裁判字號：臺灣桃園地方法院106年簡上字第71號民事判決
裁判日期：民國106年12月29日
裁判案由：遷讓房屋等
臺灣桃園地方法院民事判決106年度簡上字第71號上訴人 宋明雄 訴訟代理人 蔡欣延 律師被上訴人財團法人桃園縣私立新社福會法定代理人 黃清結 特別代理人 陳鄭權 律師複代理人 劉彥良 律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國105年12月19日臺灣桃園地方法院中壢簡易庭105年度壢簡字第154號第一審判決提起上訴，於106年12月12日辯論終結，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回本院中壢簡易庭。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國96年9月19日就被上訴人所有之門牌號碼桃園市○○區○○○路○段○○○號、293號（下稱系爭房屋）之1、2、3樓房屋簽訂租賃契約，租期為96年
9月19日起至100年9月18日止（下稱系爭租約），每月租金新臺幣（下同）70,000元，依據系爭契約第4條之約定，上訴人於承租系爭房屋期間應供住家之合理使用，且須合法使用之，不得有任何違反法令之情形。詎料，桃園市政府（改制前為桃園縣政府，下同）實施聯合稽查時，發現上訴人將系爭房屋之1、2樓以每月租金90,000元之對價轉租予訴外人 楊孟偉 經營網咖使用，並於100年1月1日起將租金調漲為100,000元，故以上訴人未維護建築物合法使用，違反建築法第77條第1項規定為由，以100年6月10日府工使字第00000000000號裁處書命被上訴人限期改善，惟上訴人置若罔聞，故桃園市政府分別又以102年10月11日府工使字第00000000000號裁處書、104年3月30日府工使字第00000000000號裁處書、104年9月23日府都建使字第000000000000號裁處書裁處被上訴人罰鍰在案，是上訴人確已違反系爭租約第1條及第4條之約定，而構成足以終止租約之事實。
再者，系爭租約之租賃期間業於100年9月18日屆滿，被上訴人亦於104年4月14日以平鎮郵局第138號存證信函通知上訴人系爭租約之租賃期間已屆滿，且上訴人違約使用，並催告上訴人於函到10日內返還系爭房屋，然若本院認前揭函示不足作為終止租約之依據，被上訴人復以本件起訴狀繕本送達上訴人之日作為終止兩造租約之意思表示；又上訴人構成系爭租約第1條、第4條第1項所定之違約事由，依系爭租約書第9條第1項之約定「乙方違反本契約所為之約款時，甲方得終止租賃契約，並要求乙方二個月租金之損害賠償」，被上訴人自得請求上訴人賠償被上訴人2個月租金即140,000元；另系爭租約第9條第2項約定：「乙方於租期屆滿或因違約而為甲方終止本租賃契約時，應立即將租賃標的物交還甲方，乙方除應自租期屆滿或租約終止之翌日起，至交還之日止，應按日計租金三倍之違約金予甲方。」被上訴人雖於104年4月14日以前揭存證信函催告上訴人於函到10日內返還系爭房屋，然被上訴人再以起訴狀繕本送達上訴人作為終止兩造租賃契約之意思表示，故被上訴人亦得依照上開約定請求上訴人給付自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭房屋之日止，給付按日計租金3倍計算之違約金7,000元（計算式：每月租金70,000元÷30日×3倍≒7,000元，元以下四捨五入）予被上訴人。為此，爰依系爭租約及所有物返還請求權之法律關係提起本件訴訟等語。並於原審聲明：
（一）上訴人應將系爭房屋1至3樓騰空遷讓返還被上訴人。（二）上訴人應給付被上訴人140,000元，及自105年3月12日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（三）上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起，至將系爭房屋1至3樓騰空遷讓並返還被上訴人之日止，按日給付予被上訴人7,000元。（四）願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：㈠系爭租約之租賃期間於100年9月18日期滿，上訴人於租期
屆滿後仍繼續使用系爭房屋迄今，並續付租金，且被上訴人於此期間均無對上訴人表示反對之意思，是兩造成立不定期租賃契約。又被上訴人於100年6月14日收受上開裁處書後，即知上訴人有以目前之使用方式繼續使用系爭房屋之事實，卻未為反對之意思，遲至105年3月11日，始由被上訴人經本院裁定暫時行使董事長職權之法定代理人黃清結擅用被上訴人名義以本件起訴狀向上訴人終止系爭契約，然期間上訴人就系爭房屋作為商業上之使用時間已長達10年又176天，顯見依兩造當事人之真意，系爭契約所謂非法使用，並不包含就系爭房屋部分轉租與第三人作商業上合理使用之情形。再以，上訴人早於94年9月19日向被上訴人承租時系爭房屋時（下稱系爭租約之前約），訴外人即被上訴人當時之董事長 王松壽 已同意上訴人承租後作商業使用，故被上訴人實於94年9月19日時與被上訴人簽訂系爭租約之前約時即已知悉上訴人將系爭房屋轉租予第三人作商業使用之事實，復於96年9月19日續與上訴人簽立系爭租約，益徵系爭契約中所謂「非法」之使用，解釋上並不包含將系爭房屋部分轉租予第三人作商業使用，及被上訴人有以默示同意上開之使用方式，變更系爭租約之前約及系爭租約第4條「使用租賃物之限制」而得就系爭建物為商業使用之意，且系爭租約第4條第2項所稱之行政法規違法使用，依兩造當事人之真意，應係指相當於存放危險物品影響公共安全之違法，甚至應達刑事犯罪之危害者而言，不包括本件之情形。另被上訴人指稱上訴人違法轉租部分，因系爭租約內容，均無禁止轉租之約定，上訴人僅將該系爭房屋之1、2樓租予第三人使用，3樓為自己使用，故此應為部分轉租，依民法443條第1項但書之規定，上訴人轉租其中一部分，為合法部分轉租，並不構成終止事由。此外，104年4月14日之終止契約之存證信函並無被上訴人之法人印信及被上訴人合法有效代表人之印鑑章或簽名，顯非被上訴人由其合法代表人依民法263條準用民法第258條第1項有效行使代表權所為單方行使租賃契約終止權之意思表示，而被上訴人為財團法人，係以其代表人為其代表機關，代表法人為意思表示及受領意思表示。然被上訴人之代表權所屬爭議目前仍於最高法院審理中，一、二審均認被上訴人之董事長代表權限屬於訴外人 王興岡 先生，是以上開存證信函並未以合法有效之意思表示為之，不發生終止效力，系爭租賃契約應繼續存在。又若縱本院認為被上訴人有得行使終止權之理由，然特別代理人係訴訟法上設計為無訴訟能力人代為訴訟行為之制度，並無代被上訴人為民事實體法上意思表示之權限，故被上訴人特別代理人於起訴狀內所為終止系爭租賃契約之意思表示，並非被上訴人之意思表示，其效力不可歸屬於被上訴人，故系爭租賃契約仍繼續合法有效存在。
㈡此外，被上訴人於原審在105年11月21日言詞辯論終結後，
始提出105年12月13日民事陳述意見狀，並表示將起訴之訴之聲明第1項「被告應將系爭房屋之1、2樓騰空遷讓並返還予原告。」、第3項「被告應自起訴狀繕本送達翌日起，至將系爭房屋之1、2樓騰空遷讓並返還原告之日止，按日給付予原告7,000元。」更正為第1項「被告應將系爭房屋之1、2、3樓遷讓返還原告。」、第3項「被告應自起訴狀繕本送達翌日起，至將系爭房屋之1、2、3樓騰空遷讓並返還原告之日止，按日給付予原告7,000元。」，被上訴人所為實屬民事訴訟法第255條訴之變更追加，原審認屬民事訴訟法第256條補充或更正事實上或法律上陳述，顯有民事訴訟法第468條不適用法規或適用不當之違背法令的情形。另上訴人於原審已陳明特別代理人應僅得代理當事人為一切訴訟行為，而終止權屬形成權之一種，故終止租約之意思表示本不在特別代理人所得代理之範圍，是被上訴人特別代理人於原審未經被上訴人本人同意，即代為終止租約，應屬無權代理，原審竟以特別代理人終止租約之意思表示為判決基礎，已違反民事訴訟法第51條第4項之規定，亦有民事訴訟法第468不適用法規或適用不當之違背法令的情形。㈢上訴人以前詞資為抗辯，並於原審聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審為被上訴人部分勝訴之判決，即判命：（一）上訴人應將系爭房屋之1至3樓騰空遷讓返還被上訴人。（二）上訴人應給付被上訴人14萬元，及自105年3月12日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（三）上訴人應自105年3月12日起至遷讓之日為止，按月給付84,000元之違約金。並駁回被上訴人其餘之訴（原審被上訴人敗訴部分，因未提起上訴而確定）。上訴人就敗訴部分不服，提起上訴，並聲明：
（一）原判決不利上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限；前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民事訴訟法第451條第1項、第2項定有明文。簡易程序第一審裁判之上訴或抗告，準用上開規定，同法第436條之1第3項亦有明文。而所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年度台上字第127號判例意旨參照）。經查：
㈠按原告起訴時有特定訴訟標的之義務，以之劃定法院審判範
圍，並據以決定起訴後有無訴之變更追加，及判決確定後既判力之客觀範圍。而訴訟標的之特定，應依原告訴之聲明及原因事實為之，訴訟標的與實體法上法律關係主張，兩者概念不同，基於處分權主義，法院不得就訴訟標的以外之事項為審判；至於當事人實體法上法律關係主張，法院不受其主張之拘束（最高法院98年度台上第546號判決意旨參照）。
經查，被上訴人於原審之訴之聲明第1項原為「被告應將系爭房屋之1、2樓騰空遷讓並返還予原告。」、第3項原為「被告應自起訴狀繕本送達翌日起，至將系爭房屋之1、2樓騰空遷讓並返還原告之日止，按日給付予原告7,000元。
」，且其起訴狀所述欲終止租約之原因係上訴人將系爭房屋之1、2樓轉租他人作違法使用，故依系爭租約第4條約定終止租約，則依被上訴人於原審起訴時依其訴之聲明以及所主張之原因事實，堪認已特定其訴訟標的係請求騰空遷讓系爭房屋之1、2樓，揆諸前開實務見解，如其嗣後訴請騰空遷讓之範圍超越系爭房屋1、2樓範圍，即應認屬訴之變更追加。從而，被上訴人提出之105年12月13日民事陳述意見狀將其訴之聲明第1項變更為「被告應將系爭房屋之1、2、3樓騰空遷讓並返還予原告。」，應認係將請求騰空遷讓之範圍自系爭房屋1、2樓變更為系爭房屋1、2、3樓，核屬民事訴訟法第255條第1項訴之變更追加之情形，原審認僅為民事訴訟法第256條補充或更正事實或法律上之陳述，容有誤會。
㈡次按判決，除別有規定外，應本於當事人之言詞辯論為之。
民事訴訟第221條第1項定有明文。復按審理事實之法院，其所為判決，應本於兩造之言詞辯論為之（最高法院19年上第272號判例意旨參照）。經查，被上訴人原審105年11月21日言詞辯論終結時，訴之聲明第1項僅請求騰空遷讓返還系爭房屋1、2樓，迄至原審言詞辯論終結後，始於105年12月13日具狀將訴訟標的變更為請求騰空遷讓系爭房屋之1、2、3樓，而原審並未令兩造就被上訴人請求騰空遷讓系爭房屋3樓部分進行言詞辯論，賦予當事人恪盡其攻擊防禦方法之能事，即逕為上訴人應返還3樓部分判決，已屬違反辯論主義，故原審之訴訟程序自有重大瑕疵；又上訴人於本院審理時明確表示不同意由本院自為判決，而希望發回一審（見本院卷第82頁反面），為維持當事人審級制度之利益，自有將本件全部發回原審法院更為裁判之必要。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第451條第1項，判決如主文。
中華民國106年12月29日
民事第二庭審判長法官劉佩宜
法官曾家貽法官丁俞尹以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國106年12月29日
書記官曾百慶