裁判字號：高雄高等行政法院105年訴字第517號判決
裁判日期：民國106年02月21日
裁判案由：土石採取
高雄高等行政法院判決
105年度訴字第517號原告 李唯行 被告屏東縣政府代表人 潘孟安 上列當事人間土石採取事件，原告提起行政訴訟，關於備位之訴部分，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告前於民國99年5月19日向被告申請於屏東縣○○鄉○○○段○○○○○○○○號國有土地（下稱系爭土地）上採取土石，經被告審認以原告申請未符合土石採取法第10條第1項、第3項、第11條及土石採取法施行細則第4條第1項等規定，以99年5月31日屏府水政字第0990123108號函（下稱被告99年5月31日處分）復原告為不受理之處分。原告不服，提起訴願，遭經濟部於99年8月18日以經訴字第09906061220號訴願決定書駁回其訴願，原告即向本院提起行政訴訟，訴請：
㈠、撤銷訴願決定及被告99年5月31日處分。㈡、被告應依法作成准予核發原告系爭土地之土石採取許可證之處分。嗣經本院於99年10月20日以99年度訴字第303號判決駁回原告之訴後，原告對之提起上訴，然因原告未繳納裁判費，經本院於99年12月9日裁定駁回其上訴後確定。其後原告復於103年間就前揭經濟部99年8月18日訴願決定及被告99年5月31日處分，再度向本院提起行政訴訟，經本院於104年3月18日以103年度訴字第437號裁定認原告起訴違反一事不再理原則，且依其情形無法補正，爰依行政訴訟法第107條第1項第9款規定駁回其訴。原告不服，提起抗告，亦經最高行政法院於104年7月2日以104年度裁字第1091號裁定駁回其抗告。原告嗣依土石採取法第3條第1項但書第2款規定，以未載明年月日之不知名文件向被告提出申請，經被告於105年9月26日以屏府水政字第10571248700號函（下稱被告105年9月26日函）復原告，請其依採取土石免申辦土石採取許可管理辦法第3條規定辦理。原告不服，遂提起本件行政訴訟，而其先位訴訟部分，業經本院另以裁定駁回之；至於備位訴訟部分，則為本判決審理範圍。
二、本件原告備位主張略以︰原告依被告105年9月26日函文，請求被告出具行政規則（應為法規命令）－採取土石免申辦土石採取許可管理辦法第3條第2項，附件二所稱「核准文件」供原告填寫並取得土石採取法第18條土石採取場證，開採土石。土石採取主管礦務局依裁量，新埤鄉靠大武山山簇，土質厚實之特性，可供目前河砂枯竭時開採土石供國人使用，訂定行政規則即前揭管理辦法，可供未來開採100-200年。
依據經濟部水利署（下稱水利署）105年10月27日經水政字第10551159010號函主旨：函轉 李君 擬於貴轄申請採取土石案相關資料一份，請本權責卓處逕復並副知本署，請查照。但依被告105年11月9日屏府水政字第10576326400號函答覆其主旨內容：莫約即行政單位相互踢皮球，或稱行政不作為之態度。土石採取法第18條土石採取場證，申請取得流程示意圖，屏東縣地下水含水層與海水連通，及受海水倒灌之影響，海水每年以300-500公尺速度入侵屏東縣內陸，環保聯盟證為人工湖至少要深入地面下250公尺，受壓含水層挖鑿或稱建造，才具引水、防水之效，挖鑿過淺，不具功能，即屬行政程序法第168條所稱行政違失，被告更應為行政違失負責核發土石採取場證予原告。水利法第46條所謂詳細計畫圖樣、說明書，既然流於形式，徒具形式空洞主觀，備位聲明之訴訟標的「核准文號及日期」是否被出具，應是以被申請地點土質是否足夠厚實，堪被以開採，為充要條件，而不是以申請人所附之計畫圖樣，說明書是否足夠詳細。水利署及水行科既然收受申請書，拒出「核准文號與日期」，又拒絕說明拒出之理由，為此提起本件備位訴訟等情。並聲明求為判決：依被告105年9月26日函文，請求被告出具行政規則（應為法規命令）－採取土石免申辦土石採取許可管理辦法第3條第2項，附件二所稱「核准文號與日期」（即訴訟標的）供原告填寫並取得土石採取法第18條土石採取場證（供警方臨檢之用）開採土石。
三、被告則以︰原告所稱「新埤鄉新埤村人工湖」係行政院核定被告配合「國土復育方案暨行動計畫」所擬具之「屏東縣地層下陷區國土復育計畫－大潮州地下水補助湖」第1期工程實施計畫，本質係被告辦理經主管機關核准之「蓄水之建造物」（水利法第46條第1項第3款參照），前揭工程產出之土石係工程併辦土石標售行為性質「近似」營建工程剩餘土石方等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造各自陳述在卷，並有被告99年5月31日處分（本院卷第131-135頁）、經濟部99年8月18日經訴字第09906061220號訴願決定書（本院卷第145-157頁）、本院99年度訴字第303號判決（本院卷第185-189頁）、103年度訴字第437號裁定（本院卷第181-183頁）、最高行政法院104年度裁字第1091號裁定（本院卷第175-177頁）及被告105年9月26日函（本院卷第71頁）等附卷可稽，洵堪認定。本件原告備位訴訟，依其所訴之事實，在法律上顯無理由，茲將本院之判斷分述如下：
㈠按「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行
政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」行政訴訟法第107條第3項定有明文。次按行政法院並未具有上級行政機關之功能，不得取代行政機關而自行決定，故原告提起一般給付訴訟者，必須以該訴訟可直接行使給付請求權，請求行政機關為財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付為限。如依實體法之規定，須先由行政機關作成許可之行政處分者，則應先請求行政機關核定並作成授益行政處分，如未獲准許，再循序經由訴願程序，並依行政訴訟法第5條規定提起課予義務訴訟，請求作成該核定之行政處分。若原告捨此合法救濟途徑，逕行提起一般給付訴訟，且無從補正者，則其起訴自屬欠缺權利保護之必要，在法律上為顯無理由，而應予駁回。
㈡又按「土石採取，應依本法取得土石採取許可。但下列情形
，不在此限：……二、實施整地與工程就地取材者。」、「（第1項）土石採取人應於領得土石採取許可證之次日起6個月內，備具書件，向直轄市、縣（市）主管機關申請核發土石採取場登記證後開工。但有正當理由者，得於期限屆滿前申請延期，並以2次為限。（第2項）直轄市、縣（市）主管機關查核其土石採取場設施與所提土石採取計畫相符後，發給土石採取場登記證，並報中央主管機關備查。」分別為土石採取法第3條第1項第2款及第18條所明定。中央主管機關經濟部復依土石採取法第3條第2項規定之授權，訂定「採取土石免申辦土石採取許可管理辦法」（下稱管理辦法），依該管理辦法第3條第1項、第2項規定：「（第1項）依本法第3條第1項但書第2款規定實施整地及工程就地取材者，以經目的事業主管機關核准者為限，有剩餘土石外運者，亦同。（第2項）前項有剩餘土石外運者，應填具申報書（附件二）報請直轄市、縣（市）政府土石採取主管機關備查；已依照直轄市、縣（市）政府相關土石方管理規定辦理者，無需重複申報。」㈢經查，本件原告依土石採取法第3條第1項但書第2款規定，
以未載明年月日之不知名文件向被告提出申請，經被告以105年9月26日函復原告，請其依管理辦法第3條規定辦理。原告不服，備位訴請依被告105年9月26日函文，請被告出具管理辦法第3條第2項附件二所稱「核准文號與日期」（即訴訟標的）供原告填寫並取得土石採取法第18條土石採取場證（供警方臨檢之用）開採土石，已如前述。觀諸原告依土石採取法第3條第1項但書第2款規定提出申請，參照管理辦法第3條第1項、第2項規定可知，原告不論係為實施整地與工程就地取材，或係為將剩餘土石外運，均以經目的事業主管機關核准為前提要件，始得為之，並不得逕由原告填具申報書（附件二）即可將剩餘土石外運。是以，原告依土石採取法第3條第1項但書第2款規定以未載明年月日之不知名文件向被告提出申請，經被告以105年9月26日函復原告，請其依管理辦法第3條規定辦理，縱可認被告有以該函否准原告申請之意思表示，惟依上開說明，原告仍應循序經由訴願程序，並依行政訴訟法第5條規定提起課予義務訴訟，而不得逕行提起一般給付訴訟。次依土石採取法第18條之規定，土石採取許可證或土石採取場登記證之取得，均須由申請人提出申請，經主管機關審核並作成核發土石採取許可證或土石採取場登記證之授益行政處分後，申請人始得為土石採取。再者，揆諸管理辦法第3條第2項之規定，係課予有剩餘土石需外運者，負擔填具申報書（附件二）報請直轄市、縣（市）政府土石採取主管機關備查之公法上義務，並非如原告所述係課予主管機關出具管理辦法第3條第2項附件二所稱「核准文號與日期」供其填寫之義務。故原告請求被告應出具管理辦法第3條第2項附件二所稱「核准文號與日期」（即訴訟標的）供原告填寫，在法律上亦顯無理由。
㈣綜上所述，原告依土石採取法第3條第1項但書第2款規定，
以未載明年月日之不知名文件向被告提出申請，經被告以105年9月26日函復原告，請其依管理辦法第3條規定辦理。縱認其有以該函否准原告申請之意思表示，惟原告並未循序提起訴願，並依課予義務訴訟類型謀求權利救濟，而逕行提起本件一般給付訴訟，請求被告出具管理辦法第3條第2項，附件二所稱「核准文號與日期」（即訴訟標的）供原告填寫並取得土石採取法第18條土石採取場證（供警方臨檢之用）開採土石，顯係誤用一般給付訴訟類型，且無從轉換為正確之訴訟類型，自屬欠缺權利保護之必要。再者，依管理辦法第3條第2項規定，被告亦無出具如原告所述管理辦法第3條第2項附件二所稱「核准文號與日期」供原告填寫之義務。從而，原告備位訴訟，依其所訴之事實，在法律上顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
五、據上論結，本件原告之訴為顯無理由，依行政訴訟法第107條第3項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國106年2月21日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官蘇秋津
法官林彥君法官張季芬以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││之一者，得不│格或為教育部審定合格之大學或獨││委任律師為訴│立學院公法學教授、副教授者。││訟代理人│2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││列情形之一，│二親等內之姻親具備律師資格者。││經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││院認為適當者│。││，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││審訴訟代理人│依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國106年2月21日
書記官周良駿