裁判字號：最高法院99年台上字第6288號刑事判決
裁判日期：民國99年10月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第六二八八號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年七月二十八日第二審判決（九十九年度上訴字第九八三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十八年度偵緝字第二八五號、九十八年度偵字第四五五０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品予 吳嘉忠 部分撤銷。
其他上訴駁回。
理由
甲、撤銷部分：本件原判決認定上訴人甲○○有如原判決附表（下稱附表）編號四所示販賣第二級毒品甲基安非他命予吳嘉忠一次之犯行（下稱系爭犯行），因而撤銷第一審關於系爭犯行部分之判決（第一審係認此部分經審理結果，不能證明上訴人犯罪，因檢察官起訴書認此被訴部分與其餘有罪〈即後敘上訴人販賣甲基安非他命予 陳姵伶 三次，經分論併罰之犯行〉部分屬集合犯之一罪關係，故僅於理由說明不另為無罪諭知），就該部分改判論上訴人以販賣第二級毒品罪，處有期徒刑七年六月，及為相關從刑之宣告。固非無見。
惟查：刑事訴訟法第三百四十八條規定：「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。（第一項）」「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。（第二項）」其中所謂「有關係之部分」，係指犯罪事實具實質上一罪或裁判上一罪關係者，依上訴不可分之原則，就其中一部上訴之效力及於全部而言。且起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考；縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，然經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。此際，於認係屬單一性案件之情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者，即應就有罪部分於判決
主文諭知論處之罪刑，而就無罪部分，經於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決主文為無罪之諭知即可，以符彈劾（訴訟）主義一訴一判之原理；反之，如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知。又後者之情形，法院既認該有罪、無罪部分間並無實質上一罪或裁判上一罪關係，其間並不發生上揭所謂之上訴不可分關係，則被告僅就其中有罪部分提起上訴，自無從因審判不可分之關係，認其對有罪部分之上訴效力及於應另諭知無罪部分。本件檢察官起訴書記載其認上訴人多次販賣第二級毒品之行為，為屬包括一罪之「集合犯」，而經第一審審理結果，認多次販賣毒品之行為，依社會通念尚難以評價為一罪為適當，乃以業經證明上訴人有附表編號一至三所示販賣甲基安非他命予陳姵伶之犯行部分，屬犯意各別，予以分論併罰，另對於系爭犯行部分，認係不能證明上訴人有該犯罪，因檢察官起訴書認與上開其餘有罪部分屬集合犯之概括一罪關係，乃僅於理由說明不另為無罪之諭知（見第一審判決第二八頁，即理由貳、二之㈤）。其既認上訴人被訴之多次販賣第二級毒品行為，並無檢察官起訴書所主張集合犯之單一性一罪關係，並就其中販賣甲基安非他命予陳姵伶之數次犯行予以分論併罰，其不能證明犯罪之系爭犯行部分，縱依檢察官起訴之犯罪事實，亦應認與各該有罪部分無實質上一罪或裁判上一罪關係可言，立論上始堪貫通一致，不相扞格。是以第一審判決就系爭犯行部分經為實體上之審理論斷後，認定不能證明犯罪，而僅於理由說明該部分因公訴意旨認與有罪部分有集合犯之一罪關係，故不另為無罪之諭知，固與上述說明不合，但要為第一審判決關於該部分判決格式正確與否之問題，此於系爭犯行業經認定與其餘有罪部分間並無實質上一罪或裁判上一罪關係者，應不生影響。茲上訴人僅就其中論罪部分提起第二審上訴（檢察官係則就其中販賣第一級毒品未遂經諭知無罪部分提起第二審上訴，與此部分無涉），揆諸首揭說明，其上訴效力並不及於第一審原應於判決主文另行諭知無罪之系爭犯行部分。原審不察，竟認系爭犯行亦為上訴人對第一審判決有罪部分之上訴效力所及，而併為實體上之有罪判決，自難謂無未受請求之事項予以判決之違法。上訴意旨執此指摘原判決違背法令，洵有理由，應由本院將原判決關於系爭犯行部分撤銷，以資糾正及救濟。
乙、上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人有附表編號一至三所示販賣甲基安非他命予陳姵伶之犯行，均為明確，因而維持第一審關於上開部分之科刑判決（論上訴人以販賣第二級毒品，共三罪，各處有期徒刑七年六月，及分別為相關從刑之宣告；主刑部分定其應執行有期徒刑九年），駁回上訴人該部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決關於上開部分尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在（至上訴人另被訴販賣第一級毒品未遂部分，業經原審維持第一審諭知無罪之判決確定）。上訴意旨關於上開部分略稱：陳姵伶所稱其與上訴人交易毒品之過程，究為上訴人自行或委由他人出面、是否均銀貨兩訖、有無賒欠等，歷次陳述均有不同，有重大瑕疵，真實性可疑，且其於第一審證稱其僅使用門號0000000000行動電話與上訴人聯絡交易毒品之情，則卷內門號0000000000行動電話之通聯紀錄，即與本件上訴人被訴之犯罪毫無關聯，原審並未查明陳姵伶有無使用該門號行動電話與上訴人聯絡交易毒品之事，即就該通聯紀錄據為裁判基礎，有調查職責未盡之違法等語。惟按：採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決認定上訴人有附表編號一至三所示販賣甲基安非他命予陳姵伶之犯行，業依陳姵伶於偵、審中之指證，佐以卷附上訴人與陳姵伶間有關交易毒品通話之行動電話通訊監察譯文內容，逐一論證說明綦詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，不容指為違法。又陳姵伶於警詢及第一審均供稱其係使用門號0000000000行動電話與上訴人聯絡交易毒品等語，卷附門號0000000000行動電話之通聯紀錄是否為陳姵伶與上訴人間之電話通話，即難謂已經週詳，原審未為究明，遽併採為不利上訴人論斷之依據，自非允洽，但除去該部分證據及憑以論敘之理由，依據上述其餘卷證資料，對於上訴人販賣甲基安非他命予陳姵伶之事實，仍應為同一之認定，上訴人執此指摘原判決違法，即與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。經核其餘上訴意旨，亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件關於販賣第二級毒品予陳姵伶部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十九年十月十四日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官施俊堯法官李嘉興本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十月二十日
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