臺灣高雄地方法院102年度易字第550號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院102年易字第550號刑事判決

裁判日期：民國102年07月30日

裁判案由：竊盜

臺灣高雄地方法院刑事判決102年度易字第550號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告周玉菁指定辯護人本院公設辯護人黃文德上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（102年度偵緝字第19
8號），本院判決如下：
主文周玉菁共同犯侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事實
一、周玉菁於民國101年5月16日凌晨1時25分許，搭乘其夫乙○○（另經本院判決確定）所騎乘之車牌號碼000-000號普通重型機車，行經丙○○位在高雄市○○區○○○路○○○巷○○號之住處前，見該屋鑰匙插於門鎖尚未拔起，乙○○認有機可趁，遂向周玉菁提議入內行竊。2人即共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，推由周玉菁在外把風，乙○○則轉動上開未拔起之鑰匙開啟大門，侵入上開住宅，徒手竊取屋內丙○○管領監督之現金〔新臺幣（下同）〕2,
000元、香菸1條及面額1,000元之新光三越百貨股份有限公司禮券1張得手後離去，嗣經警方調閱現場監視錄影畫面循線查緝後，而悉上情。
二、案經丙○○訴由高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第15
9條之2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定，始例外認為有證據能力。本案辯護人於本院審理中主張證人即同案共犯乙○○之警詢陳述無證據能力。而證人乙○○於警詢陳述被告有為其竊盜行為把風之事實，於本院審理中則改稱並無此情，所述有實質不符之處，證人乙○○並否認其於警詢時曾述及被告為其把風一節。經查，證人乙○○警詢中就被告把風乙情記載為「我叫周玉菁在外面幫我看著（把風）」等語，依此一括弧加註之記載，尚無法明確知悉證人乙○○當時所述原意。本院再遍查全卷，並未檢附證人乙○○警詢錄音或錄影資料，復無從勘驗其所述具體內容，自難認定其警詢所述有較可信之特別情況。此外，證人乙○○已於檢察官偵訊中另行證述如後，其於警詢中之陳述尚非證明犯罪事實存否所必要，又無其他法定得為證據之例外事由，揆諸上開說明，應認證人乙○○於警詢時之陳述並無證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項、第2項定有明文。又共同被告於偵查中受訊問時，該共同被告就關於其他共同被告部分之陳述，不論其係以被告身分，抑或經轉換為證人經具結所為之陳述，於符合刑事訴訟法第159條之1第2項傳聞例外之規定，均有證據能力（最高法院96年度台上字第5673號、97年度台上字第4370號、第6678號判決意旨參照）。而刑事訴訟法第158條之3規定：
「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指以證人身分作證，應命供前或供後具結，其陳述始符合上揭規定而有證據能力。若非以證人身分訊問，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，無違法可言，是共同被告或共犯於檢察官偵查時以被告身分所為之供述，無命其具結之問題（最高法院100年度台上字第840號、99年度台上字第5082號、第8097號判決意旨參照）。經查，同案共犯乙○○於101年8月24日在偵查中所為之陳述，係經檢察官以該案之被告身分傳喚應訊，並以上開偵查案件所涉之案情加以調查，並非以證人之身分傳喚。其陳述對本案被告而言係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，為傳聞證據，惟同案共犯乙○○並未表示有遭受暴力或脅迫等不正之方法，客觀上亦無違法取證之瑕疵，足認其係出於自由意識而為陳述，並無顯不可信之情況，且其於本院審理時亦到庭作證，並經檢察官及辯護人當庭交互詰問，被告之防禦權應已獲得保障，揆諸上揭規定，本院認以同案共犯乙○○於前開期日在偵訊中所述作為證據要屬適當，應有證據能力，得採為本案認定事實之依據。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案檢察官、被告及辯護人對於本判決所引用之其他傳聞證據，均同意作為證據，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據皆屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告周玉菁固不否認曾於事實欄所載時間，搭乘其夫即同案共犯乙○○之機車，行經告訴人丙○○之住處前， 嗣同 案共犯乙○○隻身入宅行竊，其則在外等候等事實，惟矢口否認有何共同竊盜犯行，辯稱：乙○○跟我說那是他朋友家，我沒有進去，我認為我的行為不是把風 云云 ，經查：
㈠被告於101年5月16日凌晨1時25分許，搭乘同案共犯乙○
○所騎乘之車牌號碼000-000號普通重型機車，行經告訴人上址住處前。乙○○以插於門鎖尚未拔起之鑰匙開啟大門，侵入上開住宅，徒手竊取現金2,000元、香菸1條及面額1,
000元之新光三越百貨股份有限公司禮券1張得手等情，業據證人即告訴人丙○○於警詢及偵訊中（警一卷第9、10頁、偵一卷第9頁）、證人即同案共犯乙○○於偵訊中（偵一卷第5頁）證述綦詳，並有監視錄影畫面翻拍照片12張、現場照片8張、車輛詳細資料報表高雄市政府警察局新興分局前金分駐所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、員警職務報告（警一卷第12至19、21至24頁、偵一卷第11頁）可資佐證，並為被告所不爭執（本院審易字卷第31頁），是此部分事實明確，首堪認定。
㈡被告係以前詞置辯，是本案之爭點應為：被告是否與同案共
犯乙○○共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，推由其在外把風，同案共犯乙○○則進入告訴人住處行竊，而分擔竊盜之行為？基於以下理由，本院認被告確與同案共犯乙○○具竊盜之犯意聯絡及行為分擔，以下說明之：
⒈證人即同案共犯乙○○於101年8月24日偵訊時已證稱：
我騎機車載周玉菁，要閃路邊的臨檢，騎去南台橫路152巷36號，當時發現該戶鑰匙插在門上，我開門後將鑰匙放在客廳桌上，並偷了現金2,000元、新光三越禮券和1條香菸，我偷東西時周玉菁在外面幫我把風等語（偵一卷第
5頁）綦詳，衡以證人乙○○與被告為夫妻關係，所述應無設詞誣陷之情形，已足徵被告確有為同案共犯乙○○把風之事實。雖證人乙○○嗣於本院審理中另證稱：周玉菁根本不知情，我只是叫她在外面等我而已云云（本院易字卷第34頁），並質以偵訊筆錄內容未合於其本意。然其於本院審理中先稱：周玉菁沒有問我要做什麼，我沒有跟她講，只叫她在那邊等我等詞；嗣改稱：好像有告訴周玉菁我與住處主人是朋友云云（本院易字卷第33頁反面），對其入宅前與被告間之對話過程，所述前後有異，已難辭迴護被告之可能。
⒉復經本院當庭勘驗證人乙○○於內勤偵訊錄音中關於被告
把風乙節之陳述，結果為：「檢察官問『你在偷東西的時候周玉菁在外面做什麼？』，被告答『她在外面。』，檢察官問『在外面把風？』，被告答『對。』等語」明確，可見證人乙○○確有供稱被告把風之情形。辯護人就此固再以檢察官有誘導訊問之嫌等語為被告資為辯護，惟證人乙○○有數次竊盜前科，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，當知「把風」係指於他人實行犯罪時，在旁施以警戒，伺機通風報信之行為，檢察官於所訊事實又無模稜兩可之情事，實不能僅因「把風」一節為檢察官主動提問，而認有設詞誘導之情形。是相較其於本院審理中前後兩歧之陳述，證人乙○○於偵訊中明確證述被告有把風之情節應較可採信。
⒊被告雖於偵訊及本院審理中皆辯稱同案共犯乙○○告以要
到朋友家云云，然本案係於凌晨1時25分許發生，夜半時分，苟同案共犯乙○○有臨時拜訪友人之提議，衡情被告就此應有所疑，更遑論未置一詞而逕自在外等待，是其前開所辯已難遽信。況被告於警詢時雖否認犯行，但仍明確供稱：乙○○看到該住宅後，覺得可以就下手行竊，我知道乙○○的行為就是在挑選行竊目標等語（警一卷第6、7頁），更堪認被告當場確已實知悉同案共犯乙○○竊盜之事實，其獨自在外，即難脫把風之情，是被告及證人乙○○嗣於本院審理中所述，自有避重就輕之情形，委無可採。從而，被告知悉同案共犯乙○○竊盜犯行，而有在外把風之行為，殆可確定。
⒋至告訴人即證人丙○○雖於警詢及偵訊均證稱其與妻子之
現金損失分別為5,000餘元、800餘元等語（警一卷第9頁、偵一卷第9頁反面），與證人乙○○於偵訊及本院審理中證述現金部分僅竊取2,000元之情形，並不一致。而遍查全卷其他事證，不僅無告訴人之妻就失竊品項金額之說明，亦無積極證據足資佐證證人丙○○所稱金額較可憑信，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自不得遽為不利被告之判斷，本院爰認定被告及同案共犯乙○○所竊現金為2,000元及僅侵害告訴人1人之財產監督權，附此說明。
㈢綜上所述，被告所辯，並不可採，其客觀上既有為同案共犯
乙○○竊盜犯行把風之行為，主觀上對該情有認識，自與同案共犯乙○○有犯意聯絡及行為分擔，而有侵入住宅竊盜犯行，應可認定。
二、論罪科刑：㈠核被告周玉菁所為，係犯刑法第321條第1項第1款之侵入
住宅竊盜罪。被告與同案共犯乙○○就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡本院審酌被告正值青年，僅因經濟困窘，即與其夫共同以入
宅方式行竊他人財物，侵害他人財產權及居住安寧，所為實無足取，犯後否認犯行，態度難認良好。惟念及被告並無犯罪經法院論罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份在卷可稽，素行尚可，所竊財物價值亦不高。並斟酌被告於竊盜犯行中係擔任把風之工作，較之提議並實際入宅行竊之同案共犯乙○○，可責性相對較低。 復衡 以被告自陳沒錢過日子且要養5名小孩等語，同案共犯乙○○亦稱要繳房租又要養5名小孩始下手行竊等語，2人另表示除長子國小畢業，與祖母共住北部外，其餘4名子女年幼且與其等同住等情（警一卷第3、8頁、偵一卷第8頁），並經本院查詢結果，被告確有現年3至7歲之4名子女在戶一節，有其全戶戶籍資料查詢結果1份在卷可查（本院易字卷第19至26頁），此外，另有高雄市橋頭區公所低收入戶證明書1份及被告其中2名子女之身心障礙手冊各1份附卷可參（本院易字卷第43頁），足證前開犯罪動機及生活狀況為實，堪認被告與其夫起意竊盜，非僅出於享樂目的等一切情狀，認檢察官就被告犯行求處有徒刑6月，核屬妥適，爰參酌之而量處如
主文所示之刑。並考量前述各情及被告自稱係國中畢業（警卷第5頁）等節，諭知如主文所述之易科罰金折算標準。㈢末查，被告並無犯罪經法院論罪科刑之紀錄，自屬未曾因故
意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，堪認其素行尚可，雖因一時失慮，而罹刑典，犯後仍否認犯行，然其現有數名稚子待哺，有如上述，其夫乙○○現已因同案及另案入監服刑，迄
106年間始執行完畢，有乙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足參，本院慮及如現遽予執行被告之宣告刑，數名稚子可能頓失教養，天倫有缺，對未成年子女之成長過程殊非有利。復酌以謀議並入宅行竊之乙○○既已入監，初涉竊案且僅擔任把風工作之被告潛在犯罪可能性實已減低。是綜合前情，認被告經此刑事訴訟程序及刑之宣告，應知所警惕，信無再犯之虞，因認前開所宣告之刑以暫不執行為當，爰併予宣告緩刑2年，以勵自新。另因被告之家庭狀況，避免徒增其不必要之負擔，本院不另宣告緩刑應為事項及保安處分，惟仍於此告誡被告須於緩刑期間審慎行事，如於2年緩刑期間內再犯罪或受刑之宣告，法院仍得依法撤銷緩刑，執行原宣告之刑，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第
1項前段、刑法第28條、第321條第1項第1款、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官曾財和到庭執行職務。
中華民國102年7月30日
刑事第十二庭法官王榆富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官火秋予中華民國102年7月30日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。