裁判字號：臺灣高雄地方法院102年易字第408號刑事判決
裁判日期：民國102年07月30日
裁判案由：賭博
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度易字第408號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告林素玲選任辯護人鄭國安律師
郭宗塘律師 李建宏 律師上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第32675號），本院判決如下：
主文林素玲犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、附表二所示之物均沒收。
事實
一、林素玲係址設高雄市○○區○○街○○○號之「國賓電子遊戲場業」負責人，並負責現場開分、洗分及兌換現金等工作，竟基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及賭博之犯意，自民國98年7月27日起，提供上開公眾得出入之「國賓電子遊戲場業」作為賭博場所，擺設如附表一所示之電子遊戲機具，供不特定顧客賭博財物以牟利。其賭博方法為，由賭客先以現金、開分券或計分卡向林素玲按開分比例（視機種不同而有1比1、1比2、1比5、10比1等不同比例）開分，再於機台按押投注，視押中之賠率可得不等倍數之分數，如未押中，則其所下賭注悉歸店家所有；當賭客打玩完畢後，可示意林素玲洗分，由林素玲視機臺上分數按兌換比例兌換現金，或換取集分券累積分數，再行兌換現金，藉此方式提供賭博場所營利並供不特定人賭博財物。嗣於101年11月29日晚上7時10分許，經警持本院核發之搜索票前往「國賓電子遊戲場業」搜索，當場查獲適在場賭博財物並兌換現金之賭客 李志豪 （業因賭博罪經本院以102年度簡字第1276號判處罰金5千元確定，下稱另案），並扣得如附表一所示之電子遊戲機具及附表二所示之物，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。經查，卷內證人李志豪之警詢筆錄，因距案發時間較近，故對於案發情況證述明確，而於審判中之證述，則因時間較久而就被警方查獲之過程已稱無明確記憶（參本院易字卷第21頁），自有採為本院心證判斷依據之必要，而被告及辯護人復未曾提及上開證人於警詢中之證詞有何顯不可信之情事，且該證人業經到庭證述而經被告及辯護人交互詰問，已完足證據調查之程序，自有證據能力。
二、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查本院認定事實所憑之證據，部分屬傳聞證據，惟檢察官、被告均知有同法第159條第1項不得為證據之情形，均同意作為證據（本院審易卷第24頁），復未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上揭規定，洵具證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告林素玲固承認其為「國賓電子遊戲場」之負責人，並負責洗分之事務，惟否認有何意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及賭博之犯行，辯稱：「國賓電子遊戲場」並不提供兌換現金，只是以集分卡記點云云，經查：
㈠被告為址設高雄市○○區○○街○○○號、開設級別為限制級
之「國賓電子遊戲場業」負責人，於98年7月27日起，在上開「國賓電子遊戲場業」內擺設如附表一所示之電子遊戲機具共計25台供人操作遊戲，並擔任該遊戲場開分、洗分員一情，除有如附表一、二所示之物扣押在案，並有本院101年度聲搜字第1696號搜索票、高雄市警察局行政科專勤組搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場及扣押照片28張、高雄縣政府電子遊戲場營業級別證、高雄市政府警察局電子遊戲機台代保管單25張在卷可稽（見警卷第13至15頁、第19至66頁），並與被告自承相符（參警卷第1頁、第2頁反面、偵卷第
28頁、本院易字卷第24頁正反面），堪信屬實。㈡按刑法上之賭博罪，係指依偶然之勝負，定財物之得失為要
件。凡以勝負繫於偶然之事實，並非事前所能預知者，即為賭博，並無方法之限制；其所謂財物，係指金錢或其他有經濟上價值之有體物而言。經查，依證人李志豪於警詢及審理中證稱：我於101年11月29日本案被查獲前，曾去「國賓電子遊戲場」玩過約3次，開分及洗分均係由被告處理，都是用現金去開分；之前玩都輸，而在101年11月29日當日，我在「國賓電子遊戲場」玩了SLOT「北斗」及「吉宗」2台遊戲機台，該時是各先用現金1,000元開分，機台會顯示1,000分，然後押注，每次押注為3分，有押中分數就會增加，沒有押中分數就會歸機台，有押中分數就會增加，沒有押中分數就會歸機台，比例為1比1；當日我有叫被告幫我將「吉宗」機台的分數移轉到「北斗」機台，玩完之後，SLOT「北科」機台洗了2,800分，就以該分數以1比1之比例向被告兌換現金，換得2,800元，但剛準備要離開即遭查獲；也看過其他顧客洗分及兌換現金；我因為此案所涉賭博案件業經判決確定等語（參警卷第3至6頁、本院易字卷第20頁反面至21頁反面），並有證人李志豪所換得之賭金2,800元扣押在案，堪認被告確有擺設賭博性遊戲機具與賭客對賭，藉由機率定財物得失之事實。證人李志豪因本案而成為賭博罪之被告，並經本院判處5千元罰金確定，是上開證述對其自屬不利，而構陷他人亦無從減免自身刑責，要無誣指被告之動機，所證自屬可信。被告及辯護人僅空言辯稱證人所述不實，自無可採。被告雖另辯稱僅係提供集分券記點數，讓客人下次再玩，並無兌換現金云云，然依證人李志豪所述：未曾拿過集分券，該次確係兌換現金等語（參本院易字卷第21頁反面），可認該等集分券，應僅係供想累積分數之賭客所持有，作為下次前來把玩遊戲機台時開分或兌換現金之憑據，自無法以此作為被告並無兌換現金之憑據，被告所辯實不足採。
㈢另按意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪之成立，僅須出於
營利之意圖，從事於供給賭博場所及聚眾賭博為已足，不以實際上取得利益為要件；且聚眾賭博罪，雖不以參加賭博之不特定多數人，必須同時聚集於一處，共同從事賭博行為為必要，惟仍須渠等之聚賭行為為被告所邀聚，且其狀況已達於不特定多數人可以任意加入、退出者為限。查被告經營「國賓電子遊戲場業」，非僅單純擺設電子遊戲機臺，其亦在場管理，並提供顧客開分、計點集分等經營行為，亦為被告自承如前，自非僅單純與顧客對賭而已；況被告要每月花費15,000元之數額租用上開場地（本院易字卷第92頁反面），甚要購買或租用多達25臺之電子遊戲機，店內營業額扣除租金外，每月營收尚可達約10萬元等情，有被告自承在卷（參同上頁），已足證該店確實能藉由提供場所供不特定人賭博財物而獲取利益，且其營利之來源確實與供給賭博場所或聚眾賭博之客觀構成要件行為相結合，益徵被告主觀上確有營利之意圖。另被告所經營之「國賓電子遊戲場業」，店內可供不特定人出入，此自高雄市政府警察局行政科專勤組專員 包燕輝 可喬裝客人自由進入及現場照片即可知（警卷第20頁），是自符合供給賭博場所及聚眾賭博之要件。辯護人為被告辯稱被告擺設遊戲機臺之行為，縱認成立賭博，亦僅單純與把玩機臺之客人對賭，且其獲利之來源係取決於賭博本身之輸贏，仰賴賭博之射倖性及或然率，而與圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪之要件尚有不符云云，自無可採。㈣綜上，可認被告前揭行為，除係以所擺設之電子遊戲機臺而
分別與機臺上之賭客對賭外，亦該當圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博之要件，本件事證明確，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪、同法第
268條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院96年度台上字第172號、96年度台上字第1500號判決意旨參照）。
被告自98年7月27日起至101年11月29日19時100分為警查獲時止，在「國賓電子遊戲場業」之公眾得出入場所擺放賭博性電子遊戲機臺，自開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，顯係基於單一經營賭博性電玩以營利之犯意，在同一地點，持續實行之複次行為，依社會客觀通念，可認含有多次性與反覆性，是其反覆為普通賭博、圖利供給賭博場所及聚眾賭博犯行，應屬集合犯，各論以一罪。另被告就所犯上開普通賭博、圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博3罪間，係基於一個賭博行為觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
三、爰審酌被告提供其所經營之「國賓電子遊戲場」而供不特定之人從事賭博行為，破壞社會善良風氣，助長人民以僥倖心態獲取財物之風氣，所為實有不該；復審酌被告為高職肄業、家境小康、犯罪手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收部分：㈠按刑法第266條第2項為同法第38條之特別規定，若係當場賭
博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博機具賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第266條第2項沒收之。
是扣案如附表一所示之電子遊戲機具25臺（均含主機板及內容物），為當場供賭博之器具；又被告自述扣案如附表二編號1所示於「國賓電子遊戲場」櫃臺扣得之現金為賭客開分找零所餘（參本院易字卷第22頁反面），應屬兌換籌碼處之財物，均應依刑法第266條第2項規定沒收。
㈡另扣案如附表二編號2至5所示在「國賓電子遊戲場」扣得之
開分券、代幣、開洗分帳冊及開洗分鑰匙，係被告所有，開分券係賭客記分所用、代幣為賭客兌換把玩遊戲機用、而帳冊上記有客人之點數等情，業經被告自承在券（參本院易字卷第22頁反面第24頁反面至25頁），為被告所有供本件犯罪所用之物，均依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。
㈢至另案所扣在證人李志豪身上查扣之賭金2,800元，係證人
李志豪犯賭博罪所得之物，已交付予證人李志豪，並已於另案判決宣告沒收，此觀另案判決可知，爰不予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第266條第1項前段、第2項、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官朱華君到庭執行職務。
中華民國102年7月30日
刑事第二庭法官李怡蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年7月30日
書記官林慧君附表一：
┌──┬───────────────┬──┐│編號│名稱│數量│├──┼───────────────┼──┤│1│超世紀賓果(含主機板及內容物）│2臺│├──┼───────────────┼──┤│2│7PK(含主機板及內容物）│3臺│├──┼───────────────┼──┤│3│春秋2代(含主機板及內容物）│1臺│├──┼───────────────┼──┤│4│HUGA(含主機板及內容物）│2臺│├──┼───────────────┼──┤│5│SLOT(含主機板及內容物）│10臺│├──┼───────────────┼──┤│6│5小丑(含主機板及內容物）│2臺│├──┼───────────────┼──┤│7│捷豹(含主機板及內容物）│1臺│├──┼───────────────┼──┤│8│戰象(含主機板及內容物）│1臺│├──┼───────────────┼──┤│9│滿貫大亨(含主機板及內容物）│3臺│└──┴───────────────┴──┘附表二：
┌──┬───────────┬────┐│編號│名稱│數量│├──┼───────────┼────┤│1│現金│32,250元│├──┼───────────┼────┤│2│開分券│17張│├──┼───────────┼────┤│3│代幣│1,000枚│├──┼───────────┼────┤│4│開洗分帳冊│4本│├──┼───────────┼────┤│5│開洗分鑰匙│2支│└──┴───────────┴────┘中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。