裁判字號：最高法院102年台上字第313號刑事判決
裁判日期：民國102年01月18日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決一○二年度台上字第三一三號上訴人 溫永昌 選任辯護人 陳垚祥 律師
黃虹霞 律師上訴人 邵敬 之選任辯護人 陳志揚 律師
魏序臣 律師 高奕驤 律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年九月十一日第二審判決（九十九年度上訴字第三九一三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第一七六七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人溫永昌係行政院農業委員會（下稱農委會）畜牧處家禽科技正；上訴人 邵敬之 為依畜牧法成立，接受農委會監督，依法執行農委會委託辦理相關業務之「財團法人中央畜產會」（下稱中畜會）組員（起訴書誤載為專員）。因農委會委託中畜會辦理「（民國）96及97年度家禽產銷履歷資訊管理系統執行案」（下稱本案二標案），屬溫永昌主管負責「家禽產業結構調整計畫」項下之業務，溫永昌為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員；邵敬之就家禽產銷履歷資訊管理系統（下稱產銷履歷系統）之建制屬其負責之家禽業務產銷輔導範圍，故就本案二標案之採購，為受國家所屬機關依法委託，從事與委託權限有關之公共事務之人。其等先後為下列行為：㈠於96年9月間，農委會委託中畜會辦理「96年度建立家禽產銷履歷資訊管理系統執行案」（下稱96年度標案）採購，溫永昌、邵敬之（下稱上訴人等）基於圖 太愚 資訊科技有限公司（下稱太愚公司，負責人為 顧舜 生〈業經原審判處交付賄賂罪刑，並宣告附條件緩刑確定〉）不法利益之犯意聯絡，違反依政府採購法第三十九條第一、二項及同法施行細則第三十八條第一項第二款規定，由溫永昌指示 顧舜生 草擬96年度標案之建議書徵求文件，顧舜生轉指示受僱於其而不知情之原創國際股份有限公司專案經理 邱淮宸 於撰寫建議書徵求文件時，納入有 利太愚 公司之文字（即未包含「95年度肉雞產銷履歷資訊系統執行案」之系統操作畫面、細部功能、操作流程等，簡略敘述需將「原系統平台環境升級為WebBase作業環境」及「進行相關軟體新增改版功能」），使有意投標廠商因難以評估轉WebBase作業環境所需投入資源，而阻卻其他具有此項技術廠商之投標意願，順利由太愚公司以新台幣（下同）1,101萬元得標。邵敬之明知太愚公司辦理96年度標案時，未依約將產銷履歷系統架設在中畜會機房內，暫行架設在台灣大學園藝系網站內而有資訊安全上之重大缺失，竟仍完成驗收，使太愚公司取得工程款項並因此獲得不法利益770,700元（11,010,000元〈標案總金額〉×7%〈同業利潤之淨利率〉＝770,700元）。邵敬之單獨升高犯意為違背職務收受賄賂，於97年
3月28日，在台北市○○區○○○路近大安森林公園之星巴克咖啡店，向顧舜生表示系統問題如不改善，將收取「保證金」而暗示對於上開違背職務之行為，要求賄賂40萬元，顧舜生旋於原判決事實欄二所載時、地前後3次交付賄賂399,997元作為邵敬之違背職務之對價；邵敬之乃基於單一犯意，而收受之。㈡溫永昌告知顧舜生農委會將再次委託中畜會擴大97年度家禽產銷履歷之建置，並提及正研擬97年度家禽產業調整結構企劃案，家中電腦不敷使用，顧舜生希冀溫永昌在後續標案中繼續支持太愚公司，遂購買HPCOMPAQ筆記型電腦（下稱HP電腦），並於97年3月8日委由不知情之邱淮宸交予溫永昌，溫永昌明知顧舜生欲其承襲96年度標案違背職務模式加以協助，預先予以收受。嗣農委會果於97年8月間，委託中畜會辦理「97年度家禽產銷履歷資訊管理系統之開發、強化與改善執行案」（下稱97年度標案），溫永昌承前違背職務收受HP電腦賄賂之單一犯意，邵敬之則基於 圖太愚 公司不法利益之犯意，仍由溫永昌循前次模式指示顧舜生草擬97年度標案建議書徵求文件交予邵敬之，作為中畜會（原判決誤載為農委會）辦理97年度標案之建議書徵求文件之主要內容，使太愚公司在競標時取得優勢投標地位。不知情之邱淮宸依顧舜生指示草擬97年度標案建議書徵求文件，並將上情告知緯潔科技股份有限公司（下稱緯潔公司）實際負責人 秦國宸 ，秦國宸亦委請邱淮宸代擬服務建議書而參與投標。溫永昌明知依政府採購法第三十四條第二項規定，機關辦理招標不得於開標前洩漏投標廠商之名稱與家數及其他足以限制競爭或不公平競爭之相關資料，竟於97年8月20日前數日影印緯潔公司提出之服務建議書後，在台北市○○○路火車站附近之「小歇泡沫紅茶店」交予顧舜生而洩漏屬其職務上應祕密之文書，使顧舜生及早因應對策，終於97年9月4日順利得標，並於完成驗收後，使太愚公司取得工程款，因此獲取不法利益413,700元（5,910,000元〈標案總金額〉×7%〈同業利潤之淨利率〉＝413,700元）。溫永昌明知顧舜生於00年00月00日，在台北火車站2樓，主動交付賄款20萬元，為其違背職務之對價仍予收受。上開犯行罪證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判㈠論溫永昌以共同犯公務員對於主管事務圖利罪；邵敬之以受國家所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪；各處有期徒刑5年6月，褫奪公權2年及有期徒刑11年，褫奪公權3年；並就邵敬之為相關從刑之宣告。㈡論溫永昌以依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪；邵敬之以犯公務員對主管事務圖利罪；各處有期徒刑10年6月，褫奪公權3年及有期徒刑5年6月，褫奪公權2年；並就溫永昌為相關從刑之宣告。復均就主刑部分分別定應執行有期徒刑11年、12年。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並敘明：㈠溫永昌為農委會畜牧處技正，畜牧處下設家禽生產科，掌理事項包括「其他有關家禽產銷事項」，有農委會000000000G、職務編號A640250職務說明書、畜牧處職掌列印資料在卷為憑。且溫永昌自承：以「肉雞產銷履歷資訊管理系統」、「家禽產銷履歷資訊管理系統」為例，其為農委會畜牧處家禽科之承辦人，而中畜會受農委會委託、補助辦理招標案，故其係上級機關之業務承辦人，而邵敬之為中畜會家禽組負責該業務之承辦人等語。參以卷附農委會0000000000號函、附有關96年度補助中畜會執行「建立家禽產銷履歷資訊管理系統」之簽呈，其上所載單位承辦人為溫永昌，益徵有關家禽產銷履歷之建置屬溫永昌主管事務，為身分公務員。中畜會為依畜牧法成立之財團法人，主管機關為農委會，其業務範圍依畜牧法第二十五、二十七條及財團法人中央畜產會設置辦法第二、四條規定，包括農委會委託辦理之事項。邵敬之自承：其為中畜會家禽組組員，承辦「95年肉雞產銷履歷系統招標案」（下稱95年度標案）及本案二標案等語，且中畜會98年11月9日中畜行字第00000
000號函附本案二標案評選委員會第一次會議紀錄所載「報告事項：一、本會依據採購評選委員會審議規則，已成立工作小組，成員由 羅湘鈺 、邵敬之、 黃國盛 擔任，協助評選委員會進行本採購案之評選及相關工作」。是邵敬之係中畜會家禽組組員，依政府採購法辦理農委會委託辦理之本案二標案之採購，自屬委託公務員。㈡有關溫永昌在96年度標案中及邵敬之在97年度標案中均圖利太愚公司部分：⑴依顧舜生所證：溫永昌請伊提供資訊作業環境與業務需求，草擬96年度標案建議書徵求文件，伊找邱淮宸寫成資訊需求。另與溫永昌談及96年度系統不足之處時，提到97年度再來修改，97年度建議書徵求文件，跟96年一樣，溫永昌亦指示伊提供資訊作業環境及資訊需求，也是找邱淮宸做，再交給邵敬之等語，核與證人邱淮宸證稱：伊幫邵敬之草擬（含95年度標案）3個標案之招標文件等語，足見本案二標案之建議書徵求文件，關於資訊作業環境與業務需求之主要內容，在招標時如何轉換描述成招標文件之資訊需求，皆是參與投標廠商太愚公司負責人顧舜生囑邱淮宸撰寫。又邱淮宸依顧舜生要求草擬本案二標案之建議書徵求文件，加入有利太愚公司接案之條件等語，亦經邱淮宸 陳明 在卷，並經原審將本案二標案之建議書徵求文件囑託中華企業資訊規劃學會鑑定認：「一、若採購單位提供『95年度肉雞產銷履歷資訊系統執行案』程式碼、原始碼及系統分析文件，依據前述案情分析第一、
二、三點，可能有第二家以上廠商具有相關家禽產銷履歷資訊管理系統經驗，有能力完成下一階段。惟按建議書徵求文件規定時程，需於簽約日起90個日曆天內完成本案，時程將會非常緊迫。二、若採購單位未提供或提供不全之『95年度肉雞產銷履歷資訊系統執行案』程式碼、原始碼及系統分析文件，依據前述案情分析第四點，因專案風險太高，應不容易有第二家廠商有意願承接該標案」、「96年度標案雖有原系統項目與擬增列擴充之項目，但因未包含『95年度肉雞產銷履歷資訊系統執行案』之系統操作畫面、細部功能、操作流程等，造成有意願參與投標之廠商，較難評估轉WebBase作業環境所需投入資源」等情，有該會101年5月3日企規字第101001號函附鑑定書、101年7月2日企規字第101012號函（下稱鑑定書）在卷可稽。參以證人即97年度標案之評選委員 謝松枝 證稱：除非新廠商中有些人瞭解該系統，否則，標案由新廠商得標會較為困難，伊不允許有建議書徵求文件由廠商提出後復由該廠商得標之情形等語。綜上，上訴人等違背政府採購法第三十九條第一、二項及同法施行細則第三十八條第一項第二款規定，由溫永昌指示顧舜生負責代擬建議書徵求文件資訊要求主要內容，使本案二標案初始即失公平，上訴人等有圖利太愚公司之意圖甚明。⑵謝松枝證稱：因系統很複雜，每位評選委員領域不同，基本上就系統之功能及內容，較尊重承辦人之意見等語，故外聘委員雖經電腦圈選後，由業務單位先篩選，再以密件由首長圈選，然本案二標案之建議書徵求文件由顧舜生（委請邱淮宸撰寫）提供予邵敬之撰寫成資訊需求之採購案主要內容，外聘委員既多尊重邵敬之意見，不因中畜會辦理本案二標案之採購採委員合議制而影響邵敬之圖利犯行之論斷。溫永昌為農委會主管督導本案二標案之執行，復擔任評選委員，指示顧舜生草擬建議書徵求文件提交邵敬之，應有使太愚公司能順利得標之用意無誤。至證人即本案二標案之工作小組成員之一羅湘鈺雖負責採購之行政程序，然標案內容如建議書徵求文件、合約書均由業務單位（即邵敬之）提供，自無從介入；證人即評審委員 林貞 所陳「綁標」之意義僅概稱不能定義員工必須具備什麼資格，那些只是評分標準等語，對「綁標」意義不甚明瞭。從而，羅湘鈺、謝松枝、林貞及 葉雅倫 均稱未達綁標程度，要難為上訴人等有利之認定。⑶本案二標案之撥款均在97年間，太愚公司申報97年度營利事業綜合所得稅之標準代號為464111，屬電腦及其周邊設備批發業，且97年度同業利潤標準之淨利率為7%，有太愚公司97年營利事業所得稅結算申報書、財政部台灣省北區國稅局100年7月29日北區國稅審一字第0000000000號函暨所附之資訊相關行業之電腦系統設計服務業、資料處理及資訊供應服務業95至97年度之同業利潤標準可憑，本案二標案之總金額分別為1,101萬元、591萬元，則太愚公司淨利益各為770,700元、413,700元。㈢有關邵敬之在96年度標案中違背職務收受賄賂399,997元部分：⑴依96年度標案建議書徵求文件規定，太愚公司應於簽約日起90個日曆天內，開發建置產銷履歷系統，並安裝於中畜會提供之主機設備，完成系統測試，提交測試報告。且依顧舜生所證，97年3月底驗收96年度產銷履歷系統時，農民無法直接連線至中畜會，須透過人工方式，將農民上傳至台大測試區之資料，以光碟直接複製到中畜會等語。邵敬之負責驗收，明知太愚公司尚未依約履行，卻通過驗收，自屬違背職務。⑵96年度標案保固期間，因系統不穩定仍須維修、改進，邵敬之於97年3、4月間，藉收保證金方式，暗示顧舜生索賄（顧舜生概稱40萬元），並以「蘋果」為代替錢的暗語等情，業經顧舜生證述在卷。綜合卷附（西元，下同）2008年（即97年）筆記本、太愚公司台灣銀行民生分行存摺及自邵敬之住處扣得15萬元，其中10萬元以綑鈔紙綑綁上有「台銀民生、97、8、19、 蕭錦慧 」戳記等證據可知，顧舜生確實於原判決事實欄二所載時、地，交付賄賂共399,997元予邵敬之。顧舜生對其交付邵敬之賄賂所證，前後雖有不同，然就邵敬之以暗示方式主動要求40萬元，並分3次交付賄賂之基本事實始終一致，並與扣案2008年筆記本、太愚公司台灣銀行民生分行存摺內容摘要鉛筆註記之文字吻合，自堪採認。另邵敬之收取399,997元因與「財團法人中央畜產會採購合約書」及建議書徵求文件之保固金數額不符，邵敬之徒以求好心切向廠商收取保固金辯解，不足採信。㈣有關溫永昌違背職務收受HP電腦1台及20萬元部分：⑴溫永昌不否認其違反政府採購法第三十四條第二、四項規定，將緯潔公司之服務建議書交予顧舜生之事實，縱溫永昌對緯潔公司之服務建議書有所質疑，理應要求中畜會查明，或在評審前要求緯潔公司說明，其竟捨此而將應保密之服務建議書交予顧舜生，無非為遂行太愚公司能順利標得97年度標案，自屬洩漏國防以外應祕密文書而有違背職務之行為。⑵溫永昌亦不否認邱淮宸將HP電腦送至伊家安裝軟體供其使用等事實，復有HP電腦扣案可佐。且顧舜生證稱：溫永昌於96年度標案即將結案之際告知伊97年仍有後續採購標案，並透露家中電腦不敷使用，伊遂於97年3月間購買HP電腦1台贈與溫永昌等語，並有記載「3月8日『裝wenNotebook下午600』」之2008年筆記本扣案可佐。以溫永昌告知顧舜生上情，顧舜生為求97年度標案能順利標得，順勢贈與HP電腦予溫永昌，堪認溫永昌收受HP電腦乃為97年度標案違背職務行為預收之賄賂。又依顧舜生所證及扣案記載「97年10月17日曾提領21萬5000元，且以鉛筆註記『溫』（含EDDIE2萬）」之太愚公司台灣銀行存摺內頁可知，顧舜生為行賄溫永昌因手邊已有5,000元，始提領215,000元，其中1萬5,000元為EDDIE即邱淮宸之薪資，要與常情不悖；而溫永昌明知顧舜生交付20萬元與其違背職務有對價關係，仍於97年下半年，在台北火車站收受等情，均依據卷內證據資料，詳加剖析論證。就上訴人等否認犯行所辯各語，認俱無可採，併逐予論述及指駁。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴理由
(一)溫永昌上訴意旨略以：⑴依中畜會函稱：招標及採購業務之承辦人員為行政組羅湘鈺組員等情，中畜會就本案二標案由邵敬之主驗，黃國盛陪驗，均與伊無涉。且農委會畜牧處畜牧行政科始為中畜會之指導單位，原判決逕以農委會0000000000號函附之簽呈內容，認定伊負責監督採購業務，認事用法違背法令。另原判決主文認伊共同犯公務員對主管事務圖利罪，理由卻記載：「益徵上開標案實屬被告溫永昌監督之事務」、「該等標案分屬被告溫永昌監督之事」、「被告溫永昌雖非2標案之承辦人，然屬委託機關農委會之承辦人，對該等標案具監督之責」（見原判決第13、14、22頁）等語，顯然原判決主文與理由矛盾。⑵依行政程序法第十五、十六條規定，行政機關得依法將其權限一部分，委託所屬下級機關或民間團體辦理，故「委辦」須有法源依據，與「補助」性質上屬於「給付行政」不同。中畜會為獨立之財團法人，所屬人員非公務員服務法上所稱之公務員。伊兼職擔任97年度標案之評審委員時，係為中畜會辦理事務，縱有洩密行為，亦與貪污治罪條例無關。原判決未說明農委會如何由補助轉為委辦之理由，自有適用法規不當及理由不備之違法。⑶伊未要求、期約賄賂，卷內亦無顧舜生交付20萬元之直接證據，雖太愚公司之台灣銀行民生分行存摺內頁影本證明顧舜生曾於97年10月17日提領215,000元，然非20萬元，而該筆款項可能給付 鼎強 科技行 許志強 ，退萬步言，縱伊收到20萬元，依顧舜生於第一審所證，純粹感謝伊在專業上的協助。又因伊經辦「家禽產業結構調整計畫」，於97年初亟需使用電腦連結網路，顧舜生始借予HP電腦使用，參以證人溫怡昌證稱：溫永昌曾告訴伊係別人借用HP電腦等語，邱淮宸證稱：伊問顧舜生要怎樣對溫永昌說這部電腦之來源，因為從電腦型號即知是新品，所以要編一個說詞等語， 伊純 因緯潔公司與太愚公司之服務建議書均由邱淮宸製作，相似度極高，始要求顧舜生提出澄清，並無洩漏國防以外祕密之故意。原判決未認定伊如何要求、期約賄賂，逕認HP電腦及20萬元與違背職務有對價關係，有悖經驗法則。⑷依原審勘驗顧舜生98年2月13日調查筆錄之結果可知，顧舜生確實遭調查員冷嘲熱諷反覆為引誘、誤導之不正方法取供，且顧舜生製作調查筆錄約4小時之久，原審勘驗之錄音光碟共計26分，上開筆錄自無證據能力。原判決未審酌上情，逕認上開筆錄有證據能力，自有適用證據法則不當之違誤。⑸依中華企業資源規劃學會之鑑定書內容，只要中畜會提供95年度標案之原始碼、程式碼及系統分析文件，應可能有第二家以上具相關經驗之廠商，有能力完成下一階段，且96年度標案係配合年度預算須執行完畢，故時程訂為「本專案需於96年12月20日前執行完成」，始經評選委員會第一次會議建議修正「以簽約日起90個日曆天為專案終止時程」，況中畜會以原有系統予以擴充、強化及改善，縱邵敬之草擬建議書徵求文件由邱淮宸撰寫，仍需送請採購小組審查，再依中畜會採購程序，會資訊課審查後，始作成建議書徵求文件草稿，再經第一次評選委員會評選決定，因之，建議書徵求文件不可能綁標，有邱淮宸、羅湘鈺、謝松枝之證詞為憑，況評選委員除中畜會資訊課專業人員外，亦請行政院公共工程委員會推薦各大學、機關之專家學者，最後由董事長圈選外聘評選委員，無法由伊主導，故秦國宸主觀臆測伊圖利太愚公司，顯屬無據。⑹原判決事實欄記載「溫永昌、邵敬之為讓太愚公司在競標過程取得有利地位，二人基於圖太愚公司不法利益之犯意聯絡，由溫永昌指示顧舜生先草擬『96年度建立家禽產銷履歷資訊管理系統執行案』標案之建議書徵求文件主要內容……」等語，而理由欄乙、壹、三㈡記載「足見96、97兩年採購案之建議書徵求文件，關於資訊作業與業務需求之主要內容……，皆是參與投標廠商太愚公司負責人顧舜生囑邱淮宸撰寫屬實」等語，前後矛盾。又原判決事實欄二、後段認定「……中央畜產會組員邵敬之明知太愚公司在執行96年度標案，……太愚公司獲取不法利益770,700元」等情（見原判決第4頁第17至22列），係謂太愚公司因邵敬之驗收而獲取不法利益；然理由欄三、㈣、7卻記載「綜上，被告溫永昌於96年度標案圖利太愚公司770,700元，被告邵敬之於97年度標案圖利太愚公司413,700元之犯行，堪以認定」（見原判決第23頁倒數第3至1列），亦屬矛盾等語。
(二)邵敬之上訴理由略以：⑴96年度標案有關自簽約起90個日曆天內完成之時程規定，乃評選委員會第一次會議決定，有該次會議紀錄為憑（見原審卷二第18頁），且遍查卷內證據資料，亦無伊圖阻卻其他廠商投標意願，建議上開規定時程之證據，原判決認係伊於建議書徵求文件中規定，顯然採證違法。⑵原判決理由不備：①依證人即中畜會行政組組長 陳丹貴 證稱：96、97年均由羅湘鈺直接在中畜會辦公室以電腦連線驗收，並非出差到台大驗收等語，原判決對此有利證據未說明何以不採理由。②原判決就96年度標案，論伊以違背職務收受賄賂罪，而不另論圖利罪，然未說明得論處一罪之理由。③原判決認伊與溫永昌就本案二標案撰寫建議書徵求文件手法如出一轍，然未說明溫永昌就96年度標案係與伊共同犯圖利罪，而就97年度標案卻未論伊與溫永昌共同犯圖利罪之理由。④原判決認伊具委託公務員之身分，然於主文僅表示伊犯公務員對主管事務圖利罪。⑤依顧舜生、溫永昌於第一審所證，僅就產銷履歷系統相關資訊提供建議，並非指示邱淮宸草擬建議書徵求文件，原判決逕認由溫永昌指示顧舜生草擬建議書徵求文件；且依邱淮宸於第一審所證，邱淮宸草擬建議書徵求文件後，係交給溫永昌，而非如原判決所認定係由顧舜生交予伊，原判決此部分自有採證違法及判決理由不備之違誤。⑶原判決僅以邱淮宸證詞為據，逕認建議徵求文件係由邱淮宸撰寫及未依契約內容進行驗收等情，而未命邱淮宸提出草擬本案二標案之建議書徵求文件之原始檔案及驗收測試表，以確認事實，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。⑷依中華企業資源規劃學會之鑑定書，並無排除第二家廠商有能力完成下一階段，且依政府採購法第四十一條規定，廠商對招標文件內容有疑義，得以書面向招標機關請求釋疑，並視需要延長標期，以利廠商評估參與投標之資格及能力，原判決逕以上開鑑定書認係邵敬之刻意防止其他廠商投標而達圖利太愚公司之目的，實屬率斷。再上開鑑定書未提及97年度標案之建議書徵求文件內容，自不得率認97年度亦有圖利太愚公司。又太愚公司依約完成驗收項目，並通過驗收審查會議之審查，原判決逕以太愚公司僅能於約定時間內勉為完成，即推論其他廠商無可能如期完成而有圖利太愚公司之情，均有採證違背論理及證據法則而有不適用法令之違誤。⑸依謝松枝、林貞、葉雅倫一致證稱：沒有綁標情形等語，原判決均以其等對綁標認知是否明瞭有疑義而未採信，有違論理及經驗法則。且95、96及97年度標案本有延續性，95年度標案之原承作廠商本即較有優勢，再依政府採購法第十八條第四項規定，採限制性招標，可直接邀請特定廠商議價，惟仍應經公開評選程序，是本案二標案本不求多家廠商參與競標，其結果只有一家廠商參標，難認有何圖利太愚公司之不法情事。況原判決既認本案二標案均有防止其他廠商投標以圖利太愚公司之情，然97年度標案尚有緯潔公司參與投標，顯然判決理由矛盾。⑹顧舜生偵查中證述：「他（即邵敬之）說一個總數40萬元，寫在便條紙上，後來分3次給」等語，然卷內並未扣得該便條紙，單以顧舜生證詞及其個人筆記、註記，遽認伊有要求賄賂，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。且顧舜生交付賄款均為10萬元、15萬元、15萬元，未提及其中領取74,790元、25,207元，則原判決所謂「應為399,997元，顧舜生均概稱40萬元」，顯有認定事實不依證據之違誤。況第一筆及第三筆交付賄賂之時、地及金額均登載於顧舜生所有筆記本上，然第二筆賄賂竟闕如，依經驗法則，賄款均為整數，原判決以2008年筆記本為論斷事實之依憑，有違經驗及論理法則。⑺依建議書徵求文件「陸、系統功能需求」項下雖要求需將家禽產銷履歷資訊管理系統平台設置於中畜會指定主機，以供中畜會人員進行管理、使用，然依「捌、驗收計畫」項目，並未將此條件列入驗收項目之一，故太愚公司於96年度標案驗收程序時，將產銷履歷系統暫時架設在台大園藝系網站上，因非驗收項目之一，且中畜會有內部糾紛，如非暫設台大園藝系網站將無法如期完成，故太愚公司於驗收時依約提出專案計畫書等所需文件，委由萬能科技大學資訊系副教授 孫屏台 博士進行產銷履歷系統資訊安全檢測均符合正常標準（見原審卷一第232頁），最終亦由台大園藝系網站移回中畜會機房，此屬保固問題，原判決對此隻字未提，顯有違證據法則之違誤等語。
三、惟按：㈠貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管或監督之事務圖利罪，其所謂主管之事務，係指公務員依據法令規定，在其職務範圍內，有主持或執行權限之事務而言；而所稱監督之事務，則指公務員依據法令之規定，雖無主管之權，但依其職權，對之應負監管與督導之事務。農委會負責執行與督導中畜會受託辦理本案二標案之採購業務之承辦人為溫永昌，自屬其主管之事務，不因中畜會辦理本案二標案成立工作小組，該小組成員依政府採購法實際負責採購招標、審標及決標等過程而影響溫永昌主管事務之認定。原判決理由欄記載「益徵上開標案實屬被告溫永昌監督之事務無訛」、「該等標案分屬被告溫永昌監督之事」、「被告溫永昌雖非二標案之承辦人，然屬委託機關農委會之承辦人，對該等標案具監督之責」乃指溫永昌基於農委會主管機關地位，負責執行並督導、聯繫中畜會受託辦理本案二標案採購，屬其主管業務，僅用語稍嫌簡略，並無主文與理由矛盾之違誤。溫永昌上訴理由⑴認原判決事實與理由矛盾，顯非適法之第三審理由。㈡審理事實之法院認定被告犯罪事實所憑之證據，不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於推理作用，而為事實之判斷，若與事理無違，尚非法所不許。原判決依顧舜生之供述、邱淮宸、謝松枝之證述，中華企業資源規劃學會鑑定書、本案二標案之建議書徵求文件草案、建議書徵求文件、評選委員會會議紀錄、評選委員電子函覆資料、財團法人中央畜產會採購合約書2份，暨扣案現金15萬元、HP電腦、2008年筆記本、太愚公司台灣銀行民生分行存摺影本等證據資料，認定溫永昌有原判決事實欄所載共同圖利太愚公司及違背職務收受賄賂等犯行；邵敬之有原判決事實欄所載違背職務收受賄賂及圖利太愚公司等犯行，係綜合各種間接證據，依其所得心證而為事實之判斷，已如前述，此項判斷，既難謂為顯違事理，即不容指為違法。至2008年筆記本乃顧舜生隨手記錄之日常生活之點滴摘要，不無因疏漏或其他原因而獨漏第二筆交付賄賂之時、地，要難以此認原判決以該筆記本認定邵敬之收受賄賂之時、地與事實不符。邵敬之上訴理由⑹執此指摘，亦非第三審合法上訴理由。㈢原判決依中華企業資源規劃學會鑑定書認本案二標案關於投標廠商資格、商品規格、勞務型態雖未達完全排除第二家廠商有能力投標之綁標情形，然上訴人等明知政府採購法第三十九條第一、二項及同法施行細則第三十八條第一項第二款規定，溫永昌竟指示顧舜生草擬建議書徵求文件，顧舜生指示不知情邱淮宸納入有利於太愚公司文字交予邵敬之，以達阻卻其他廠商參與投標而圖利太愚公司之目的，無非藉本案二標案建議書徵求文件就「95年度肉雞產銷履歷資訊系統執行案」為何、系統操作畫面、流程、細部功能均略而不提，致使其他新開發系統之廠商，甚難在簽約日起90日曆天內完成執行，因之，無論本案二標案是否採委員制、簽約日起90日曆天內完成執行之條件是否由評選委員於會議中議決，均不影響事實之認定。又中華企業資源規劃學會鑑定書業已針對本案二標案之建議書徵求文件予以鑑定，此由鑑定書中「囑託鑑定標的」欄記載：「就『96/97年度家禽產銷履歷資訊管理系統執行案』建議書徵求文件，國內外有無二家以上廠商具有能力、資格可以投標施作」等字樣可知，雖「案情分析」欄僅以「96年度家禽產銷履歷資訊系統執行案」之建議書徵求文件為例（見原審卷三第38、39頁），然本案二標案均以「95年度肉雞產銷履歷資訊系統執行案」為基礎而加以改善、擴充，因之，採購單位未提供或提供不全之「95年度肉雞產銷履歷資訊系統執行案」之程式碼、原始碼及系統分析文件，因專案風險太高，不容易有第二家廠商有意願承接該標案，自不發生未就97年度標案鑑定之結果。再本案二標案就「95年度肉雞產銷履歷資訊系統執行案」程式碼、原始碼及系統分析文件均有意略提，且執行日期限於簽約日起90日曆天內完成，足以阻卻其他廠商參與投標之意願，縱對招標文件內容有疑義之廠商依政府採購法第四十一條第一項規定，得以書面向招標機關請求釋疑，惟廠商透過釋疑能否完整取得闕如之資料、取得資料能否加以運用，均屬未定之數，顯已增加其他廠商參與投標之阻力；另政府採購法第十八條第四項規定，限制性招標雖可直接邀請特定廠商議價，然邵敬之以顧舜生草擬建議書徵求文件為其職務上應撰寫資訊需求之主要內容，已違反同法第三十九條第一、二項及該法施行細則第三十八條第一項第二款規定，縱97年度標案亦有緯潔公司參與投標，乃因邱淮宸協助緯潔公司撰寫服務建議書而有參與投標之能力，亦不影響上訴人等圖利太愚公司之認定。上訴人等上訴意旨指摘其等無圖利之意圖，顯非適法第三審上訴理由。㈣貪污治罪條例第二條規定「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。又刑法第十條第二項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，關於該項所稱「委託公務員」，立法理由揭示：「受國家或地方自治團體所屬機關『依法』委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上公務員，爰參考貪污治罪條例第二條後段、國家賠償法第四條第一項規定而於第二款訂之」。另受託行使公權力之個人或團體，於委託範圍內，視為行政機關；行政機關得「依法規」將其權限之一部分，委託民間團體或個人辦理，行政程序法第二條第三項、第十九條第一項分別定有明文。行政機關（國家或地方自治團體所屬機關）委託民間機關或個人辦理之事務，倘與行政機關之法定權限有關，必須有法令依據始可委託民間機關或個人辦理，受委託之民間機關或個人因此得以行使行政機關公務上之權力，於委託範圍內，其身分與行政機關無異，應認係「委託公務員」，並於刑法上應與「身分公務員」有相同之權利及義務。本件農委會依據畜牧法第二十五條、民法及農業財團法人監督準則等規定，輔導設立中畜會，該會於89年1月1日正式揭牌運作，依畜牧法第二十七條規定，其法定任務包括建立畜禽產銷調節機制，達到事前預警、穩定產銷之目的，並受本會委託辦理相關業務；是以，該會統籌辦理畜禽產品產銷履歷資訊管理系統，符合該會法定任務及本會政策目標等情，有該會100年2月8日農牧字第0000000000號函在卷可稽（見原審卷一第253、254頁），則農委會依法委託中畜會辦理本案二標案之採購事務，由溫永昌負責聯繫、監督中畜會辦理情形，並由中畜會成立包括邵敬之成員在內之工作小組承辦，原判決因認溫永昌、邵敬之就本案二標案依法分別具有身分公務員、委託公務員之身分，核無不合。溫永昌上訴理由⑵執此指摘，亦非合法第三審上訴理由。㈤依原審勘驗顧舜生於00年0月00日調查筆錄光碟之結果，係採一問一答方式製作，偶有覆誦筆錄內容供顧舜生確認等情，有勘驗筆錄在卷為憑（見原審卷一第379頁背面至387頁），且顧舜生製作上開調查筆錄時，已委請 陳添信 律師全程在場陪同，尚無調查員有冷嘲熱諷、誘導等不正方式取供之情。雖上開調查筆錄記載製作時間「自98年2月13日13時24分至17時45分止」，有調查筆錄為憑（見偵1767卷第165、167頁背面），而原審勘驗該次錄音光碟時間自「00：46：04開始至01：11：44分結束」，有勘驗筆錄可稽（見原審卷一第379頁背面），固未全程錄音致詢問程序不無瑕疵，然顧舜生歷次對客觀事實並不爭執，已足擔保顧舜生製作調查筆錄程序之合法正當，衡以顧舜生所證攸關上訴人等涉犯貪污治罪條例重罪，維護政府機關廉能效益較諸上訴人等個人權益之保障為重，依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，應認顧舜生上開調查筆錄，具證據能力。原判決認有證據能力而採為論罪依據，自無不合；至其理由雖未敘述及此，於判決本旨尚無影響，不得執為適法之第三審上訴理由。㈥犯罪行為始於著手，故行為人於著手之際具有何種犯罪故意，原則上應負該種犯罪故意之責任。惟行為人若在著手實行犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯意之升高或降低）而繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前後二階段所為，分別該當於不同構成要件之罪名，而發生此罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外，若有轉化（或變更）為其他犯意而應被評價為一罪者，自應依吸收之法理，視其究屬犯意升高或降低而定其故意責任，犯意升高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意。本件依原判決認定之事實，上訴人等就96年度標案初始，以違背政府採購法第三十九條第一、二項及同法施行細則第三十八條第一項第二款規定，共同圖利太愚公司使之取得投標優勢地位而順利得標，並由邵敬之驗收而取得工程款，因之，圖利太愚公司770,700元，嗣因邵敬之單獨升高犯意為違背職務收受賄賂犯意，進而向顧舜生要求賄賂40萬元，顧舜生慮及代擬96年度標案之建議書徵求文件納入有利於太愚公司之文字，阻卻其他廠商參與投標之意願而順利得標，復就該系統暫時先架設於台大園藝系網站而未依約架設於農委會機房內，後續架設系統及維修多有問題，遂先後3次共交付399,997元予邵敬之，邵敬之明知上開款項與其違背職務有對價關係竟仍予收受，依上述說明，自應依特別法吸收普通法之法理，從其新犯意，僅論以貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務收受賄賂罪而不另論圖利罪，溫永昌論以貪污治罪條例第六條第一項第四款共同圖利罪。又上訴人等雖以同一手法由溫永昌指示顧舜生委由不知情邱淮宸草擬97年度標案建議書徵求文件，溫永昌預收顧舜生贈與HP電腦1台，再洩漏職務上應祕密之緯潔公司服務建議書予顧舜生，復收受顧舜生交付之20萬元，顯係以違背職務收受賄賂單一犯意而為之，自應論以貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務收受賄賂罪；邵敬之始終以圖利太愚公司之犯意，而採納顧舜生委請不知情之邱淮宸撰寫建議書徵求文件為其職務上應撰寫建議書徵求文件之主要內容，達阻卻其他廠商參與投標之意願，自屬單獨犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪。原判決所為論斷，核無違誤。至原判決主文欄就97年度標案圖利部分，諭知邵敬之犯「公務員」對主管事務圖利罪；雖與96年度標案收受賄賂部分，諭知邵敬之身分為「受國家所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務之人員」，行文之詳簡有所歧異，然因均屬公務員，且已足以與其他罪名相區別而無誤認之虞，於法難謂不合。邵敬之上訴理由⑵之②至④執此指摘，自非第三審上訴之合法理由。㈦原判決依顧舜生、邱淮宸所證，認本案二標案均由溫永昌指示顧舜生提供資訊作業環境跟業務需求寫成資訊需求，顧舜生委請不知情邱淮宸提供相關資料給邵敬之等事實，雖理由欄乙、壹、三、㈡記載「足見96、97兩年採購案之建議書徵求文件，關於資訊作業與業務需求之主要內容……皆是參與投標廠商太愚公司負責人囑邱淮宸撰寫屬實」，乃係溫永昌指示顧舜生轉請不知情之邱淮宸撰寫原屬邵敬之應負責撰寫本案二標案之建議書徵求文件主要內容之簡略記載；又太愚公司執行96年度標案，並未依約將產銷履歷系統架設在農委會機房內，邵敬之明知上情，在資訊安全有重大缺失下，仍完成驗收，使太愚公司順利取得標案總金額1,101萬元，而與溫永昌共同圖利太愚公司770,700元，因邵敬之事後單獨升高犯意為違背職務收受賄賂罪而未論以圖利罪，原判決理由欄三、㈣、7記載「綜上，被告溫永昌於96年度標案圖利太愚公司770,700元」與事實認定相符，並無事實與理由矛盾之情。溫永昌上訴理由⑹、邵敬之上訴理由⑵之⑤執此指摘，殊非適法之第三審上訴理由。㈧建議書徵求文件「捌、驗收計畫」項目，雖未將產銷履歷系統設置於中畜會機房內項目納入驗收項目中，然原判決已說明：依96年度標案之建議書徵求文件陸、系統功能需求及
柒、其他需求均已明白揭示得標廠商需在農委會產銷履歷核心系統（TAFT），開發建置產銷履歷系統，並安裝於農委會指定之主機設備；及捌、驗收計畫一、驗收方式㈡之3規定各項系統開發與建置之證明文件（至少應包括完成本案所需之資訊軟硬體設備擴充建置之證明文件）。是依建議書徵求文件規定，太愚公司就96年度標案應於簽約日起90日曆天內，開發建置產銷履歷系統，並安裝於中畜會提供之主機設備，完成系統測試、提交測試報告等情（見原判決第24、25頁，理由欄乙、壹、四、㈠、2），縱萬能科技大學資訊系副教授孫屏台進行該系統架設在台大園藝系網站資訊安全檢測符合正常標準，此為驗收計畫中之一環，然無法解免產銷履歷系統依約須架設在中畜會主機內而為採購合約中無待特別明文之驗收項目。又證人陳丹貴雖以：96、97年都是由羅湘鈺直接在中畜會辦公室以電腦連線驗收等語，然羅湘鈺證稱：該標案是否符合契約書內容，是主驗人決定，伊只是負責做紀錄等語，且開發96年度標案之產銷履歷系統時，曾有3次安裝到中畜會等情，業經顧舜生陳明在卷（見第一審卷二第217頁背面），則羅湘鈺在中畜會測試，與常情不悖，然究難因此認產銷履歷系統於驗收時，已依約設置在中畜會機房內。邵敬之上訴意旨⑵之①、⑺執此認原判決理由不備及採證違反經驗法則，均非適法之第三審上訴理由。㈨事實審法院對於證據調查之範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實有必要關聯性者，始足當之。如待證事實已臻明瞭，未再為無益之調查，要屬法院調查證據裁量權之適法行使，不容指為違法。原判決依顧舜生、邱淮宸所證認定邱淮宸代邵敬之撰寫本案二標案之建議書徵求文件主要內容；另依顧舜生證詞及2008年筆記本、太愚公司台灣銀行民生分行存摺內頁影本等證據資料，論斷顧舜生前後3次交予邵敬之賄賂共399,997元，事實已臻明確，原判決未命邱淮宸提出代邵敬之草擬本案二標案之建議書徵求文件資料及邵敬之為要求而在便條紙寫上賄款40萬元之便條紙，屬裁量權之適法行使，邵敬之上訴意旨⑶、⑹指摘原審有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，殊非第三審合法之上訴理由。㈩至上訴人等其餘上訴意旨，無非仍就原審採證認事職權之適法行使，以及彼等有無圖利、違背職務收受賄賂之單純事實，漫為爭執，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。次按裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其餘部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指前者之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於其餘部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。原判決認溫永昌一行為犯刑法第一百三十二條第一項之公務員洩漏國防以外之秘密罪部分，核係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件；溫永昌對原判決事實欄三記載違背職務收受賄賂罪部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之公務員洩漏國防以外之秘密部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○二年一月十八日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官孫增同法官李英勇法官蔡國在法官李麗玲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年一月二十二日
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