裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第458號刑事判決
裁判日期：民國95年05月05日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第458號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人鄧翊鴻律師被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第1433號，中華民國94年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第6330號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○與乙○○於民國94年4月12日凌晨2時許偕 黃秀芳 至位於台北縣板橋市南雅夜市附近之「總動員KTV」徹夜飲酒唱歌，黃秀芳於同日早上5時許先行離去，甲○○與乙○○二人則遲至同日早上8點多始離開該「總動員KTV」，並搭乘車號不詳之計程車欲返回乙○○位於臺北縣板橋市○○路○○○號之住處，甲○○、乙○○二人上車後均坐於該計程車後座，乙○○靠於椅背休息，甲○○則發現該計程車前座座位底下有一只他人所遺失之黑色包包，竟萌生意圖為自己不法所有之犯意，於該計程車抵達目的地後（即臺北縣板橋市○○路○○○號附近），在下車時順手將之取走，並侵占入己。嗣甲○○於下車後始告知乙○○剛才於計程車上拾獲黑色包包一只，二人乃商議持上開黑色包包至乙○○堂兄 林武忠 位於該處附近（即同路144號）之住處查看該包包內究有何物；惟林武忠當時正好外出吃早餐，並不在家。甲○○與乙○○二人乃於該處大聲叫門，並向附近之水果攤商 呂順林 查訪林武忠均不獲後，二人乃坐於林武忠住處門前之椅子上，甲○○並打開上開黑色包包，發現其中有改造 貝瑞塔 手槍一支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣一個，彈匣中有改造子彈六顆），甲○○於拿出把玩時不慎擊發一顆，擊中林武忠住處大門玻璃，致該玻璃破了一個洞（毀損部分未具告訴）。甲○○明知未經許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝與子彈，竟於發現上開可有效擊發子彈且具有殺傷力之槍彈後，仍非法持有前揭可發射子彈具有殺傷力之改造貝瑞塔手槍一支及具有殺傷力之改造子彈五顆，並將之攜回其位於同市○○路○○巷○弄○號家中。嗣因案發現場附近之水果攤商呂順林見甲○○、乙○○二人酒後行為失常，恐滋事端，乃託人通報乙○○之父 林榮華 ，林榮華得知其子乙○○酒後鬧事，一氣之下乃報警處理，經警追查後，甲○○乃於乙○○陪同下，攜上開改造手槍一支（含彈匣一個）及改造子彈五顆主動投案，嗣經警扣得該具有殺傷力之改造手槍一支（含彈匣一個）及改造子彈五顆（其中二顆經鑑驗試射後，只剩三顆子彈）。
二、案經臺北縣政府警察局海山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於警詢及偵審中坦承不諱，並據證人即同案被告乙○○於警詢及偵審中證述明確在卷，而證人呂順林於原審法院審理時證稱94年4月12日早上伊在板橋市○○路○○○號對面中山公園門口賣水果，伊有看到甲○○、乙○○二人在林武忠家門口敲門叫「 阿忠 」，該二人也有來問伊林武忠去哪哩，二個人看起來都已經喝得有點醉，後來聽到砰一聲，像鞭砲的聲音一樣，因為伊做生意後面的中山公園裡有一間廟，有人會放鞭炮，所以伊沒有特別注意是否為槍聲，當時伊看到乙○○還在敲門叫「阿忠」，甲○○手上則拿有一把槍在把玩，伊便通知乙○○的父親林榮華，請他過來處理等語（見原審卷第98頁至第103頁）﹔而證人林武忠所有上揭臺北縣板橋市○○路○○○號之住處之大門玻璃，於上開時地遭槍擊中而破一個洞等情，並據證人林武忠於原審法院審理時證述在卷﹔另證人黃秀芳於原審法院審理時證稱94年4月11日晚上甲○○、乙○○二人有找伊一起吃飯，吃完飯約隔日凌晨兩、三點，則一起搭計程車去「總動員KTV」唱歌，甲○○、乙○○二人在KTV裡有喝酒，伊沒有喝酒，因伊隔天要上班，所以約早上五點就先回家了，伊當時並無看到甲○○、乙○○二人有帶任何包包去KTV等語（見原審卷第77頁至第80頁）﹔此外，並有現場槍擊照片十楨、扣案槍枝、子彈照片四楨、扣押物品清單附卷，暨被告甲○○投案時所提出之之改造玩具手槍一枝（含彈匣一個）、改造子彈五顆扣案可資佐證，而該扣案之改造手槍及改造子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，扣案改造貝瑞塔手槍一支（槍枝管制編號0000000000），係由仿BRETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈而具殺傷力；改造子彈五顆，認均係改造子彈，均具直徑約9MM之金屬彈頭，採樣二顆試射，均可擊發而具殺傷力，有該局94年5月6日刑鑑字第0940058430號槍彈鑑定書附卷可稽（見偵查卷第78頁至第80頁），是被告甲○○上揭自白堪認與事實相符，事證明確，被告甲○○犯行，洵堪認定。
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第337條之侵占遺失物罪及槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之手槍罪及第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告以一持有行為同時觸犯未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之手槍罪及未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之手槍罪；而被告所犯侵占遺失物罪與未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之手槍罪間，有方法、結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之未經許可持有其他可發射子彈之手槍罪處斷。又公訴人雖未就被告甲○○侵占遺失物罪部分起訴，惟此部分與被告甲○○所犯之未經許可持有槍彈罪部分，有方法結果之牽連犯關係，為裁判上一罪，自為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。原審以被告甲○○上揭犯行事證明確，援引槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第
12條第4項，刑法第11條前段、第337條、第55條、第42條第1項、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條及現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條之規定，並審酌被告甲○○係因於搭乘計程車時，無意中發車上有他人遺失之包包，一時貪圖小利據為己有，嗣發現該包包內所藏置者為具有殺傷力之槍彈時，未即時報警處理，而將槍彈攜回家中而無故持有之，其持有槍彈之行為具有高度之危險性，對社會治安影響非輕，犯罪之目的、動機、手段、嗣後主動攜帶槍彈向警方投案，坦承犯行及犯後態度良好等一切情狀，量處有期徒刑三年一月，併科罰金新台幣一萬元，並諭知併科罰金易服勞役之折算標準﹔復以扣案之改造玩具手槍一枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣一個）、改造子彈三顆（原有子彈六顆，其中經被告甲○○誤擊一顆，另二顆業經試射而滅失，剩餘子彈三顆），均為違禁物，依刑法第38第1項第1款規定，宣告沒收之﹔經核認事用法，並無違誤，而查具有殺傷力之槍彈，危害社會治安甚鉅，因而政府嚴禁人民非法持有，被告甲○○於拾獲本件槍彈，本即應送警處理，詎其竟無故非法持有，並參酌其所犯之罪之法定刑，原審審酌被告甲○○之犯罪情節，量處有期徒刑三年一月，洵屬允當，是檢察官上訴意旨指摘原審對被告甲○○量刑過輕，暨被告甲○○上訴意旨指摘原審量刑過重，均難認有理由，應予駁回。至被告甲○○之辯護人提出國軍桃園總醫院附設民眾診療服務處出具之診斷證明書，證明被告甲○○罹患分裂病型人格違常併潛伏型精神分裂症，惟依該診斷證明書明載「應避免酒精與藥物濫用」之語，詎被告甲○○竟不遵守醫囑，於案發當日凌晨二時許徹夜飲酒至同日上午八時許，其明知罹患精神方面之疾病，本應避免飲酒，竟仍徹夜飲酒，其縱因而自陷自己於精神障礙，惟既係因自己行為所招致，實難據以減輕其刑，且查被告甲○○於計程車上拾獲一黑色包包，猶知帶至他處在查看包包內之物，嗣自包包內取出上開槍彈時不慎走火，被告甲○○旋即持上開槍彈逃離現場並予以藏匿，而於投案時並能詳細描述當時情形，足見被告甲○○當時精神狀況仍具辨識能力，並參酌槍彈所可能危害社會之秩序，本件被告甲○○縱罹患上揭精神方面之疾病，亦不予減輕其刑，附此敘明。
三、公訴意旨另以：被告乙○○與林武忠為堂兄弟關係，不知何故產生嫌隙。詎被告乙○○與甲○○，於94年4月12日間，均明知未經許可，不得持有槍枝，竟仍共同持有具殺傷力之改造貝瑞塔手槍（槍枝管制編號0000000000）及子彈，騎乘車號為000-000號輕機車至林武忠位於臺北縣板橋市○○路○○○號住所前，叫囂「阿忠出來！」，隨即由被告甲○○持上開槍枝，向林武忠前開住所大門玻璃射擊乙發，因認被告乙○○亦涉有槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第
4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之手槍及未經許可持有子彈罪嫌云云。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（參照最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號及30年上字第816號判例）。
五、查公訴意指據以認定被告乙○○涉有上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之手槍及未經許可持有子彈等罪嫌，無非係以被告乙○○及同案被告甲○○於警詢時之供述，證人林武忠、林榮華及呂順林及等人於警詢、偵查之證詞，並有查扣之改造玩具手槍一枝（含彈匣一個）、改造子彈五顆，及內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書在卷等為其論據，訊據被告乙○○矢口否認有上揭非法持有槍、彈之犯行，辯稱伊於94年4月12日上午九時許與甲○○搭乘計程車回家，下車時，伊知道甲○○有撿到一個包包，但伊不知道裡面是什麼東西，打算要去伊的堂哥林武忠家看包包內的東西，伊去敲林武忠的大門時，隨即聽到槍聲，伊就看到林武忠的大門玻璃上有槍洞，這時始知甲○○拿槍的事，甲○○嚇到後就帶著槍先回住處，伊自始至終都沒有拿到槍枝云云。經查：
(一)公訴意旨認被告乙○○與林武忠係因不明原因產生嫌隙，致被告乙○○夥同甲○○於94年4月12日至林武忠上開住處開槍尋釁。惟查，本件被告乙○○、甲○○與林武忠素有往來，並無仇怨一節，除據被告乙○○及甲○○供述在卷外，並據證人林武忠於原審法院審理時證稱乙○○係伊之堂弟，甲○○是鄰居，小時候就見過，乙○○與伊常有來往，甲○○約每一、二個月會和乙○○到伊家泡茶、聊天，乙○○及甲○○與伊關係不錯，並無口角爭執，伊認為乙○○及甲○○不可能到伊家門前開槍示威，因為乙○○和伊及伊之子關係很好，甲○○和伊的小孩以前也是同學等語（見原審卷第72頁至第77頁）。則本件被告二人與林武忠既無何仇怨，衡情自無無故持槍至林武忠家門前開槍示威之理，且查被告乙○○及甲○○與林武忠均住於附近，當時應有認識被告二人之人，被告二人若欲開槍示威，衡情應無於上午9時許不特定人可能目擊之情況下為之，是公訴意旨認被告二人係尋釁開槍，尚無確切證據可資證明。又本件槍擊發生之時，證人林武忠剛好出門，並不在家；而證人黃秀芳僅係案發前之凌晨時分與被告二人一同在「總動員KTV」唱歌，案發當時並不在現場等情，此據證人林武忠、黃秀芳二人於原審法院證述明確，是證人林武忠、黃秀芳既未親自見聞本案發生情形，自無從依二人之證言認定被告乙○○有非法持有本件槍彈之事實。
(二)至公訴意旨雖認被告二人係騎乘機車騎乘車號為000-000號輕機車至臺北縣板橋市○○路○○○號前之犯罪現場云云，惟此為被告二人所否認，並據辯稱彼二人係前日約黃秀芳吃晚餐後，一同搭計程車至「總動員KTV」唱歌飲酒，後來黃秀芳於94年4月12日早上5點多先走，被告二人於同日早上8點多才搭乘計程車回家，在臺北縣板橋市○○路○○○號前附近下車等語；而此證人黃秀芳於原審法院審理時證稱94年4月11日晚間，被告二人有找伊吃晚飯，吃完飯後三人搭乘計程車到「總動員KTV」唱歌，直至94年4月12日早上5點多伊先回家，被告二人則於該KTV內繼續飲酒唱歌等語（見原審卷第77頁至第79頁）。而證人呂順林於原審法院審理時亦證稱伊不知道被告二人是如何到現場，其本人不是忘記了，而是不知道；至於其本人在警詢中稱被告二人係騎機車到現場云云，是因為其本人當時看到被告二人的時候，有一台機車停在被告二人的前面，因此推測被告二人是騎車來的，但筆錄記的和他說的意思有出入等語（見原審卷第98頁、第102頁）。是公訴意旨認被告二人係「騎乘機車」至犯罪現場開槍一節，亦無實據可憑。
(三)證人呂順林於警詢時以秘密證人身分即證稱伊當時僅看到甲○○持有手槍，而乙○○在旁叫門等語（見偵查卷第31頁至第33頁），嗣於原審法院審理時證稱伊係在案發現場附近中山公園前面賣水果，94年4月12日當天有看到乙○○、甲○○二人在林武忠門前叫門，被告二人也有到伊的水果攤問「阿忠」在哪裡，並不小心踢到水果攤，因為伊在做生意，並沒有一直注意被告二人，不過伊有看到甲○○手上拿一支手槍在把玩，後來伊有聽到呯一聲，但不確定是槍聲還是鞭砲聲；伊認識被告二人，知道乙○○的父親是林榮華，有叫一個叫「 盛仔 」的人通知林榮華處理；伊只有看到甲○○手上拿槍，並沒有看到乙○○有拿槍；後來伊再注意到被告二人時，只看到乙○○坐在林武忠門口前的椅子上休息，那時就沒有看到甲○○等語明確（見原審卷第96頁至第104頁），此與同案被告甲○○於偵審時所述伊在94年4月12日早上所搭乘之計程車上撿到一個包包，伊和乙○○二人打算去林武忠家看看包包內有什麼東西，但林武忠不在家，伊和乙○○有叫門，也有到附近去問賣水果的人，後來伊和乙○○坐在林武忠門前休息，把包包打開後發現有一把槍，拿起來把玩時卻走火擊發一顆子彈，伊嚇到就把槍放進包包便回家了，從頭到尾乙○○都沒有拿過那把槍等情大致相符（見偵查卷第71頁、原審法院卷第56頁至第63頁），而被告乙○○並始終否認持有該槍枝，且查本件係被告甲○○於搭乘計程車時，自車上拾獲一黑色包包，欲至林武忠住處查看包包內究有何物時，惟適林武忠不在，被告甲○○即於住處門前打開該包包，並於取出置於該包包內之槍彈時不慎走火射中林武忠住處大門玻璃，旋被告甲○○即攜該槍彈逃離現場，而被告乙○○亦返回其住處，並無何積極證據足認被告乙○○有與被告甲○○共同持有本案槍彈，又本案雖係由被告乙○○之父林榮華報警而循線查獲，惟查證人林榮華係因證人呂順林見 林慶華 、甲○○二人酒後行為失常，恐茲事端，而託人通報證人林榮華，嗣證人林榮華始因而報警處理，以此證人林榮華既無於案發當時在場，並未親眼見聞本案發生情形，自無從依其證言據以認定被告乙○○有非法持有本件槍彈之事實﹔至告甲○○與乙○○就其二人於案發當日搭乘計程車時，二人所坐位置一節；及證人黃秀芳於94年4月12日早上5時許先行離開「總動員KTV」時，被告甲○○是否拿錢給黃秀芳坐計程車等情，所供情節雖稍有出入；惟審酌94年4月12日早上當時被告二人徹夜飲酒已達數小時之久，渠等於酒後就事件之細節記憶不清，致所供述情節稍有出入，亦在情理之中。且上開稍有出入之供述情節，均屬情況證據而已，與被告乙○○被訴未經許可，持有槍彈罪之犯罪構成要件無涉，故被告二人此部分所供縱與實情稍有出入，亦難因而憑此推斷被告乙○○有公訴人指訴之犯行。
四、綜上所述，本件既查無何積極證據足資證明被告乙○○涉有公訴人指訴之未經許可與被告甲○○共同持有槍彈之犯行，被告乙○○上揭所辯，應堪採信，原審因而以不能證明被告乙○○犯罪，而為被告乙○○無罪之諭知，經核並無不合，檢察官上訴意旨以被告乙○○與甲○○二人所述坐於計程車上之位置互有出入，暨被告乙○○係與甲○○共同持槍前往林武忠住處開槍示威，而指摘原審判決被告乙○○無罪係屬不當，惟此依上揭所述，尚難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國95年5月5日
刑事第五庭審判長法官吳敦
法官吳啟民法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官秦慧榮中華民國95年5月8日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第337條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處五百元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。