裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年金上訴字第1418號刑事判決
裁判日期：民國106年02月14日
裁判案由：違反證券交易法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度金上訴字第1418號上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告譚騰祥選任辯護人楊益松律師上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服臺灣苗栗地方法院
105年度金訴字第2號，中華民國105年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署104年度偵字第2372號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
譚騰祥犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之不履行交割罪，處有期徒刑壹年拾月，緩刑伍年。
事實
一、譚騰祥明知自己並無資力，且在集中交易市場委託買賣有價證券，業經成交即應履行交割，仍於民國104年2月4日上午9時33分許，在址設苗栗縣頭份鎮（現改制為頭份市○○○路○○○號4樓凱基證券股份有限公司頭份分公司（下稱凱基證券），以其名義所開立之帳號00000000000號證券交易帳戶，基於違約交割之犯意，向凱基頭份分公司買進永豐NZ（股票代碼：081727）之認購權證共2,086仟單位，金額共計新臺幣（下同）159萬6,730元，業經成交而不依規定按期於各該股票交割日（即下單日起算第3日，遇假日之次日）前繳納股款以履行交割義務，而遭凱基證券申報違約交易，致凱基證券須於交割日到期之翌日反向沖銷，而蒙受差價
140萬3,199元之損失，而足以影響權證市場交易秩序。
二、案經苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，揆諸前揭說明，該等供述證據均得為證據。其餘扣案之書證等非供述證據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並經本院於審理程序中依法踐行調查證據程序，被告及其辯護人亦未爭執其證據能力，自得為本案之證據使用，合先敘明。
二、訊據被告固坦承確於上揭時間在凱基證券購買永豐NZ之認購權證共2,086仟單位，且違約未交割之事實，惟辯稱：伊因與詐騙集團訂立合約，對方保證伊賺錢，如果賠錢對方會負完全責任，所以伊聽信對方而下單購買，且伊係因金主未如期匯款，致無法如期付款交割，又其雖違約交割，但對大盤無影響，僅係伊個人損失云云（見本院卷第84至85頁）；其辯護人辯護稱：被告於購買本案權證前，已向金主 林進德 商借300萬元，林進德亦於104年2月5日匯款150萬元至被告帳戶，被告則以之支付同年月3日在統一證券竹南分公司下單之永豐NZ權證交割款，嗣林進德因故未再匯款致被告無法履行本案凱基證券之買賣交割，被告主觀上並無故意不履行交割之犯意。又被告前開不履行交割行為，僅使永豐NZ認購權成交量明顯萎縮、成交價格明顯下跌，然被告買進之單位僅占所有市場0.03%，買進總金額159萬6,730元僅占整個市場0.0016%，尚不足以影響市場秩序。況被告因此次違約交割事件，自身損害超過300萬元，同為本案受害者，並無自其中獲取任何不法利益等語（見本院卷第77至79頁）。
三、經查，被告確於104年2月4日上午9時33分許，使用其在凱基頭份分公司所開立之帳號00000000000號證券交易帳戶，向凱基頭份分公司買進永豐NZ（股票代碼：081727）之認購權證共2,086仟單位之事實，為被告所不爭執（見原審卷第54頁背面、偵卷第198頁），核與證人即凱基證券經理古仁財、營業員 甘秋宜 於警詢證述、證人即臺灣證券交易所監視部 郭冬霖 於偵查中證述之情節相符（見偵卷第8至11頁、第204至205頁），且有凱基證券買賣報告書、合作契約書、永豐NZ日線圖及交易明細、臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）104年6月15日臺證密字第1040010939號函暨附件、法務部調查局苗栗縣調查站104年8月14日苗法七字第10459524640號函、臺灣證券交易所股份有限公司104年8月31日臺證密字第1040017201號函暨附件各1份（見偵卷第12至15頁、第32至47頁、第49至50頁、第53頁、第71至
194頁）在卷可稽，被告違約未履行交割之事實堪予認定。然其行為是否該當於證券交易法第155條第1項第1款、第
171條第1項之犯罪構成要件，所爭者厥為上開違約行為是否出於惡意並足以影響市場秩序。
（一）立法院於86年審查證券交易法修正案時，該院財政、經濟、司法聯席委員會特別說明：「查本款之刑事可罰性，依刑法之基本原則，仍須有主觀不法構成要件，故如行為人原有資力，後因突發事故致喪失資力無法履行交割之行為，應認無此故意，不構成本款犯罪。另行為人違約交割股票之數量如未達相當比例，不足以影響市場秩序者，亦不構成犯罪，故本款構成要件相當嚴謹」（立法院公報第89卷第39期，第238、254頁）；同法第
155條第1款於95年間修正之立法理由：「本款之立意係為防範惡意投資人不履行交割義務，影響市場交易秩序。至於一般投資人若非屬惡意違約，其違約金額應不致足以影響市場交易秩序，不會有本款之該當，自不會受本法相關刑責之處罰」（ 賴英照 ，最新證券交易法解析，頁579，2014年三版），是自該條款之立法意旨觀之，並非任何不按時交割款、券之行為，都需以刑事責任加以制裁，否則無異將證券交易市場上債務不履行之民事責任一律科以刑罰。另從體系解釋而言，「不履行交割罪」規定於證券交易法第155條，本條文為通稱之「反操縱條款」，因此若僅為單純不履行交割，並無藉此影響市場秩序之意圖，應非反操縱條款所欲處罰範疇；反之，在禁止操縱市場之立法目的下，違約交割之行為人，其對不履行交割明知並有意使其發生，自不排除惡意投資人情形。倘行為人主觀上明知自身並無資力或有價證券，仍對於證券交易所上市之有價證券，在集中交易市場委託買賣或申報買賣，致於成交後無法履行交割，足以影響市場秩序者，即有該罪之故意。無論行為人目的係意在賺取股票漲跌價差或為拉抬特定股票之股價而買賣，或意圖拉抬、壓低股價而連續以高、低價買賣股票，均不影響行為人對於違約交割罪之犯罪故意（最高法院99年度臺上字第166號、101年度臺上字第4269號判決意旨參照）。
（二）查被告於104年2月4日購入永豐NZ有價證券（股票代號：081727）2086仟單位認購權證，金額共計159萬6730元，應於104年2月6日上午10時許前，完成交割。然依被告開立之證券交割戶即中國信託商業銀行股份有限公司帳戶0000000000000000號（下稱中國信託帳戶）交易明細表所示（見偵卷第223頁），該帳戶於交割截止日之104年2月6日，餘額僅2809元，二者差額達
159萬3921元，顯然不足以支付該履約交割款項。再者，被告名下固有位在苗栗縣○○鎮○○段○○○號、尖山下段1560、1652號之土地，然上開土地業已於103年10月28日信託移轉登記與案外人林進德乙情，有上開地號土地之登記謄本在卷可按（見偵卷第16至20頁），足見被告於上開時間申購本案權證時，自身並無相當資力繳納股款。
（三）被告固以其受詐騙集團指示申購本案權證，又因金主林進德未如期借款始違約不履約交割等情詞置辯。然被告初於本案偵查中供稱：詐騙集團指示伊於104年2月3日、4日買，同年月5日、6日賣出，伊當初相信這樣買可以不用付錢，伊以為買進300萬元，脫手賣400萬元就可以賺100多萬元，結果情況不如詐騙集團所說，所以伊沒錢付，變成違約交割等語（見偵卷第198頁背面）；於原審105年4月13日審理時則翻異前詞供稱：
伊在買本案權證時是有資力的，伊有拿名下之不動產向民間林姓金主借貸300萬元，嗣因金主未能如期付款始違約交割云云（見原審卷第20頁），其前、後供述大相逕庭，已有可疑；對照其先前於104年11月3日凱基證券請求清償債務之民事事件（臺灣苗栗地方法院104年度訴字第209號，以下稱本案民事事件）審理時陳稱：
委託凱基證券下單購買本案權證時，伊已經將名下財產信託給林先生，對於名下財產已無所有權，伊在買進本案權證時已經負債，無力負擔投資金額等語（見本案民事事件卷第108至109頁），相互參照被告上開陳述，其於申購本案權證時，是否確有向民間借貸之財務規劃，非無疑問。
（四）雖證人林進德於原審時證稱：伊原本要向被告購買其所有○○○鎮○○段○○○號土地，後來被告說要跟伊借錢投資，就把土地設定抵押權及信託給伊，擔保被告之借款，借款利率為每百萬元每月支付1萬8000元之利息；被告有於103年2月向伊借款300萬元，伊只有匯款
150萬元給被告，另外150萬元，因為伊老婆覺得借太多，就沒有匯款；被告以前陸續有向伊借錢，總共借款
560萬元，也有訂立借據，後來被告違約交割後，把土地賣掉，伊就把借據都還給被告云云（見原審卷第62至72頁）。然依卷附之上開土地登記謄本及抵押權設定登記申請書記載，上開土地設定抵押權及信託登記與證人林進德之日期係103年11月4日，設定之抵押權為金額
360萬元之「普通抵押權」，所擔保者為債務人（即被告）於103年10月28日之金錢消費借貸，此有苗栗縣頭份地政事務所105年11月14日頭地一字第1050007505號函檢具之原登記案件影本資料在卷可按（見本卷第123至133頁），與證人 林進德證 稱之「先設定360萬元抵押權，再陸續借款」云云（見原審卷第69頁）顯然不同；再者，證人林進德證稱當時業已借款與被告560萬元，超出雙方抵押權設定之360萬元數額甚多，可見當時被告提供予證人林進德借款之擔保品已不足求償，在雙方無私交情誼之情況下，證人林進德是否同意再貸予被告所稱之150萬元以履行交割，亦屬可疑； 況參 以被告於本案民事事件審理中另陳稱：伊將不動產信託與本案完全無關，係因數年前因買賣股票虧本，又因年紀大無法向銀行借貸，只能將名下不動產信託給民間借款等語（見本案民事卷第64頁），與證人林進德所述被告係以土地信託及設定抵押權向其借款乙節，差異甚大，證人前揭所述被告於103年2月間向其借款300萬元云云，實屬難信。至於證人林進德固有於103年2月5日匯款與被告150萬元之交易紀錄，然此部分僅能證明證人林進德有匯款150萬元之事實，對雙方當時有無約定借貸
300萬元之事實，實乃二事，被告歷經偵、審程序，始終無法提出曾有與證人林進德簽立借款契約或本票之實據，證人林進德前揭證述又非無瑕疵可指，尚難採為有利被告之認定。
（五）被告為27年次，學歷為大學畢業，當時應屬高知識份子，並擔任教師、國營事業員工退休，有相當社會歷練，且具10餘年之股票及相關金融性商品投資經驗等情，為被告所自承，亦經證人甘秋宜證述屬實（見偵卷第10頁背面），是被告對下單申購股票成交後，應於3日後支付購入股票款項，應知之甚詳。又被告違約交割之權證，因係以已上市、上櫃且符合證交所或櫃檯買賣中心所定條件之股票或其組合，及指數股票型基金為其「標的證券」，其漲跌幅受標的證券股價漲跌幅影響，故評估權證市場價格之合理性，非如集中交易市場買賣股票般容易，尚須注意該標的證券價格、權證之履約價格、波動率、權證存續期間、行使比例等因素為考量，為具有高槓桿、高風險特性之金融商品，若非有相當金融知識或是集中交易市場買賣證券經驗之人，顯較難進入權證買賣市場操作。而觀諸被告於104年2月3日（即案發前一日）與凱基證券營業員甘秋宜之電話錄音譯文內容略以：(1)被告主動稱：「我要買那個權證」、「081727……永豐NZ吼，0.62吼，掛0.62買進500張」等語；
(2)甘秋宜稱：「譚先生你有確定要買嗎？」，被告回稱：「要啦」，甘秋宜則稱：「要吼？要我要寫一張申請書喔，因為他波動有異常」，被告回稱：「先掛啦」等語；(3)甘秋宜稱：「……你知道他的算法嗎？……一張等於多少的價金嗎？……0.61=610元」，被告回稱：「我知道我知道」，甘秋宜稱：「你知道，因為我想說你是第一次玩權證」，被告又稱：「……沒關係這我有朋友帶我做啦」、「他很熟的他很熟的」、「他有做過」等語；(4)被告稱：「因為我總共要買差不多
300萬」，甘秋宜問稱：「你要敲這麼多喔？」，被告回稱：「對，這個他有做過他常常做喔」、「他很有把握啦」，甘秋宜則提醒稱：「不是說他有沒有把握啦，是說你沒有做過，這應該要先這樣試試看，再慢慢習慣啦……」、「所以我說你不了解怎麼會去買這種東西」，被告又稱：「我才講我朋友很熟練，他就是說」，甘秋宜則再次提醒並解釋稱：「因為熟歸熟，但是這種東西還是有一定的風險，你懂意思嗎？（被告回稱：嗯，我知道我知道他沒有漲跌幅嘛）他也不是說，他會跟著時間價值不一樣」、「我先解釋給你聽……他有時間價值的問題。（被告回稱：我知道）……波動不會很大。（被告稱：跌跟著他跌）等下！波動，因為沒有你要考慮到權證有時間價值（被告回稱：我知道）。他四月份就到期了，你時間點越接近，他的波動價值或許就沒有了。（被告回稱：好……我明天再買……後天就賣掉……他有事先跟我講）」、「時間價值他等於是說他會隨著因為他時間價值等於是他四月份到期我們現在是二月份所以彈跳還是有，但是如果說時間價值越少可能就不太會有人去買賣這時候就會掉下來了。（被告稱：那個時候還是照實際的價值去算嘛這樣它顯示出來他跳動出來的價位算法是一樣就是說快到的時候就沒人敢進場買）所以他的股價有時候會慢慢下來有時候甚至到0.01都有可能……我們就是現股買賣阿（被告稱：沒有融資嗎？）」等語（詳見本案民事卷第79至81頁語譯表）。依上開對話內容，足徵被告前於104年2月3日委託凱基證券買進本案權證，係其主動要求交易，且凱基證券營業員甘秋宜已告知被告本案權證波動有異常，然被告仍堅持買進，並強調有很熟練、做過權證之友人帶其做，嗣營業員甘秋宜得知被告欲買進本案權證之數額非低，復再提醒並解釋權證之時間價值風險相關事項，但被告仍不為所動，並稱翌日欲再買進甚明。據此，可知被告於104年2月4日委託原告買進本案權證時，顯已知悉權證具有較高之投資風險，被告雖迭辯稱：伊係因受詐騙集團詐騙稱該筆權證交易是穩賺不賠，虧損部分詐欺集團會負責，始於104年2月4日買進本案權證云云，並提出創興國際合作契約書1份為證（見偵卷第53頁）。惟就該合作契約內容以觀，就創興國際有限公司之代表人姓名及投資內容、聯絡方式、履約及保證條款之記載均付之闕如，另被告獲利後，獲利款項如何支付予創興國際有限公司亦無記載，與一般交易常情相違；況被告更於原審審理時自承其當時縱使違約交割亦有獲利，但經檢察官進而詢問是否受指示違約交割？是否違約交割後再賠款？等問題時，竟沈默而不答等情，有原審
105年6月16日審理筆錄在卷可佐（見原審卷第76頁背面），益徵此乃被告事後卸責之詞，洵無可採，其顯非一時資金調度不善，而係惡意違約交割至明。又縱然被告因上開合作契約而購買本案權證之辯解為真，然犯罪故意乃行為人對於實現客觀構成犯罪事實之認知與實現不法構成要件之意欲，動機則指引致外在行為之內在原因。一行為可能由一個或數個動機所引起；不同行為亦可能起於同一動機。又意圖乃行為人基於特定犯罪目的，而實現不法構成要件，以達其犯罪目的之主觀心態。行為人在主觀上，如對客觀不法構成要件中之所有客觀行為情況，如：行為主體、客體、行為及結果等有所認知，即具備故意之認知要素。至行為人主觀內心狀態之動機及實現構成要件行為目的之意圖，除於將意圖作為主觀不法構成要件，如竊盜、詐欺等罪外，因非屬客觀之行為情況，均與行為人是否具有犯罪故意無關，是其辯解至多僅屬其犯罪動機，亦與其是否具有違約交割之故意無涉。
（六）被告於凱基證券開戶時，經徵信評估許可被告單日可買賣最高額度為499萬元，固有凱基證券民事準備書狀1份可參（見原審卷第40頁）。惟依中華民國證券商業同業公會會員受託買賣有價證券徵信與額度管理自律規則（見本院卷第34至36頁）第6條規定：證券商對於評估單日買賣額度達500萬元以上之客戶，應向票據交換所查詢票據退票資料。同規則第9條：徵信人員評估委託人單日買賣額度在500萬元以上者，應請其出具或提示相關證明文件憑核，並留存影本或抄錄相關資料備查。
但評估單日買賣額度在1000萬元以上者，應留存影本。
委託人提供之財產證明，得以其本人或其配偶、父母、成年子女所有者提供。但非本人所有者，其財產所有人應出具負連帶保證責任之聲明。法人提供之財產證明以該法人之財產為限。同規則第16條：經評估委託人單日買賣額度在500萬元以上或依第11條規定辦理者，證券商應基於專業及風險上之考量，隨時注意客戶資產狀況之變動，於得知客戶資產狀況有顯著變動時予以調查更新其徵信資料。經評估委託人單日買賣額度在1000萬元以上者，證券商並應每年調查更新其徵信資料，但依第11條第2項規定者得不適用之。由上開規定可知，證券業者僅對於評估單日買賣額度達500萬元以上者，應依規定予以徵信並要求客戶提出相當資力證明；反之，若評估單日買賣額度未達500萬元者（通常設定為499萬元），僅需由客戶提出申請即可，無需提出相當財力證明之必要，證券業者亦無需以徵信方式，查詢客戶資力，是上開被告帳戶之單日下單額度上限，應非被告資力證明之依據，不足為有利被告之認定。原審誤為推論認被告當時具有相當之經濟能力，亦有違誤。
四、被告本件違約交割，足以影響市場秩序：
（一）按證券交易法第155條第1項所謂「足以影響市場秩序」，應視實際報價數量、金額之多寡，視其具體情形，並參酌證券主管機關之意見，以為認定（最高法院94年度臺上字第1036號判決理由參照），係採「具體危險犯」之立法例，又如行為人違約不履行交割行為造成市場交易秩序受到影響之危險性已足，並不以實際發生損害為必要，故事後證券商雖依法令代為交割，違約不履行交割之行為亦屬既遂。
（二）被告及辯護人雖以本件違約交割之金額、股數甚微，未造成股票集中市場之波動，而不足以影響市場秩序等詞置辯。依證交所104年8月31日臺證密字第1040017201號函及意見分析書（見偵卷第71至192頁）：被告於
104年2月4日委託凱基證券買進本案權證2086仟單位，被告所買入之證券成交量，佔該權證當日市場總成交量之97.29％，另以均價0.76元買進，使該權證收盤價上漲26.98％，達0.80元，與連結標的F-貿聯股票當日上漲幅度1.89％，呈現走勢背離，可見被告於該日買進本案權證之交易量、上漲比率，對於本案權證當日之股價漲跌幅具有相當之影響力；被告前揭違約交割後，依臺灣證券交易所股份有限公司證券經紀商受託契約準則第19條規定須進行反向沖銷，是以凱基證券於違約後之次一營業日開盤時即開始賣出，直至違約交割股票全數賣出為止，出清價位多以跌停價於市場掛單賣出等情，業據證人郭冬霖即證交所監視部負責查核業務之人員證述在卷（見偵卷第204頁背面至205頁），因此造成永豐NZ有價證券（股票代號：081727）於首日收盤價僅餘
0.08元，跌幅達71.42％。且本案永豐NZ有價證券（股票代碼：081727）因異常交易，造成該權證於到期日（
104年4月20日）前之104年3月3日，經證交所公告提前終止上市（見本院卷第18、21頁之YAHOO奇摩股市公開觀測站資料），益徵被告之違約交割行為，足以影響該「永豐權證NZ」單一有價證券之交易市場秩序甚明。至於被告違約交割之金額，雖買進之單位僅占權證市場0.03%，買進總金額159萬6,730元僅占集中市場0.0016%，然證券交易法第「足以影響市場秩序」之判斷，應包含投資人不履行交割之金額及違約有價證券之價量變化與標的證券有關之因素綜合考量，金融監督管理委員會證券期貨局亦同此見解（見偵卷第219頁，該局
104年12月29日證期交字第1040051843號函參照）。本案權證自103年9月19日上市以來至104年2月4日止，日平均成交量不過187仟單位，日平均週轉率3.74%（見偵卷第74頁本案權證之價量變化分析），交易量及流動率本屬甚低，被告於104年2月4日單日即委託買進2086仟單位，其成交金額對於本案權證之成交量及成交價格均有相當影響。且被告違約後，凱基證券進行反向沖銷，致使本案權證跌幅61.9%，同日連結標的證券F-貿聯則是上漲3.68%，呈現權證與連結標的證券背離之走勢，本案權證於104年2月10日及11日與F-貿聯走勢即一致，其後本案證券之走勢又趨於平穩等情，亦有證人郭冬霖之證詞可憑（見偵卷第205頁），是被告及辯護人以權證違約交割並未影響標大盤市場，僅是被告個人損失，不成立違約交割犯罪云云，尚非有據。
五、論罪科刑
（一）被告行為後，證券交易法第155條雖於104年7月1日修正，然該次修正於本件適用之該條第1項第1款規定無關，尚無新舊法比較適用之問題，爰依一般法律適用原則，適用裁判時法。
（二）認購（售）權證，係指標的證券發行公司以外之第三者所發行表彰認購（售）權證持有人於履約期間內或特定到期日，有權按約定履約價格向發行人購入或售出標的證券，或以現金結算方式收取差價之有價證券，發行人發行認購（售）權證處理準則第2條已有明文。認購（售）權證之持有人有權利而無義務行使其選擇權之法律地位，使權證發行人負擔其權證標的之行情漲落的風險。該標的證券之市價漲跌無上限，故權證持有人之潛在獲利無上限，發行人之潛在虧損亦無上限。由於該風險之存在，使選擇權具有經濟價值，可為交易之標的（司法院大法官會議釋字第693號解釋黃茂榮大法官不同意見書）。依財政部於86年5月23日以（86）台財證（五）第03037號公告，核定認購（售）權證為其他有價證券，屬證券交易法第6條第1項規定之「經財政部核定之其他有價證券」，即應受本法規範。是核被告所為，係違反證券交易法第155條第1項第1款之規定，而犯同法第171條第1項第1款之不履行交割罪。
（三）被告不履行交割本案權證，係基於單一犯意，接續為下單動作，而同時發生違約交割紀錄，因此影響權證市場交易秩序，時間密接，犯罪構成要件相同，侵害同一法益，在刑法評價上，均應視為數個舉動之接續施行，應認接續犯，而為包括一罪。
六、撤銷改判之理由暨量刑審酌原審關於被告上開違反證券交易法之犯行，未詳為勾稽，遽為無罪之諭知，自有未洽，檢察官就此部分提起上訴，為有理由，自應由本院就此部分予以撤銷改判。又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。蓋刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能為適當之斟酌。而刑法第59條之所謂犯罪之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等因素，以為判斷（最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號及51年臺上字第899號判例意旨參照）。被告違約不履行交割，影響本案權證市場秩序，固值非難，惟念其並未意圖因此而相對成交套利，相較相同犯罪之其他案件情狀，尚屬較輕，影響整體金融市場秩序情節尚非極為嚴重等情，如科以最低之刑，均仍屬過苛，情輕法重，在客觀上非不足以引起一般人之同情，縱給予宣告法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減之。爰審酌被告惡意違約不履行交割影響交易秩序，致證券公司之損害非微，並破壞金融市場秩序之健全，所為自有不該，然考量被告所為影響證券交易市場秩序之程度，犯後已賠付凱基證券損失，暨其犯罪動機、年近八十歲之生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示儆懲。末查被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷足參，經此刑之宣告教訓後，當知警惕而無再犯之虞，本院綜合各情，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，故併予宣告緩刑5年，以啟自新，並觀後效。
七、沒收被告行為後，刑法關於沒收之規定已於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，依新修正刑法第2條第2項：
「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」及刑法施行法第10條之3第2項：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定。
依新修正刑法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」第3項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」故被告等違反證券交易法之犯罪所得，不再適用證券交易法之規定宣告沒收，應適用刑法新修正之沒收規定宣告沒收。刑法修正後，有關犯罪利得沒收之規定，增訂第38條之1規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。查被告違約不履行交割因而未支出之股款159萬6730元，業由凱基證券向證交所先行墊付，其後委由其他證券商代為賣出本案權證，而本案權證經賣出後之差額為145萬1071元，扣除被告交割銀行餘額4169元、其他交割款項金額13089元、代處分融資股票金額30,605元後，仍不足140萬3208元，惟上開款項業由被告之房屋買賣價金全數賠付，有凱基證券股份有限公司105年12月1日凱證字第1050005831號函在卷可憑（見本院卷第139頁），應認為該犯罪所得已實際發還被害人，依法無庸另為沒收之諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、證券交易法第155條第1項第1款、第171條第1項第1款，刑法第2條第2項、第11條、第59條、第74條第1項第1款，刑法施行法第10條之3第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國106年2月14日
刑事第六庭審判長法官姚勳昌
法官王邁揚法官胡宜如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳秀鳳中華民國106年2月14日附錄本案論罪科刑法條：
證券交易法第155條對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為：
一、在集中交易市場委託買賣或申報買賣，業經成交而不履行交割，足以影響市場秩序。
二、（刪除）
三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為。
四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞。
五、意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。
六、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料。
七、直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為。
前項規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。
違反前二項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償責任。
第20條第4項規定，於前項準用之。
證券交易法第171條有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：
一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。
三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣5百萬元。
犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣5百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。
犯前三項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第1項或第2項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。
犯第1項至第3項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1款及第2項至前項規定處罰。
第1項第2款、第3款及第2項至第7項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。