裁判字號：臺灣桃園地方法院109年簡上字第72號刑事判決
裁判日期：民國109年12月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決109年度簡上字第72號上訴人即被告 陳明昌 上列被告因毒品危害防制條例案件，對本院民國108年11月29日
108年度桃簡字第2827號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第4019號）提起上訴，本院第二審合議庭認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序自為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告陳明昌於民國108年6月20日晚間9時許，基於施用第二級毒品之犯意，在桃園市○○區○○路0段0000號網咖廁所內，以燃燒玻璃球吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，經警於同年月23日拘提查獲，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌。
二、按案件有起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文，而起訴時存在之事由及起訴後始發生情事變更，致法院不能為實體審理及判決均屬起訴之程序違背規定，最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照。次按109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪，適用第20條第1、2項之規定，所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（無論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，最高法院大法庭109年度台上大字第3826號裁定意旨參照。
再按，我國毒品危害防制條例自97年起就犯第10條之罪採用「觀察、勒戒或強制戒治」及「附戒癮治療之緩起訴處分」雙軌模式，並由檢察官職權按施用毒品者之實際狀況裁量採用何種模式，法院就檢察官之裁量得為適度之司法審查，然不能僭越檢察官之職權。修正後之毒品危害防制條例第35條之1第2款固規定審判中之案件，由法院依修正後規定處理，立法理由亦謂：若該等案件於修正施行前已繫屬法院，為求程序之經濟，法院應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒及強制戒治之裁定等語，惟若檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院仍應尊重檢察官之職權，不得棄施用毒品者有獲得較佳處遇（即附戒癮治療之緩起訴處分）之機會，逕行追求程序之經濟便宜行事，而對施用毒品者直接為觀察、勒戒及強制戒治之裁定，最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照。
三、本院之判斷：㈠查：⑴被告於87年間施用第二級毒品，經臺灣士林地方法院
（下稱士林地院）裁定送觀察、勒戒，後於88年4月9日無繼續施用傾向釋放出所，經臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢）檢察官為不起訴處分、⑵被告於88年間施用第二級毒品，經本院裁定送觀察、勒戒，因有繼續施用傾向，再由本院裁定被告應強制戒治，嗣於90年3月20日經本院裁定停止戒治釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，嗣因違反保護管束驗尿之規定，由本院撤銷停止戒治，詎被告未到案執行續為戒治，此案本院依87年5月20日前之毒品危害防制條例規定判處被告有期徒刑5月確定、⑶被告於90年間施用第一、二級毒品為警查獲後續執行上開⑵之戒治處分，並於91年10月16日執行完畢釋放出所，另90年間施用第一、二級毒品則經本院判處有期徒刑6、7月，應執行有期徒刑11月確定在案、⑷被告於92年、94年、97年、98年、103年、104年、
107年間均有因施用第二級毒品遭起訴判刑等情，有士林地院88年度毒聲字第178號裁定、士林地檢88年度偵字1096號不起訴處分書、本院89年度毒聲字第4862號、90年度毒聲字第928號、90年度毒聲字第2767號裁定、臺灣高等法院91年度上易字第3003號判決、本院91年度訴字第159號判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表為證，可知被告於第一次經觀察、勒戒釋放出所之5年內即再施用毒品，且歷次施用毒品都與前次施用毒品之時間相隔5年內，是公訴人就本案依109年7月15日修正前之毒品危害防制條例提起公訴，固非無見。
㈡惟查，前開最高法院大法庭裁定意旨已變更最高法院就首次
觀察勒戒後5年內再犯往後即失去觀察、勒戒機會之見解，又依修正後毒品危害防制條例第35條之1第2款之規定及前開最高法院判決意旨，被告本案施用毒品犯行距離91年10月16日之強制戒治完畢釋放出所已逾3年，則縱被告自91年10月17日至本案犯行間曾因施用毒品遭起訴、判決及執行，本案仍應依修正後之毒品危害防制條例第20條第3項、第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告情形，決定適用「觀察、勒戒或強制戒治」或「附戒癮治療緩起訴處分」，詎檢察官逕聲請簡易判決處刑，法院既無從替代檢察官之職權裁量被告本案適合何種模式之處遇，則本案起訴自有違背程序規定且無從補正，應諭知不受理之判決。
㈢依前揭說明，被告本案犯行應諭知不受理判決，而原判決竟
逕為實體有罪判決並處被告有期徒刑6月，自有未洽，是被告雖未執此為上訴理由，仍應由本院撤銷改判，並諭知不受理判決。
四、據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第3項、第369條第
1項前段、第364條、第303條第1款，判決如主文。本案經檢察官陳建宇聲請簡易判決處刑，檢察官林弘捷到庭執行職務。
中華民國109年12月11日
刑事第八庭審判長法官林虹翔
法官徐雍甯法官葉作航以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡明燕中華民國109年12月12日