裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年抗字第99號刑事裁定
裁判日期：民國99年04月22日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定99年度抗字第99號抗告人即受刑人甲○○上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國99年3月30日裁定（99年度審聲字第1166號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：受刑人甲○○前因犯竊盜等罪，已經台灣高雄地方法院檢察署96年度執減更字第1971號，於96年間減刑執行完畢。因裁定主文應執行有期徒刑7月，爰提起抗告，請更為正確之裁定云云。
二、原審以：㈠聲請意旨略以：受刑人甲○○因犯竊盜等罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條及第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。㈡按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文。次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，民國95年7月1日新修正施行之刑法第2條第1項定有明文。依修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」；修正後刑法第51條第5款則係規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，其併合執行之刑度由舊法之20年提高為新法之30年，自以舊法有利於受刑人。又修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當理由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」；且刑法修正施行前之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定（現已刪除），就其原定數額提高為100倍折算1日，則刑法修正施行前易科罰金之折算標準，應以銀元300元折算1日，再折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算1日；而修正後刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金」，自以修正前之刑法第41條第1項前段較有利於受刑人。查本件如附表編號
1至3所示之罪，犯罪時間分別為95年3月26日、5月13日、5月3日，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前刑法第51條第5款，定其應執行之刑，併諭知易科罰金之折算標準。㈢又因該受刑人所犯之罪，均屬最重本刑5年以下有期徒刑以下之刑之罪，且經減刑後分別宣告之有期徒刑均未逾6個月，依司法院大法官98年6月19日公布釋字第
662號解釋意旨「中華民國94年2月2日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第36
6號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力」，本件受刑人所犯如附表所示之案件，經本院定應執行刑後，應依修正前刑法第41條第1項前段之規定諭知易科罰金之折算標準。㈣再按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑；又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內，如以定執行刑而言，即不得違反刑法第51條之規定，而法官具體選擇以為適當之裁量時，必須符合所適用之法規之目的，更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限，關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，最高法院分別著有59年台抗字第367號、80年台非字第473號判例要旨可資參照。㈤查本件受刑人因犯附表所示3罪，業經判處如附表所示之刑，並於如附表所示之日期分別確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份及刑事判決各1份（本院95年度簡字第3104號、95年度訴字第2242號及96年度訴字第1044號）在卷可稽。本院審核受刑人於如附表編號
1所示判決確定日前犯如附表所示之各罪，核與首揭規定並無不合，認檢察官聲請為正當，應予准許。受刑人所犯如附表編號1、2所示之2罪所處刑度，固曾經本院定應執行有期徒刑6月（96年度聲減字第1376號裁定），惟如附表所示之該3罪既應定執行刑，則上開前曾定應執行刑即當然失效，本院自可更定該3罪之應執行刑。爰依前揭法條意旨之說明，定其應執行之刑為有期徒刑7月，併諭知如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日。及敘明檢察官聲請書之附表將編號2之偵查案號「95年度毒偵字第3817號」誤載為「95年度偵字第9920號」，更正如附表編號2所示等情。
三、按犯實質上數罪，其各罪既有獨立性，原應就宣告之各罪刑分別執行，然刑罰之目的重在感化，苟能使犯人達到改過遷善之目的，基於刑罰經濟之目的，並無就宣告之各刑一一執行之必要，故我國刑法採併合處罰制，係以有利於受刑人之利益為考量，並非不利。而裁判確定前犯數罪而併合處罰之案件，有2以上之裁判，應依刑法第51條規定定其應執行之刑時，最後事實審法院即應依據檢察官之聲請，以裁定定其應執行之刑，並不因數罪中之一部分犯罪之刑業經執行完畢而有差異。至已執行部分，自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此為當然之解釋，而與定應執行刑之裁定無涉。本件抗告人即受刑人甲○○認就已經執行完畢之刑於定應執行刑後會再予執行，尚有誤會。又原審本其職權，裁定本案定應執行刑為有期徒刑7月並得易科罰金，係於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，亦無違誤。本件抗告，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國99年4月22日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官鍾宗霖法官任森銓以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
中華民國99年4月22日
書記官呂素珍