證據，是否足以證明被告有違反商標法第97條之犯行？最後判斷被告有無侵害系爭商標之明知故意？是否成立商標法第97條之罪（參照本院卷第61至65頁之本院整理本案主要爭點）。
1.系爭商品為仿冒品：被告坦承有以申設之帳號「0000000」在蝦皮拍賣網站刊登販賣本案扣案之系爭商品LV皮夾，並以8,500元出售給告訴人劉瑀璇之情（見原審卷第35頁），核與證人即告訴人劉瑀璇於警詢證述之情節相符（見警卷第3至4頁）。並有蝦皮拍賣對話紀錄擷圖、對話紀錄內之照片、樂購蝦皮有限公司107年3月5日樂購蝦皮字第180305024號函所附帳號「0000000」之申設資料可證（見警卷第19至22頁）。被告並坦承有使用本案中信帳戶等語（見原審卷第35頁），劉瑀璇並已匯款至被告使用之本案中信帳戶，有劉瑀璇提出之中國信託商業銀行自動櫃員機交易明細表2紙、本案中信帳戶之客戶基本資料、交易明細在卷可參（見警卷第5至6、11至16頁）。而被告販賣給劉瑀璇之系爭商品LV皮夾，經告訴人LV公司鑑定為仿冒LV公司商標之商品，此有LV公司出具之鑑定報告、智慧財產局商標資料檢索服務查詢結果以及扣案之LV皮夾可佐（見偵卷第69至90頁）。準此，此部分事實均堪認定。
2.被告主觀上不知悉系爭商品非LV公司授權之真品：⑴證人即告訴人劉瑀璇於警詢中證稱：本人收到系爭商品時，
覺得很像仿冒，本人詢問賣家購買證明為何有塗改，賣家稱可能是工作人員忙碌打錯，本人亦問為何系爭商品之拉鍊與正版不一樣，賣家稱型號不同，本人問是何型號，賣家即不理會；系爭商品皮質變色，且味道不一樣，購買證明遭修改，且本人拿至連鎖二手商店，其鑑定表示為假等語（見警卷第3至4頁）。劉瑀璇雖證稱收到系爭商品時，即覺得很像仿冒，皮質變色、味道不一樣等語。然告訴人LV公司出具之鑑定報告記載認定本案皮夾非真品之原因如後：帆布質量與LV真品標準不符、包裝材料包括防塵袋形式、顏色和質量與LV真品標準不符、做工手藝與LV真品標準不符等情，此有上述鑑定報告可證。故LV公司認定非真品之原因，其與劉瑀璇所述之皮夾味道、皮質變色之情形並不一致，劉瑀璇雖證稱收到系爭商品時，即認係是仿冒品。然其所認定為仿冒品之理由，並非商標權人LV公司所認定之理由，故劉瑀璇主觀之認定並無依據，尚無從以劉瑀璇表示能辨認系爭商品為仿冒品，遽認定被告主觀上明知系爭商品為仿冒LV公司商標之商品。
⑵檢察官於本案未提出證據，證明被告販賣之扣案皮夾取得來
源為何；而被告於原審準備程序中辯稱扣案皮夾是證人○○○所給等語（見原審卷第35頁）。○○○於原審結證稱：該LV包包是本人女友在本人生日所送，本人不知道係真品或假品，後來女友與本人分手，本人想說該包包沒在用，就整理本人之物給被告幫本人賣，本人知道被告有在網路上賣東西，就請被告放上網路隨便賣；當時就1個盒子，內有1個皮夾，本人打開沒有仔細看內有何物；本人女友當時僅向本人表示很貴，本人沒有要用，沒問是真是假，本人女友當時在酒店上班，看不出來東西是不是真品，看他所用之物均不錯；分手時本人叫她把東西拿走，她沒拿走就丟在本人家；本人與被告是朋友，就將東西丟給被告賣，沒有說要賣多少錢，也沒有拆帳，就是朋友幫忙賣；本人當時工作很忙，忘記被告有無將賣包包之錢給本人，有聽被告說有人要買，但本人沒有問等語（見原審卷第76至81頁）。準此，被告陳稱扣案皮夾是證人○○○所交付者，其與○○○證述相符。
⑶證人○○○雖證稱未向被告表示系爭商品是真品，然○○○
證稱女朋友說這個很貴，女朋友所用之物看起來均不錯等語。被告亦供稱：○○○曾說他女友很有錢，精品一大堆，本人以為系爭商品是真品，皮夾還有附外盒等語（見原審卷第
35、89頁）。是被告確實可能依據系爭商品來源，係○○○之女友，其女友經濟狀況良好，皮夾並附有外盒，因而主觀上認為系爭商品係屬真品。且告訴人LV公司雖依據其專業表示系爭商品之帆布質量與真品不符、包裝材料之形式、顏色和質量與真品不符與做工手藝與LV真品標準不符，此有鑑定報告為憑。然未具體說明真品之質量究竟如何？真品之做工手藝實際為何？自鑑定報告所附之扣案皮夾、外盒照片，暨被告與告訴人劉瑀璇之蝦皮拍賣對話紀錄之扣案皮夾、外盒照片（見警卷第19頁；偵卷第90頁）。無從判斷扣案皮夾有何具體之做工手藝不符，或外盒有何形式、顏色、質量不符之情，遽難認定被告取得皮夾與販賣時，主觀上明知扣案皮夾非LV公司之真品。準此，檢察官雖認系爭商品可能非來自○○○，然不能僅依被告可能販售其他包包，暨未於警詢時供述等情，逕認系爭商品非來自○○○。況○○○雖為被告之友人，然衡諸其證述，自有相當可能自陷於罪或遭調查之可能，其仍為對被告有利之證述，且檢察官並無其他證據證明系爭商品之來源，其證述尚屬可信。
⑷證人即告訴人劉瑀璇雖於警詢中證稱：購買證明有被塗改等
語，並有被告與劉瑀璇之蝦皮拍賣對話紀錄擷圖，可見劉瑀璇在對話中詢問被告：為何本人收到之購買證明型號，與本人拿到者為不同型號，且顯然1被改成4等語，並有購買證明之照片可參（見警卷第19、21頁）。惟更改購買證明部分，卷內並無證據足認係被告所為，無從憑此認定，被告主觀明知系爭商品，係仿冒告訴人LV公司之商品。
3.不足形成被告有本案犯行之確信：揆諸前揭事實，本院認檢察官所提出之證據不足使本院形成被告有本案犯行之確信。復查無其他證據足證被告有起訴書所載之犯行，自應為無罪之諭知。準此，原審認定被告未成立商標法第97條之犯行，核無違誤，應予維持。
五、本判決結論：綜上所述，原審以檢察官所舉之各項證據方法，尚無法證明被告潘育娟主觀上有犯商標法第97條之明知仿冒商標商品販賣罪嫌，是其未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。準此，並無充分之積極證據，使本院產生明確有罪之心證，應為被告無罪之諭知。是檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，請求撤銷改判，為無理由。據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳永章提起公訴，檢察官鄭舒倪提起上訴，檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國109年11月19日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李維心
法官蔡如琪法官林洲富以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國109年11月19日
書記官蔡文揚