裁判字號：臺灣臺中地方法院111年簡上字第269號刑事判決
裁判日期：民國112年02月21日
裁判案由：妨害風化
臺灣臺中地方法院刑事判決111年度簡上字第269號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告許厤榛上列上訴人因被告妨害風化案件，不服本院民國111年5月16日所為之111年度簡字第437號第一審簡易判決（起訴案號：108年度偵字第26720號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本案經本院合議庭審理結果，認第一審刑事簡易判決之認事用法及量刑均無不當，應予維持，除證據部分補充被告乙○○於本院審理時之自白（見本院卷第74頁）外，其餘均引用第一審簡易判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴意旨略以：
(一)原審判決援引最高法院ll0年度台上大字第5660號裁定（下稱系爭裁定），認檢察官未就被告構成累犯之事實及有無加重其刑之必要指出證明方法，因無法認定被告有無構成累犯。然法院組織法第51條之10條規定：「民事大法庭、刑事大法庭之裁定，對提案庭提交之案件有拘束力」，故系爭裁定並不發生通案性之普遍法效力，且被告之本案犯行於民國109年10月23日即提起公訴，嗣被告經通緝到案後，系爭裁定雖已作成，原審不必然受該見解拘束。況原審既採取系爭裁定意旨，卻未通知檢方依裁定意旨具體指出本案構成累犯之證明方法，即逕為簡易判決，並認起訴卷證無從認定被告是否構成累犯及有無必要加重，恐非妥當。
(二)細譯最高法院ll0年度台上大字第5660號大法庭辯論時，主張檢察官應負舉證責任者所提出之美國第一上訴巡迴法院判決內容，加以反面解釋，可認依美國司法實務，若被告未對前科紀錄表所載構成累犯之前案科刑及執行表示異議，則以前科紀錄認定被告是否構成慣犯已足夠；縱使被告爭執前科表，檢方亦僅負優勢證據之舉證責任，非嚴格證明責任。故提出被告構成累犯之臺灣臺中地方法院107年度訴字第1865號判決、法務部執行案件資料表，此等優勢證據已足認定被告於該案（下稱前案）因共同犯圖利 容留 性交罪2次，各處有期徒刑4月，應行執行有期徒刑6月，於107年11月15日以易科罰金執行完畢之事實。被告於有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，該當累犯，再審酌前案與本案之犯罪類型、罪質、手段與法益侵害結果相同，足見前案之徒刑執行無成效，被告對於刑罰之反應力顯然薄弱，加重其法定最低度刑，並無司法院大法官釋字第775號解釋意旨所指可能使被告所受刑罰超過其應負擔罪責之疑慮。
(三)原審判決雖將被告前科資料列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」予以審酌，惟被告於105年即以相同手法犯前案，又於108年間重操舊業而犯本案，本案各罪僅量處有期徒刑4月（與前案各罪之刑度相同），原審此部分之評價似有不足，仍應列為累犯並予加重較妥。綜上述，原判決認事用法尚嫌未洽，爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。
三、本院駁回上訴之理由：
(一)最高法院為民事訴訟、刑事訴訟之終審機關，所為裁判有確保法律適用一致，及促進法律續造之作用，如民事庭、刑事庭各庭就相同事實之法律問題見解歧異，將影響裁判之安定性及可預測性，使下級審及人民無所適從；另就具有原則重要性之法律問題，縱使尚未出現見解歧異之裁判，亦應賦予最高法院於涉及該問題之首件裁判作成前有統一見解之機會，以發揮法律續造之功能，故應於審判權之作用內，建立適當裁判機制，是法院組織法第51條之1明文規定最高法院大法庭之組織依據。大法庭就提案之法律爭議作成之裁定，依法院組織法第51條之10規定，對提案庭提交之案件有拘束力，提案庭應以大法庭所採之法律見解為基礎，進行該案之終局裁判，而成為最高法院之「先前裁判」，各審判庭對於受理之案件，除非擬對於採取大法庭裁定見解之先前裁判表示不同之法律見解，再次開啟徵詢、向大法庭提案等程序，否則應採取與先前裁判相同之見解，此項機制確保了最高法院各庭之間（橫向）法律見解之一致性，透過審級制度，下級審法院對於該項統一之法律見解，亦應遵循，由此達成縱向法律見解之統一。大法庭制度即以此構建縱向及橫向的拘束效力，達成統一法律見解的目的。查系爭裁定係最高法院提案庭依法院組織法第51條之2第1項、第51條之3之規定作成，並依據系爭裁定之法律見解作出110年度台上字第5660號刑事判決之確定終局裁判，已成為最高法院之「先前裁判」，下級審法院對於最高法院該項統一之法律見解，自應遵循。
(二)刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，
應負舉證責任，並指出證明之方法。」此為檢察官就被告有罪事實應負實質舉證責任之概括性規定，非謂除有罪事實之外，其他即可不必負舉證責任。此一舉證責任之範圍，除犯罪構成事實（包括屬於犯罪構成要件要素之時間、地點、手段、身分、機會或行為時之特別情狀等事實）、違法性、有責性及處罰條件等事實外，尚包括刑罰加重事實之存在及減輕或免除事實之不存在。累犯事實之有無，雖與被告是否有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之應否為類型性之加重事實，就被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性（包括遴選至外役監受刑、行刑累進處遇、假釋條件等之考量），自應由檢察官負主張及實質舉證責任。法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。至檢察官所提出之證據資料，經踐行調查程序，法院認仍有不足時，是否立於補充性之地位，曉諭檢察官主張並指出證明方法，自得由事實審法院視個案情節斟酌取捨。又法院依簡易程序逕以簡易判決處刑者，因無檢察官參與，倘檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑事項，未為主張或具體指出證明方法，受訴法院自得基於前述說明，視個案情節斟酌取捨（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照)。惟累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，即得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。因此，原審判決將本案被告可能構成累犯之前科、素行資料列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神及上開最高法院110年度台上字第5660號判決見解，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，而逕指摘原審判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。
(三)原審以被告本案事證明確，並審酌「被告前於107年間，曾因犯 圖利容留 性交罪(2罪)，經本院107年度訴字第1865號判決各判處有期徒刑4月，應執行有期徒刑6月確定，於107年11月15日易科罰金執行完畢，有該案判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑。其竟未記取教訓，再次經營應召站而為本案犯行，實屬不該，惟念其犯罪後已坦承犯行，態度尚可，兼衡其自陳目前從事清潔工之工作，月收入約新臺幣24000元至25000元，單親，需扶養1名就讀高三之小孩」等一切情狀，量處有期徒刑4月(3罪)，如易科罰金，均以新臺幣（下同）1000元折算1日，應執行有期徒刑7月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，另宣告扣案犯罪所得新臺幣4800元沒收；未扣案犯罪所得3萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審判決認事用法並無違誤，並已具體斟酌刑法第57條各款所列情形，且未逾法定刑之範圍，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，應予維持。
(四)綜上所述，原審判決已說明何以未論被告構成累犯之理由，且於刑法第57條之量刑審酌時，就被告可能構成累犯之前科已予以評價。檢察官上訴後，雖由公訴檢察官於本審說明被告構成累犯之事實及加重其刑之必要，然原審判決已於量刑中充分評價該前科，且原審判決之量刑尚屬妥適，依上開最高法院判決見解，檢察官事後以本案被告應論以累犯並加重其刑為由，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官林俊杰提起公訴，檢察官林明誼提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中華民國112年2月21日
刑事第二十庭審判長法官江宗祐
法官吳珈禎
法官林德鑫以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
書記官高郁婷中華民國112年2月21日附件臺灣臺中地方法院刑事簡易判決111年度簡字第437號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告乙○○女(民國00年0月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號住雲林縣○○鄉○○○街00號上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第26720號），因被告自白犯罪（111年度訴緝字第69號），本院認宜以簡易判決處刑，逕以簡易判決處刑如下：
主文乙○○共同犯圖利容留性交罪，共參罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案犯罪所得新臺幣肆仟捌佰元沒收；未扣案犯罪所得新臺幣參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除犯罪事實一第1頁第5至8行「詎 黃進益 、乙○○與該飯店1樓櫃檯員工 蔡玉珠 、7樓櫃檯兼房務人員 劉秀月 等人竟與所屬應召集團成員，共同基於意圖使女子與他人為性交易媒介以營利之犯意聯絡，自108年9月19日前之不詳日期起」，更正為「詎乙○○與『有哥』及其他不詳應召集團成員，共同基於意圖使女子與他人為性交行為而容留以營利之犯意聯絡，自106年4月間某日起」；第2頁第1至2行「由1樓櫃檯蔡玉珠引導男客搭乘電梯至7樓指定房間，再由7樓櫃檯劉秀月向男客收取開房間之費用300元」，更正為「再由自108年7月間起受雇擔任7樓櫃檯之劉秀月（具有共同圖利媒介性交之犯意聯絡），向男客收取開房間之費用300元」；第2頁第12行「在1711號房查獲大陸籍應召女子 田飛 」、第13至14行「在1721號房查獲大陸籍應召女子 羅姍姍 」應予更正刪除；以及證據部分補充「被告乙○○於本院訊問程序時之自白」外，餘均引用附件臺灣臺中地方檢察署檢察官起訴書之記載。
二、論罪科刑：
(一)按刑法第231條第1項所謂「媒介」指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交或猥褻之行為；「容留」指提供為性交或猥褻之行為之場所而言。如行為人媒介於前，復加以容留在後，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，僅論以容留罪名（最高法院100年度台上字第2478號判決意旨參照）。經查，被告除居間介紹應召女子與男客從事性交行為，亦向同案被告黃進益承租車王大飯店7樓之房間作為應召女子與男客性交之場所。是核被告所為，係犯刑法第231條第1項之圖利容留性交罪。被告圖利媒介性交之低度行為，為圖利容留性交之高度行為所吸收，不另論罪。被告與同案被告劉秀月、「有哥」及不詳應召集團成員間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又按刑法第231條第1項之處罰客體係容留、媒介等行為，並非性交、猥褻行為，亦即其罪數應以容留、媒介等行為（對象）定之。容留、媒介「不同女子」為性交易行為部分，其行為之時間、地點明顯可以區隔，各行為可分而具有獨立性，自應分別論罪（最高法院109年度台上字第4531號判決意旨參照）。查被告係共同圖利容留應召女子 朱小桂 、 胡小平 、 劉玉飛 分別與男客為性交行為，依上開說明，應按其媒介從事性交易女子之人數計算罪數，故被告本案係犯3次圖利容留性交罪，且應分論併罰。
(二)又起訴書固記載被告本案構成累犯，然檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，僅提出臺灣臺中地方檢察署刑案查註記錄表為證，而未具體指出證明方法，是依最高法院111年度台上字第5660號裁定意旨，被告本案所為不論以累犯，然其此部分前科資料仍得列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」予以審酌（詳後述）。
(三)爰審酌被告前於107年間，曾因犯圖利容留性交罪(2罪)，經本院107年度訴字第1865號判決各判處有期徒刑4月，應執行有期徒刑6月確定，於107年11月15日易科罰金執行完畢，有該案判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑。其竟未記取教訓，再次經營應召站而為本案犯行，實屬不該，惟念其犯罪後已坦承犯行，態度尚可，兼衡其自陳目前從事清潔工之工作，月收入約新臺幣（下同）24,000元至25,000元，單親，需扶養1名就讀高三之小孩（見訴2679卷第254頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行之刑及易科罰金之折算標準如
主文。
三、沒收部分：
(一)扣案現金4,800元，乃同案被告劉秀月向男客收取之開房間費用，尚未上繳給被告即為警查扣，業經同案被告劉秀月供述明確（見訴2679卷第104頁）。被告亦自承其會向同案被告劉秀月收取開房間費用等語（見訴2679卷第254頁）。堪認扣案現金4,800元屬被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。
(二)又依被告所陳：我除了收取開房間費用外，男客與應召小姐每次從事性交易之價格為2,800元，應召小姐收取之後，會將其中1,200元交給我，我再將款項全部交給「有哥」，有時「有哥」會分一些獎金給我，我經營本案應召站期間大約賺了3、4萬元等語（見訴2679卷第254頁）。依有利於被告之算法，堪認被告本案另有犯罪所得3萬元，且未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另認：警方於同日在上開飯店7樓1711號房查獲之田飛及在1721號房查獲之羅姍姍，均為應召女子部分。經查，因田飛及羅姍姍均否認其等為應召女子，卷內復無其他證據可資佐證，故就該2名女子部分，難認被告有共同圖利容留性交犯行。公訴意旨此部分所指，容有未洽，本應為無罪之諭知，惟因公訴意旨認被告此部分犯行與前揭經起訴論罪科刑之犯行間，為接續犯之實質上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
五、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項，刑法法第28條、第231條第1項、第41條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
如不服本判決，得自收受送達之日起20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國111年5月16日
刑事第二十庭法官黃凡瑄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官洪愷翎中華民國111年5月16日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
附件：
臺灣臺中地方檢察署檢察官起訴書108年度偵字第26720號
被告劉秀月女58歲（民國00年0月00日生）
住○○市○區○○街000巷00號居臺中市○○區○○路000巷00號國民身分證統一編號：Z000000000號乙○○女40歲（民國00年0月00日生）
住雲林縣○○鄉○○○街00號居臺中市○○區○○街00號2樓國民身分證統一編號：Z000000000號黃進益男66歲（民國00年0月00日生）
住○○市○區○○路000號國民身分證統一編號：Z000000000號蔡玉珠女67歲（民國00年00月00日生）
住○○市○區○○路000巷00號9樓之2國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告等因妨害風化案件，業經偵查終結，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、乙○○前因妨害風化案件，經法院判處有期徒刑6月確定，於民國107年11月15日易科罰金執行完畢。黃進益係址設臺中市○區○○○路0段00號「車王大飯店」負責人，其自106年4月間起，將該飯店7樓客房出租予乙○○使用，租金每月新臺幣（下同）12萬元。詎黃進益、乙○○與該飯店1樓櫃檯員工蔡玉珠、7樓櫃檯兼房務人員劉秀月等人竟與所屬應召集團成員，共同基於意圖使女子與他人為性交易媒介以營利之犯意聯絡，自108年9月19日前之不詳日期起，由乙○○以通訊軟體LINE與不特定男客約定性交易時間及價格後，再通知男客自行前往黃進益所經營之車王大飯店，由1樓櫃檯蔡玉珠引導男客搭乘電梯至7樓指定房間，再由7樓櫃檯劉秀月向男客收取開房間之費用300元，男客再進入指定房間與不特定之應召女子從事性交易，每次性交易代價約2800元，應召女子再將性交易所得委由乙○○轉交與所屬應召集團依比例拆帳，劉秀月則於每日晚間8時許，將男客開房間之費用轉交予乙○○，再由渠等依比例朋分之。嗣警方於108年9月19日下午5時30分許，持法院核發之搜索票至上址搜索，當場在該飯店1715號房查獲甫性交易完畢之大陸籍應召女子朱小桂與男客 張翔閔 （對價2800元），在1716號房查獲甫性交易完畢之大陸籍應召女子胡小平、劉玉飛及男客 蔡居庭 （對價5600元），在1711號房查獲大陸籍應召女子田飛，在1720號房查獲大陸籍應召女子 黃小倩 ，在1721號房查獲大陸籍應召女子羅姍姍，並扣得劉秀月所有之現金4800元、房表紀錄本1張、OPPO手機1支等物，因而循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報請本署檢察官指揮偵辦。
證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○、黃進益、蔡玉珠於警詢及偵查中坦承不諱，被告劉秀月則否認有何上開犯行，辯稱：伊只負責打掃房間，不清楚何人安排小姐住在飯店，有人會來跟伊收取伊所收到客人支付的房間錢，伊也不清楚他們性交易的價碼，客人來飯店到底是要睡覺還是要開房間，伊不清楚云云。然被告劉秀月上開犯罪事實，業據同案被告乙○○、黃進益及蔡玉珠等人於警詢時及偵查中，及證人朱小桂、張翔閔、劉玉飛、胡小平、蔡居庭、田飛、 詹啓裕 、黃小倩、羅姍姍、 洪光廷 等人於警詢時陳稱明確，並有扣押物品目錄表、現場蒐證照片、手機翻拍照片、租賃契約書等各1份在卷可參，是被告劉秀月上開辯詞，顯與卷內事證及日常經驗法則有悖，自無足採。綜上，本件被告4人犯嫌均堪認定。
二、核被告劉秀月、乙○○、黃進益、蔡玉珠所為，均係犯刑法第231條第1項意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利罪嫌。被告等人與所屬應召集團成員間，就本件犯行具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告乙○○前因妨害風化案件，經法院判處有期徒刑6月確定，甫於107年11月15日易科罰金執行完畢等情，此有被告乙○○刑案資料查註紀錄表1份在卷可憑。其於前案有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第項之規定加重其刑。扣案之現金4800元為被告等人犯罪所得，請依刑法第38條之1之規定宣告沒收，扣案之房表紀錄本1張、OPPO手機1支等物，為被告等人所有供犯罪所用之物，請依刑法第38條第2項之規定宣告沒收。另報告意旨認被告尚涉犯人口販運防制法第31條第1項之意圖營利，利用不當債務約束或他人不能、不知或難以求助之處境，使人從事性交易罪嫌一節，本件依上開應召女子朱小桂等人於警詢時之陳述，渠等均未供述遭他人以暴力或藥品控制而被迫從事性交易行為，復無積極證據證明渠等係遭被告或其他應召集團成員以不當債務約束等方式，被迫與男客從事性交易行為，是此部分罪嫌尚屬不足。縱認此部分成立，亦為本件起訴部分效力所及，爰不另為不起訴之處分。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣臺中地方法院中華民國109年10月23日
檢察官林俊杰本件正本證明與原本無異中華民國109年11月3日
書記官林美慧