裁判字號：臺灣臺南地方法院113年訴字第67號刑事判決
裁判日期：民國113年07月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決113年度訴字第67號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告杜岳陽指定辯護人本院公設辯護人林宜靜上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第20904號），本院判決如下：
主文甲○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應自判決確定之日起貳年內向檢察官所指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。
扣案第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮拾肆包（驗前總淨重陸拾伍點零肆公克）、APPLE廠牌IPHONE11行動電話壹支均沒收。
事實
一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣混合2種第三級毒品以牟利之犯意，於民國112年7月1日某時，以智慧型行動電話連接網際網路，透過通訊軟體twitter以暱稱「高雄音樂老師」販賣，適有臺南市政府警察局歸仁分局警員於同日13時前某時許，執行網路巡邏察覺，遂以佯裝購毒者聯絡，雙方再以通訊軟體telegram繼續聯絡，以商議交易毒品事宜，甲○○於112年7月1日13時許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車前往臺南市○○區○○路0段000號統一超商虎尾寮門市，欲以新臺幣7千元之價格販賣摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮咖啡包14包予喬裝警員時，喬裝警員即向甲○○表明身分而販賣未遂，並當場扣得摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮咖啡包14包（驗前總淨重65.04公克；依據抽測純度值，推估驗前總純質淨重約1.30公克〈未逾5公克〉）及APPLE廠牌IPHONE11行動電話1支。
二、案經臺南市政府警察局歸仁分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告甲○○及辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。至以下所引用之不具傳聞性質之證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查，依法自應有證據能力。
二、上開事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱，並有被告與喬裝網友之員警間洽談購買本案扣案毒品及相約見面對話紀錄擷圖、監視器翻拍、現場、扣案物照片、臺南市政府警察局歸仁分局扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可參（見警卷第17-27頁、第41-43頁、第45-49頁、第49-51頁），及被告攜帶至交易地點之扣案之毒品咖啡包14包（驗前總淨重65.04公克）及APPLE廠牌IPHONE11行動電話1支扣案可證。且前揭扣案之毒品咖啡包14包經檢驗結果，編號1至14經檢視均為白色包裝，外觀型態均相似。驗前總毛重82.68公克（包裝總重約17.64公克），驗前總淨重約65.04公克。
隨機抽取編號5鑑定：經檢視內含紫色粉末。1、淨重4.70公克，取0.42公克鑑定用罄，餘4.28公克。2、檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedron
e、4-MMC）及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）等成分。3、測得4-甲基甲基卡西酮純度約2%。依據抽測純度值，推估編號1至14均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約1.30公克。有內政部警政署刑事警察局112年9月26日刑理字第1126031221號鑑定書1份附卷足憑（見偵卷第41、42頁），足認被告上開自白確與事實相符。我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因本案第三級毒品均量微價高，販賣者率有利益可圖，如無利益可得，豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，可認被告等犯行具有意圖營利之目的，至為灼然。綜上，本案事證明確，被告犯行應可認定。
三、
㈠、犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1，毒品危害防制條例第9條第3項已有明定。該規定之立法理由揭櫫「本條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言(如置於同一包裝)。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明」(毒品危害防制條例第9條第3項109年1月15日立法理由參照)。查上揭毒品咖啡包混合2種毒品成分，有前揭鑑定書在卷可證，而該等成分業經摻雜、調合後置於同一包裝內，作為沖泡咖啡包販售，此有咖啡包照片附卷足參，亦即被告所販售之毒品並非一般傳統透明夾鏈袋包裝之毒品，參以被告未曾確認咖啡包內容物，則咖啡包內可能混有二種以上之毒品成分一事，被告自難推諉不知，則其主觀上對於所販售咖啡包之包裝內含有二種以上之毒品成分一事應有所認識。
㈡、查扣案之毒品咖啡包經檢驗含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分，已如前述，上開毒咖啡包成分業經摻雜、調合而置於同一包裝內，顯已混合二種以上之毒品；又本件因喬裝購毒之買家即執行網路巡邏之警員自始即無買受毒品之真意，實際上不能完成毒品交易，故被告應僅成立販賣第三級毒品未遂罪。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。檢察官漏未起訴販賣混合二種以上毒品未遂之事實，容有未洽，惟其起訴之基本社會事實同一，並經本院於審理時告知被告上開變更後之罪名，無礙於被告防禦權之行使，本院應予審理，並依法變更起訴法條。被告所販賣之毒品咖啡包內混合2種以上毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。又被告已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行之實行，惟因員警並無買受毒品之真意而當場將其逮捕，被告事實上不能完成買賣毒品之行為，其行為僅止於未遂階段，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。再者，被告於偵查及本院審理中均自白本件販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。上開有刑之加重及二種以上刑之減輕，應依法先加重後遞予減輕其刑。另被告雖供稱扣案之毒品咖啡包來源係暱稱「 小白 」之人，惟臺灣臺南地方檢察署並未有因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，有該署113年3月28日丁○和臻112偵20904字第11390225540號函在卷可佐（見本院卷第55頁），另臺南市政府警察局歸仁分局查獲被告所指「小白」係丙○○，以其販賣第三級毒品罪嫌移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查，嗣經檢察官認丙○○犯罪嫌疑不足為不起訴處分在案，有臺南市政府警察局歸仁分局113年3月20日南市警歸偵字第1130165488號函、臺灣高雄地方檢察署檢察官112年度偵字第39836號不起訴處分書各1份附卷可稽（見本院卷第49-54頁、第63-65頁），是本件自無毒品條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。
㈢、爰審酌被告無視毒品對於人體健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，僅為一己私利而著手販賣混合2種第三級毒品成分之毒咖啡包，所為助長毒品氾濫，戕害國人身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，實應嚴加非難，惟參酌被告犯後始終坦承犯行，甚有悔意，犯後態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、於本案所欲販賣之毒咖啡包數量及幸未流入市面即遭警查獲、被告自 陳智識 程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可憑，被告因一時失慮致罹此罪名，惟坦承犯行，年僅19歲並無前科，信其經此偵查審判科刑，已足促其警惕，而無再犯之虞，本院認上開宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑5年，為使被告記取教訓，依刑法第74條第2項第5款規定，諭知被告應於本判決確定之日起2年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，並諭知於緩刑期間付保護管束，期使被告日後謹慎行事。另以上為緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，併此敘明。
㈣、被告所欲販賣之毒品咖啡包14包檢驗結果，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分，有前揭鑑定書可稽，為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又上開扣案毒品外包裝，依現今所採行之鑑驗方式，尚難與毒品完全析離，是併與毒品宣告沒收。至於鑑驗取樣用罄部分，因已滅失不存在，自毋庸諭知沒收。又扣案之APPLE廠牌IPHONE11行動電話1支，係被告所有且持以供本件販賣毒品犯行聯絡使用，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蘇聖涵提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國113年7月4日
刑事第十三庭審判長法官劉怡孜
法官李俊彬法官鍾邦久以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃憶筑中華民國113年7月4日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條：
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。