裁判字號：臺灣高等法院98年重上更(一)字第24號民事判決
裁判日期：民國98年08月26日
裁判案由：給付承攬報酬等
臺灣高等法院民事判決98年度重上更㈠字第24號上訴人交通部公路總局重大橋樑工程處法定代理人丁○○訴訟代理人 陳郁仁 律師
劉昌崙律師上列1人複代理人 趙君宜 律師
林聖彬 律師被上訴人遠揚營造工程股份有限公司
設台北市○○○路○段○○○號5樓法定代理人乙○○住同上訴訟代理人 陳進會 律師
丙○○住同上號5樓之1甲○○住同上號5樓之1上列當事人間給付承攬報酬等事件，上訴人對於中華民國96年4月24日臺灣台北地方法院92年度重訴字第7號第一審判決提起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於98年8月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除確定及減縮部分外，關於命上訴人交通部公路總局重大橋樑工程處給付所失利益逾新台幣貳仟貳佰肆拾貳萬捌仟伍佰伍拾叁元及自民國九十二年一月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分及該部分假執行之宣告，暨命上訴人交通部公路總局重大橋樑工程處負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人遠揚營造工程股份有限公司第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人交通部公路總局重大橋樑工程處其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定及減縮部分外，由上訴人交通部公路總局重大橋樑工程處負擔五分之四，餘由被上訴人遠揚營造工程股份有限公司負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國88年4月12日與上訴人訂約，承攬上訴人招標之「一○八線二重疏洪道橋新建工程」（下稱系爭工程），總價新台幣（下同）6億9600萬元。而訂約後，由於上訴人遲延取得系爭工程所需主管機關之使用該河川公地許可，至訂約後屆滿6個月（構成契約終止之原因）之前1天即88年10月11日始通知伊開工，而伊亦於同年11月5日報請開工。而系爭工程範圍包括上開疏洪道橋及該疏洪道橋兩端即五股端Ｂ、Ｃ匝道及引道，蘆洲端Ｄ、Ｅ匝道及引道在內。嗣上訴人因該疏洪道五股端B、C匝道及引道工程為配合東西向快速公路八里新店線銜接，需重新規劃而變更設計，致減作工程金額達2億3469萬4649元，占總工程款33.7%。又該疏洪道橋蘆洲端Ｄ、Ｅ匝道工程，因上訴人申請河川公地使用許可證明時，未獲水利主管機關同意，致橋墩佈設方式須辦理變更設計；又該疏洪道橋蘆洲端引道工程，自Ｐ27橋墩以東涉及鴨母寮港高架橋方案，須由地方政府辦理整體規劃，該引道工程未來須配合規劃而辦理變更設計，因其時程完全無法預計，因此伊無法同意緩作，即等同工程之減作，而此部分減作之金額為2億1576萬5844元，佔總工程約31%，總計上開2項變更設計而減作之金額逾總工程60%，減少之工程費亦達2/3以上。上訴人因而於90年3月26日函詢伊是否願意繼續承作或終止契約，伊乃於90年4月2日依系爭工程書第20條第1款所定「甲方（即上訴人）變更工程計劃減少工程費達三分之一以上者」，伊有權終止合約之規定，向上訴人為終止工程合約（下稱系爭契約）之意思表示。而因上訴人無法履行負有使伊依原合約內容施作之義務，上開工程減作均係可歸責於上訴人之事由所致，上訴人自應依民法第227條不完全給付關係，賠償伊預期利益之損失2828萬0297元及自原審起訴狀繕本送達翌日即92年1月7日起加計法定遲延利息。〔被上訴人於原審請求上訴人給付「一式計價」項目中未付之承攬報酬1460萬6931元、賠償進口「預力端錨」所受損害190萬0608元，以及減作工程致應提高已施作完成部分之報酬3444萬1757元或終止系爭契約所失利益3842萬7426元中較有利者（見原審卷一第13頁反面），合計請求上訴人應給付5493萬4965元及自91年5月17日起之法定利息。原審判決上訴人應給付3904萬1165元本息（含請求一式計價之承攬報酬551萬5021元、增加已計價部分之承攬報酬318萬9685元、賠償預力端錨定金及已進口而未使用之端錨損失190萬0608元及預期利益損失2843萬5851元），而駁回其餘之訴。上訴人提起全部上訴，而被上訴人則減縮請求給付金額為3895萬9185元本息，本院更審前判決原審所命上訴人之給付，除減縮部分及690萬6610元本息（含一式計價之承攬報酬189萬8207元、增加已計價部分之承攬報酬318萬9685元、賠償預力端錨定金及已進口而未使用之端錨損失181萬8628元）予以維持而駁回上訴外，其餘部分則廢棄改判駁回被上訴人之訴。嗣上訴人就其敗訴部分中之500萬8313元本息部分，被上訴人就「施工便道及便橋」報酬377萬2278元及所失利益2828萬0297元，合計3205萬2575元，各自提起上訴。經最高法院就被上訴人請求上訴人給付所失利益2828萬0297元及自92年1月7日起之法定利息部分廢棄發回外，並駁回上訴人之上訴及被上訴人之其餘上訴，此部分業經確定。〕
二、上訴人則以：被上訴人就緩作部分，並無拒絕緩作之權利，此部分亦非減作，被上訴人將緩作認為係減作，與事實不符，減作部分應僅為總工程之33%左右。且被上訴人就減作及緩作部分既已因終止契約而失其效力而無須施作，依系爭契約明文，工程本有變更計劃及增減數量之可能，被上訴人就此均應明知，伊並無必須依原設計內容使被上訴人施工之協力義務，自無不完全給付之可言。又系爭契約雖為定型化契約，惟該合約第20條約定被上訴人於條文所載情形發生時，有選擇繼續施作或終止系爭契約而請求補償之權利，被上訴人乃具有一定規模之專業營造公司，其基於自身最大利益考量，行使該條所定之權利，則上開約定自係有利於被上訴人之條文，並無顯失公平之情形，應非無效。且上開終止權係雙方以契約所約定，並非法定終止權，亦非必須終止，則被上訴人如欲行使該條之終止權，即已預見無從獲得該部分之原先預期利益，自應受同條之「乙方因此所受之損失按本局投標須知補充說明有關規定得請求甲方補償外，乙方不得提出任何要求」要件之拘束，否則其一方面主張依該條約定終止契約，另一方面又否認同條限制之效力，顯非合理，亦有違誠信原則。且被上訴人於90年4月2日終止系爭契約前，其工程僅完成19.6%，共花費514日，如依比例計算，被上訴人就全部工程完成時將逾越原訂完工日期即91年4月22日，屆時被上訴人將遭伊扣款，則被上訴人依系爭契約第20條規定終止後，因此得以避免逾期罰款，卻仍得請求全部工程之利潤，更有失公平。退萬步言，即使被上訴人確實受有預期利益之損失，亦僅得依系爭契約約定之利潤比例5%計算，不應計入管理費及稅捐。且被上訴人於終止前僅完成19%之工程，嚴重落後進度，自不能依遵期完成工程之情形計算每日利潤，而被上訴人因延誤工期，卻免遭罰款之利益，亦應自其得請求之金額中扣除。至於台北市土木技師公會之鑑定意見認為系爭工程之實際支出管理費用佔工程建造費2%至3%，係以工程完成為前提，與事實不符，且其就系爭工程因未完成而未支出之管理費部分，亦計入被上訴人所失利益之範圍，更欠合理，顯無可採等語，資為抗辯。
三、本件經原審判決上訴人應給付被上訴人3904萬1165元，及自民國91年5月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴（被上訴人就原審判決其敗訴部分，未據聲明不服而告確定）。上訴人就原審判決其敗訴部分提起上訴（被上訴人就原審判命上訴人應給付之金額，就其中8萬1980元部分為訴之減縮），經本院前審將原審命上訴人給付（除減縮部分外）超過690萬6610元及自92年1月7日起加計法定遲延利息部分之判決廢棄，改判駁回被上訴人該部分之訴，並駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就本院前審判決其敗訴部分提起上訴，而上訴人就本院前審判決其敗訴部分僅就命其給付超過189萬8297元即500萬8313元本息部分提起上訴，復經最高法院將本院前審關於駁回被上訴人請求所失利益2828萬297元及自92年1月7日起加付法定遲延利息部分之判決廢棄發回更審，並駁回被上訴人其餘上訴及上訴人之上訴（此部分已確定）。上訴人於發回更審後聲明為：（一）原判決不利於上訴人部分（減縮及確定部分除外）廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項
（一）上訴人原為臺灣省交通處公路局重大橋樑工程處，於88年7月1日精省組織後，改隸屬於交通部公路總局。上訴人於88年間公開招標系爭工程，於88年4月2日決標由被上訴人以總價6億9600萬元得標，雙方並於同年4月12日簽訂系爭契約，約定被上訴人接獲上訴人通知後5日內正式開工，並應於900個日曆天完工；嗣上訴人於88年10月11日以88重橋工字第8803417號函通知被上訴人於文到5日內開工，被上訴人於88年11月5日報請開工。
（二）系爭工程於開工後，因工程中之疏洪道橋五股端B、C匝道及引道部分，為配合東西向快速公路八里新店線銜接，須重新整體規劃而變更設計，致該五股端B、C匝道配合整體規劃及變更設計，必須減作2億3469萬4649元，約契約總金額之33.7%，即因配合營建署辦理之東西八里新店線快速公路108線交流道設置而為第1次變更設計，因已達系爭契約第20條第1款被上訴人得終止系爭契約之情形，上訴人於90年3月26日以90重橋工字第9008204號函詢被上訴人是否終止契約，嗣被上訴人於90年4月2日發函表明終止系爭契約之意思，雙方系爭契約向後失效。
（三）另系爭工程中之疏洪道蘆洲端D、E匝道及引道部分，因上訴人申請河川公地使用許可證明未獲水利主管單位同意，致橋墩佈設方式須辦理變更設計，而該引道部分自P27橋墩以東因涉及鴨母寮港溝高架橋方案，須由地方政府辦理整體規劃，致上開部分必須緩作，該緩作金額為2億1576萬5844元，約契約總金額之31%。
（四）上揭事實，有系爭工程之招標公告、標價比價記錄表、系爭契約、上訴人及被上訴人函件、投標須知補充說明（以上均影本）附卷可稽（原審卷一第64至68頁、第84頁、第86至87頁、第89至98頁）。
五、本件之爭點如下：
（一）被上訴人依系爭契約第20條終止契約後，是否不得另外請求債務不履行之損害賠償？
（二）被上訴人請求所失利益之損害賠償有無理由？其金額為何？
六、本院之判斷：
（一）被上訴人主張其終止系爭契約後，得請求上訴人負債務不履行之損害賠償責任，應屬有據：
１、按契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。而附隨義務，乃為履行給付義務或保護當事人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力義務以輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，債權人得依民法第227條不完全給付之規定行使其權利（最高法院98年度台上字第78號判決意旨參照）。而於承攬契約之情形，其工作須定作人之行為，始能完成者，於定作人不為其行為時，民法第507條第1項、第2項固規定承攬人得定相當期限，催告定作人為之，而定作人不於該期限內為其行為者，承攬人則得解除契約，並請求損害賠償。惟上開規定並未排除承攬人就定作人不為完成工作所必要行為以外之附隨義務違背行為，另依民法第227條不完全給付之規定行使權利。從而，定作人如於承攬人履行契約之過程中，就促進承攬人因契約所定給付利益之實現，於誠信原則上應盡之附隨義務有所違背，且可歸責時，承攬人縱未依民法第507條第1項為催告行為，仍非不得另依民法關於債務不履行規定，請求賠償因此所生之損害。
２、經查，系爭工程係由上訴人執行設計作業，再提供設計圖說及工程價目表，由廠商按上訴人提供之設計圖說核算後予以投標，而被上訴人則以總價6億9600萬元得標並簽訂契約後，負有按圖施工之義務，此觀系爭契約第3條記載：「工程範圍：如工程詳細價目表及設計圖」、第4條第2項所列合約附件之一為設計圖及第5條：「合約金額：新臺幣陸億玖仟陸佰萬元整，如有增減，按照實際驗收數量結算」等規定即明。而合約簽訂後，如上訴人就系爭工程認有變更計畫及增減工程數量之必要時，依系爭契約第10條之規定，被上訴人於接到上訴人之通知後，即須依照新計畫辦理。惟上訴人就其工程路線之設計，本應於招標前審慎評估為之，而工程計畫之變更亦不應為常態，更非工程發包者得任意變更設計而漫無限制。且本件系爭工程係政府機關所招標發包之大型公共工程，其契約履行期間甚長，且招標機關與承包廠商必須相互配合及協力之事項眾多，於工程進行中承包廠商必須投入大量設備及人力、物力，如於工程施作中途變更或終止，將造成可觀之損失。從而，發包機關於招標前除應自行妥慎規劃外，如其工程所涉土地與其他路線之主管機關相同，亦應併同規畫，儘可能避免於承包商開始施作工程後，輕易變更設計，此應係發包機關基於促進他方當事人契約利益之實現，就給付承攬報酬之主要契約義務以外，基於誠信原則而應盡之附隨義務。甚且，依系爭契約第20條第1款將上訴人變更工程計畫減少工程費達1/3時，規定為被上訴人得行使終止合約權之事由觀之，更堪認兩造業將上開原屬誠信原則上之義務，約定為上訴人依契約應履行之給付義務內容。惟查系爭工程於被上訴人得標並為一切準備而開工後，即因配合營建署東西八里新店線快速道路之銜接，以及部分匝道及引道工程申請河川公地使用許可證明未獲水利主管單位同意，致須變更設計，其減作及緩作比例分別達33.7%及31%，合計已逾系爭工程之2/3（見不爭執事項（二）、
（三）），致被上訴人就本件施作成本、期間及風險評估錯誤，其變更幅度更遠逾工程實務一般認為得容忍之10%合理範圍，亦有行政院公共工程委員會（下稱工程會）鑑定書可稽（見原審卷二第305頁）。且雖然匝道及引道工程申請河川公地使用許可證明未獲水利主管單位同意而須變更設計部分係屬「緩作」，惟其緩作並無期限，而工程會上開鑑定書亦認定緩作部分最後亦已變更減量（見原審卷二第305頁），則被上訴人主張此部分等同減作，自非無據。至於上訴人所稱依一般工程常態，完全能依原定計劃施行之工程幾乎不可能云云，即使屬實，亦應僅限於上開工程實務所可認同之10%合理範圍內為變更，無從認為高達逾總工程2/3比例之大幅度變更，被上訴人亦必須容認。且查如上訴人於招標事前詳為規劃及協調相關單位，依常理自不應發生此等違常情形，足見本件上訴人確有未履行上開義務之情事，被上訴人終止本件契約，自屬可歸責於上訴人之事由所致，可堪認定。
３、其次，系爭契約第20條約定：「乙方（被上訴人）之終止合約權：甲方（上訴人）如有左列情事之一者，乙方得請求終止本合約，乙方因此所受損失按本局投標須知補充說明有關規定得請求甲方補償外，乙方不得提出任何要求。
（一）甲方變更工程計畫減少工程費達三分之一以上者。…」（見原審卷一第68頁）。雖賦予被上訴人於可歸責於上訴人而發生上開情事時，得終止契約之權利，惟卻限定被上訴人於行使終止權時，就其所受之損失僅得依契約之附件「投標須知補充說明」之規定請求補償，其餘損害均不得向上訴人請求。又上訴人之投標須知補充說明中亦僅於第9條就契約終止時之損害補償項目規定如下：「合約終止時，按下列規定辦理。（一）對已做工程數量之計算：1.以本局計算數量或本局委託之學術、顧問機構所計算數量為準。2.承包商對本局計算數量如有異議，應自接獲書面通知之日起十日內以書面提出詳細之計算書表送本局複核，逾期則以本局計算數量為準，承包商不得異議。3.承包商對本局複核數量若仍有異議，得自接獲通知之日起十日內，自行委託合格專業技師或顧問公司丈量計算之，所需費用由承包商負擔，並將丈量結果送交本局，經本局同意後採計。（二）對承包商專用於本工程已到場之合格存料之處理：1.由本局按合約單價之分項價格核實給付。
2.承包商認為本局給價偏低，應於限期內運離工地，並自行負擔搬運費用。（三）在取消合約後承包商對已完工程仍應承擔該合約規定之責任」等語（見原審卷一第94至95頁）。亦即上述條文僅就承攬人已施作工程數量之計算及承攬人專用於本工程已到場之合格存料處理，且承攬人就已完成部分仍應負擔契約責任等，設其規定，並未針對可歸責於定作人而由承攬人終止契約時，應如何賠償承攬人所受損害之情形予以規範。綜合上開條款可知系爭契約第20條，對於可歸責於定作人（上訴人）之上述變更計劃而減少工程費之事由，僅容許承攬人（被上訴人）行使終止權及請求投標須知補充說明所規定之補償項目，除此之外，雖被上訴人仍有其他損害，亦不得提出任何賠償請求，片面減輕及排除上訴人因可歸責於己之事由而遭承包商終止契約後應負之損害賠償責任，與系爭契約第19條第2項針對所列各款可歸責於被上訴人之事由，由上訴人行使終止權時，被上訴人須對上訴人因而受有之所有損失負賠償責任之條款相較，雙方於系爭契約下所負義務顯有不平等之情事，至為明顯。
４、再按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二加重他方當事人之責任者。三使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四其他於他方當事人有重大不利益者，民法第247條之1定有明文，上開條文雖係89年4月21日修正，並於89年5月5日施行，本件系爭契約簽訂於上開日期之前，惟依民法修正施行法第17條規定對於修正施行前簽訂之契約有溯及效力，是前揭民法第247條之1規定亦適用於系爭契約。而查系爭契約乃上訴人事先單方面擬就之條款，並依當時之「台灣省各機關營繕工程投標須知及附件」第3條規定，於廠商投標前將契約全文價購及閱覽，業據上訴人自承在卷（見原審卷一第169頁）。而系爭契約顯係上訴人因應同類型公共工程而片面擬定，備供與不特定之得標承包商簽訂同類契約之用，並非兩造就系爭契約內容磋商後所確定之條款，應屬定型化契約，而系爭契約第20條定型化之條款復有片面減輕其本應負擔之損害賠償責任，對被上訴人有顯失公平之情事，已如上述，則此部分約定自應認為無效，以維衡平。
５、上訴人雖另辯稱系爭工程招標前，上訴人已將契約樣稿供投標廠商閱覽及備件領取，被上訴人係具有規模之專業營造公司，於投標前即知悉契約條款內容，仍決定投標，並無異議，足見系爭契約第20條並無不公平合理之處，且被上訴人一方面主張該條款之約定終止權，另一方面又認為該條款中之求償限制規定無效，有違誠信云云。經查被上訴人固為資本總額不小之營造公司，惟上訴人則係政府機關，並非對等，且被上訴人與上訴人於簽約時實際上仍無磋商契約條款之可能，則依兩造於簽約時地位不對等之情況而言，仍應認有上開定型化契約限制規定之適用。且系爭契約第20條之約定既包括約定終止權之事由及求償限制等2部分，其中僅限制被上訴人求償部分有顯失公平之情事，其餘約定終止權之事由並無不當，自無必須當然隨同無效之理。而被上訴人行使其終止權，並就所受損害請求賠償，本屬其權利之合法行使，並無違反誠信原則可言，是上訴人此部分抗辯亦無可採。
６、而本件既係因可歸責於上訴人之事由，而由被上訴人於90年4月2日依系爭契約第20條第1款規定行使約定之終止權而使系爭契約向後失效。且系爭契約第20條本文中之「被上訴人因此所受損失，不得提出任何要求」之部分，顯失公平，該部分約定無效，亦如前述。再依民法第263條準用第260條之規定，依法律規定而終止契約時，不妨礙損害賠償之請求。上開規定雖係指法定終止權之情形，惟就契約約定之終止權，基本上並無不同，應得類推適用。而上訴人與被上訴人簽訂系爭契約後，係負有給付工程款之主給付義務，亦負有交付工作地點等使被上訴人得依契約施工促成主給付實現之協力義務，且系爭契約第20條更將上訴人之協力行為，約定成為上訴人之給付義務，已如前述。則因上訴人減作及緩作之變更系爭工程範圍比例合計高達64.7%，超出一般合理變更工程範圍之比例，自足認上訴人確有不完全給付情事，且有可歸責之事由，則被上訴人依民法第227條不完全給付之規定，請求上訴人負損害賠償責任，自屬有據。
（二）被上訴人請求上訴人賠償所失利益數額應以2242萬8553元本息範圍內為有理由：
１、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定，行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償其損害；損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第227條、第216條第1項分別定有明文。經查系爭契約因可歸責於上訴人之事由，一再變更設計使工程總價款降逾64%，應認上訴人確有不完全給付之債務不履行情事，且系爭契約不許被上訴人請求損害賠償之約定，顯失公平，應認契約中關此部分之約定為無效，亦如前述。從而，被上訴人請求上訴人賠償其因此所失之預期利益，自非無據。上訴人雖謂被上訴人既選擇行使系爭契約第20條所約定之終止權，即已預見就未施作部分無從獲得原先預期之利益，自不得翻異再為請求，否則即有違誠信原則云云。惟查契約解除或終止後，當事人因訂立契約而受有損害，是否仍得請求賠償，依我國民法第263條準用同法第260條規定，乃採履行利益賠償主義（最高法院96年度台上字第1204號判決參照）。而約定之終止權既得類推法定終止權，則其理亦同。且契約當事人於契約順利履行時，原可獲得預期之利益，惟因可歸責於一造當事人之事由，致契約無法存續而向後解消時，亦不應使他造當事人原來可獲得之利益因此而喪失，從而終止權之行使與契約履行所可獲得利益之賠償，依民法上開規定，應屬併存而非擇一之關係。且終止權人既無可歸責，則其同時主張終止契約，以及請求賠償依原有計劃可得預期之利益，本屬適法之權利行使。則上訴人辯稱被上訴人行使終止權，即不得請求所失利益，自非可採。
２、次就被上訴人主張上訴人應賠償之所失利益數額，被上訴人主張本件如依兩造契約約定之利潤標準計算，其所失利益為3842萬7426元（計算方法：（90,782,609（占合約總價15%之利稅費）×745（至契約終止時經過日數）/900（合約約定之工期）－17,506,686（已施作部分之利稅費））×10/15（利稅費比例15%中扣除5%之稅捐）＝38,427,426）；而依財政部90年11月23日台財稅第000000000號函所載「90年度營利事業各業所得額及同業利潤標準」，被上訴人所屬之營造業中土木工程業之同業利潤標準為10%，則伊之所失利益額仍為3842萬7426元。又縱使依原審囑託台北市土木技師公會鑑定報告第十一點鑑定結果及建議內容之標準，計算伊之預期利益亦達3267萬6897元（計算方法：28,819,876元（上開鑑定報告第5頁所計算之利潤）＋15,130,435元（上開鑑定報告第6頁所計算之管理費）－（5,636,707元＋5,636,707元）（扣除上開鑑定報告第6頁所載被上訴人已施作工程之利潤及管理費）＝32,676,897元）。亦即不論依何種計算標準，伊所受之預期利益損失均已逾最高法院發回更審之2828萬0297元等語，惟上訴人則否認屬實。經查本件系爭契約中已約定包商之利潤、管理費及稅捐合計為契約總價之15%，有工程價目詳細表附卷足憑（見原審卷一第106頁）。且工程總價（含包商利潤、管理費及稅捐）扣除5%稅捐後，系爭工程之包商利潤及管理費各約佔工程建造費之5%，為兩造所不爭，且有台北市土木技師公會鑑定報告為佐（見外放鑑定報告書第5頁），堪認屬實。而查系爭工程被上訴人應負擔之稅捐部分當然非屬其利潤，另管理費則係承包廠商為完成工程所應支出之成本，通常亦非承包廠商依契約所得預期之利益。從而，兩造間系爭契約中被上訴人之預期利潤應為合約總價扣除5%稅捐後之工程建造費之5%，亦即為合約總價之4.7619%（4.7619%×1.05（含稅）＝5%），而其金額應為2881萬9876元，亦有上開土木技師公會之鑑定報告可稽（見外放鑑定報告書第5頁）。又被上訴人就契約終止前施作部分已估驗請領工程款39期，工程金額合計1億3421萬7924元，而包商利潤、管理費及稅捐金額則為1750萬6686元，亦有工程估驗計價明細表可稽（見原審卷一第107頁、108頁），則其中已估驗金額中之包商利潤依上開標準計算應為639萬1323元（134,217,924×4.7619%≒6,391,323）。而自系爭契約總價中包商利潤扣除已估驗付款之包商利潤後被上訴人因可歸責於上訴人之事由所受預期利益之損失金額應為2242萬8553元（28,819,876－6,391,323＝22,428,553），可堪認定。
３、至於被上訴人主張其在終止契約前，僅完成20%左右之工程即耗去745個日曆天，在該期間仍依上訴人之要求，維持人力、物力及辦公室、保證金利息等支出，上訴人自應給付此部分管理費云云，惟查管理費用既屬成本之一部分，即非預期利潤之範疇，即使確有支出，亦屬應否列入積極損害而另行請求之問題，與依系爭契約可得預期之利益，仍屬無關。復參以台北市土木技師公會之鑑定意見，雖亦有管理費金額之記載，惟亦與包商利潤分列不同項目（見上開鑑定報告書第5頁、第6頁），顯亦認管理費部分應不得計入所失利益而為請求。而被上訴人雖另主張依財政部公布之同業利潤率標準，其利潤應計為10%云云，惟查同業利潤標準僅屬課稅之參考，並未就個別廠商之經營獲利情形而為具體查證，則如就廠商基於契約所生之預期利益有其他明確可信之核算根據時，自無再依同業利潤率推認系爭契約廠商可得利益之理。
４、至於上訴人另抗辯被上訴人於系爭契約終止前，僅完成19%之工程，其因延誤工期，免遭罰款之利益，亦應自得請求之金額中扣除，不能依遵期完成工程之情形計算每日利潤云云，亦為被上訴人所否認。經查系爭契約第16條固有逾期罰款之約定（見原審卷一第67頁），惟就全部工程既然於中途即終止，自不生總工期逾期限之罰款問題。至於就終止契約前各分段工程，上訴人就被上訴人於各分段期限有何可歸責於被上訴人之具體遲延情事，並未舉證以實。況且如被上訴人就分段工程已有遲延情形，則依系爭契約第16條第1款規定，上訴人即應就各分段結算金額核算罰款，惟依卷附被上訴人已施作部分之工程估驗計價總表及計價明細表所示，並無此部分罰款之記載（見原審卷一第107頁、108頁），更足認上訴人抗辯被上訴人請求所失利益之賠償應扣除免受罰款之利益，尚非可採。
５、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力，民法第229條規定甚明。查兩造間並未就損害賠償債務，約定確定之給付期限，則依上開規定，自應以起訴狀繕本送達上訴人之翌日即92年1月7日起（見原審卷一第110頁送達回證）始負給付法定遲延利息之責任。從而，被上訴人請求上訴人賠償所失利益，應以2242萬8553元及自92年1月7日起至清償日止之法定利息範圍內為有據，其逾此範圍之所失利益本息請求，並無理由，應予駁回。
七、綜上所述，被上訴人依民法不完全給付之法律關係，請求上訴人賠償預期利潤之損害2242萬8553元及自92年1月7日起至清償日止之法定利息範圍內為有據，其逾此範圍之所失利益本息請求，則非可採。又被上訴人此部分之訴與他部分之訴，核屬單一聲明選擇之合併，此部分其主張既屬有理由，其他之訴已無再予論述之必要。是則原審就上開所失利益之賠償請求應准許部分，判命上訴人如數給付，並依聲請定准免假執行之擔保金額，並無不合，上訴意旨求予廢棄，為無理由，應予駁回。惟原審就超過上開所失利益之請求應准許範圍，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄（除確定部分外），為有理由，爰改判如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條前段，判決如主文。
中華民國98年8月26日
民事第十四庭
審判長法官張蘭
法官邱瑞祥法官黃麟倫正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年8月26日
書記官王敬端附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。