裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第268號刑事判決
裁判日期：民國107年07月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第268號上訴人即被告 粘文輝 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院106年度易字第1387號中華民國106年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106年度毒偵字第2127號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
粘文輝施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、粘文輝基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年8月10日9時許，在其位於彰化縣○○鄉○○村○○街○○號之2後方建築物2樓房間，以將甲基安非他命置於玻璃球內，用火燒烤待產生白煙後吸用該煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於106年8月10日下午4時34分許，因其涉嫌違反毒品危害防制條例案件，經警持臺灣彰化地方法院核發之搜索票，至上開2樓房間執行搜索，並經粘文輝同意採集尿液檢體送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命之陽性反應，而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第23條第2項定有明文。又92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。查被告粘文輝曾因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以100年度毒聲字第30號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於100年4月18日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方檢察署檢察官以100年度毒偵字第14號為不起訴處分確定。再因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院分別以101年度易字第1049號、102年度簡字第869號、103年度簡字第1849號判決各處有期徒刑3月、4月、4月確定後，再犯本件施用第二級毒品罪，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽，堪認被告之再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒已無法收其實效，當無再施以觀察、勒戒或強制戒治之必要。揆諸首揭說明，本案被告自不得依毒品危害防制條例第20條第3項規定施以觀察、勒戒或強制戒治之處遇，檢察官依法提起公訴自屬合法，先予敘明。
二、本判決所引用之供述證據及非供述證據，檢察官、被告於本院準備程序同意有證據能力及表示沒有意見，迄本院言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，該等供述證據及非供述證據皆有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承在卷（見偵查卷第4至5、28頁背面、原審卷第16頁背面、本院卷第62頁），且其為警查獲時所採集之尿液經送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命之陽性反應等情，亦有彰化縣警察局彰化分局去氧核醣核酸條例以外案件接受尿液採樣同意書、委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見偵查卷第11至13頁），被告之自白核與事實相符，可以採信。
本案事證明確，被告犯行自可認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、查甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，是核被告行為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告因施用而持有甲基安非他命之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、被告曾因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院分別以101年度易字第1049號、102年度簡字第869號判決各處有期徒刑3月、4月確定，嗣接續執行後，於103年1月7日執行完畢。又因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以103年度簡字第1849號判決處有期徒刑4月確定，於104年4月13日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢釋放後之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、撤銷改判之說明：
㈠、被告上訴意旨略以：本案警方究竟以何理由向法院聲請搜索票，有無提出此部分確切之犯罪嫌疑證據，實攸關被告符合自首與否之要件，有待釐清查明。又被告於106年8月10日上午9時許並未施用第一級毒品海洛因，尿液中嗎啡會有反應乃因服用感冒藥而來，被告迫於原審開庭時之審問情狀，礙於若未配合提供法官期待之答案，恐遭不利結果重判之強大內心壓力下所為不實陳述等語。
㈡、查本件彰化縣警察局彰化分局係因檢舉人A1檢舉被告施用毒品，涉嫌違反毒品危害防制條例案件，乃向臺灣彰化地方法院聲請搜索票，至被告上開位於○○街00號之2後方建築物（含鐵皮屋）之住處所執行搜索時因而查獲上情，此有本院向臺灣彰化地方法院調閱搜索卷宗可佐，是警方於被告在警詢時自白本件施用毒品之犯行前，對被告近日內有施用毒品之行為，應已有確切之根據得為合理之可疑，而對其發生嫌疑，縱其於警詢時自白本件犯行，然亦與自首之要件不合，而無從依刑法第62條前段關於自首之規定，予以減刑。
㈢、按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。查，被告於106年8月10日晚間7時18分許所採集之尿液，經送以氣相層析質譜儀法檢驗後，雖呈嗎啡陽性反應（438ng/mL）及可待因另呈陰性（未檢出）等反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司106年8月24日濫用藥物檢驗報告（報告編號：UU/2017/00000000號、檢體編號：A363）及彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單（代號：A363號）等各1紙附卷可稽。惟若未施用嗎啡或海洛因，但使用其他含鴉片類之毒品或藥品（如可待因或複方甘草合劑等），其尿液檢驗結果仍可能呈現嗎啡陽性反應，惟可檢出之濃度，與施用種類、劑量、施用頻率、飲用水之多寡、個人體質、代謝情況及尿液收集時間等因素有關，依個案而異，此有行政院衛生署管制藥品管理局97年12月10日管檢字第0970012330號函釋可佐。本件被告辯稱驗尿前因感冒、咳嗽及流鼻水等症狀而自行購買成藥漱穩好糖漿服用一情，是被告於自行服用治療感冒、咳嗽、流鼻水等症狀之成藥後，確有致尿液呈嗎啡陽性反應之可能性。再者，本院將被告提出之漱穩好糖漿仿單送請本件被告尿液檢驗單位臺灣檢驗科技股份有限公司，查明飲用漱穩好糖漿成分後，是否會有上開濫用藥物檢驗報告所示嗎啡陽性反應？該公司函覆「本公司106年8月24日出具尿液報告檢體編號A363，嗎啡438ng/ml，可待因未檢出，判定為嗎啡陽性。
依嗎啡與可待因濃度比例與鴉片類藥物的代謝，有可能服用漱穩好糖漿成分中codeinephosphate代謝嗎啡與可待因造成，且超出其閾值。」有該公司107年4月23日台檢DAU-中字第1070423號函在卷足憑，堪認被告上開辯解，尚非子虛。
復參以本件並未扣得任何第一級毒品或供其施用第一級毒品之器具，尚難僅憑被告經警採尿送驗，結果呈嗎啡陽性而可待因陰性（未檢出）反應一情，遽認被告涉犯施用第一級毒品海洛因罪嫌。此外，復查除被告於警詢及原審之自白外，無其他積極證據足認被告有何施用第一級毒品之犯行，應認被告上開施用第一級毒品海洛因之罪嫌，尚有不足。
㈣、原審認被告上開犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告施用第一級毒品海洛因之罪嫌，尚有不足，業如前述，原判決以此業經檢察官不起訴部分與上開施用第二級毒品論罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，不受不起訴處分拘束而併予審理裁判，尚有未當，被告上訴意旨指摘及此，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前經觀察、勒戒及刑罰矯治後，仍未戒除毒害，而再三施用毒品，顯然缺乏戒斷決心；然其所為僅屬戕害自身之行為，未侵犯其他法益，兼衡坦承犯行，犯後態度良好，暨其於警詢時自述國小畢業之智識程度、業工而家境勉持之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蕭有宏提起公訴，由檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國107年7月24日
刑事第一庭審判長法官江德千
法官簡源希法官紀文勝以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官洪鴻權中華民國107年7月24日論罪法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。