裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院109年上訴字第7號刑事判決
裁判日期：民國109年11月13日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決109年度上訴字第7號上訴人即被告 謝仁傑 選任辯護人 王泰翔 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院108年度訴字第119號中華民國108年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107年度偵字第4152號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、謝仁傑明知可發射子彈具有殺傷力之非制式獵槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例公告列管之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟未經許可，基於持有可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯意，於民國107年9月26日前之不詳時間(至少是107年8月中旬之前某時)、地點，以不詳方式取得可發射子彈具有殺傷力之土造長槍1支（下稱本案槍枝，槍枝管制編號：0000000000號），並持有之。嗣為警於107年9月28日8時2分許，持臺灣花蓮地方法院(下稱花蓮地院)核發之搜索票，搜索謝仁傑所有及使用之車牌號碼00-0000號自小客車時，在該車輛後車廂內查獲上開槍枝，及在其上揭車輛與住處內查獲未擊發之喜得釘93顆、已擊發之喜得釘1顆及鋼珠1袋等物，始悉上情。
二、案經花蓮縣警察局吉安分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本案上訴人即被告謝仁傑(下稱被告)經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述逕行判決。
二、證據能力之說明：
(一)查證人 吳振昌 於警詢時所為之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，且經被告謝仁傑及辯護人於原審及本院審理時爭執該等陳述之證據能力，本院審酌證人吳振昌業於原審審理時到庭作證，且其於原審就本案構成要件事實所述，與警詢時所為之陳述內容並無明顯不符，即無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定情形存在，並無引用其於警詢時所為陳述之必要，是依刑事訴訟法第159條第1項規定，認證人吳振昌於警詢時之陳述，無證據能力。
(二)其次，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查本件判決以下所引用各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，然被告係請辯護人說明，其辯護人則稱：除吳振昌之警詢筆錄外，同意有證據能力等語（本院卷第100頁），本院復審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，因認以之作為證據應屬適當，爰依上揭規定，認前揭供述證據有證據能力。
(三)按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。是經由司法警察官、司法警察依檢察官事前所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院101年度台上字第3789號判決意旨參照）。卷附之內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）107年12月3日刑鑑字第1078000612號鑑定書（偵卷第77至82頁），係由查獲之警察單位花蓮縣警察局依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，就扣案之槍枝實施鑑定，該鑑定機關所出具之鑑定書，揆諸上揭說明，具有證據能力。
(四)按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當非屬「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決要旨參照）。查卷附之查扣現場照片、扣案物品照片，係處理員警事後以電子科技設備運作所留存之影像紀錄，並非屬供述證據，不受傳聞法則之限制，經核亦無違法取得之情形，自有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、被告於本院審理期日經合法傳喚未到庭，然訊據被告於原審及本院準備程序固坦承其遭警方查獲於上開車輛內置有本案槍枝之事實，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：扣案之槍枝為我的小舅 林明華 所有，是我開車載林明華去打獵後，他將槍枝放在我的後車廂沒帶走，我有想過要請林明華把槍取回，但我無法聯繫到他；我也有載林明華去找 吳敬恆 ，但我不知道他是否有跟吳敬恆買槍 云云 ；辯護人則為被告辯稱：本案槍枝雖置於被告之車輛內，因被告根本不會使用槍枝，故其未曾接觸、經手、移置該槍枝，被告主觀上欠缺為自己占有之意思，而不得認其有持有之行為；又被告之外祖母 伍花美 現正辦理回復原住民身分程序，伍花美為阿美族原住民，故被告亦具有原住民血統，僅尚未取得形式上之原住民身分，倘鈞院認被告持有槍枝，該槍枝既係供被告打獵之用，被告即應有槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項規定免除刑罰之適用云云。
二、經查：
(一)花蓮縣警察局吉安分局員警於107年9月28日8時2分許，在被告所有及使用之車牌號碼00-0000號自小客車後車廂內查獲本案槍枝，及在其上開車輛與位於花蓮縣○○鄉○○村○○00號之住處內查獲前揭喜得釘、鋼珠等物之事實，為被告所不爭執，並有花蓮地院核發之搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、刑案現場照片、車輛詳細資料報表存卷足憑（警卷第33至45、47至57、71至85、87頁），復有扣案之土造長槍1支、未擊發之喜得釘93顆、已擊發之喜得釘1顆、鋼珠1袋可佐，故此部分事實，首堪認定。
(二)本案槍枝具有殺傷力：查扣案之土造長槍1支，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑驗後，鑑定結果為：「送鑑長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，槍枝總長約110公分），認係土造長槍，由金屬擊發機構、木質槍托及土造金屬槍管組合而成，經操作檢視，槍管內具金屬彈丸，經排除後，擊發功能正常，可供擊發口徑0.27吋打釘槍用空包彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，認具殺傷力。」等節，有該局107年12月3日刑鑑字第1078000612號鑑定書暨影像照片在卷可證（偵卷第77至79頁），足證本案槍枝確實具有殺傷力，上情為被告所是認，故前開事實，亦堪信為真實。
(三)被告於107年9月26日前之不詳時間(至少是107年8月中旬某日)起，即非法持有可發射子彈具殺傷力之本案槍枝：
1.茲查，證人吳振昌於原審證述：我於107年7月間在木瓜溪橋下顧工地時認識被告，他是鐵工師傅，我跟被告之間沒有仇隙，只是被告跟我一起做鐵工時，酒醉後會朝我大叫、徒手打我。我舉報被告後，從107年12月起就沒有跟被告聯絡；於107年8月中旬時，被告曾經開車到木瓜溪橋下找我，他平時使用的轎車款式與顏色為白色與綠色相間的小March，被告當時拿著1把獵槍（即本案槍枝，下同）過來，就是本件扣案的獵槍，跟我說要不要看一下它的火力，並說獵槍是他在花蓮縣秀林鄉以新臺幣（下同）8,000元向原住民購得，被告當下在槍枝內裝填喜得釘、鋼珠，並試槍；後來我於同年9月19日去被告家聊天時，被告說他沒有原住民身分，但是他的小舅子有原住民身分，若被警察抓到，他就將責任推給小舅子，我在被告家也有看過之前那把獵槍；我會舉報被告是因為我知道有槍枝是不好的，被告知道我有前科，覺得我應該不會去告密等語（原審卷第136頁反面至139頁反面），而本件係員警接獲證人吳振昌之舉報，其指稱於107年8月中旬，在花蓮縣壽豐鄉木瓜溪橋下，被告從其自小客車後座取出1把獵槍試射，經警至被告之住所拍攝現場照片、調閱被告之LINE通訊軟體、臉書、車輛、戶籍資料等證據後，依據上開事證向花蓮地院聲請核發搜索票，經花蓮地院以107年度聲搜字第236號核准在案等情，有花蓮縣警察局吉安分局偵辦謝仁傑涉嫌槍砲、毒品案偵查報告、槍枝指認表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表、刑案照片、車輛詳細資料報表、全戶戶籍資料查詢結果在卷可參（聲搜卷第3至6、12至
19、32、34至36、58頁），足見本件於員警接獲證人吳振昌之舉報後，即蒐集相關事證向花蓮地院聲請搜索票，循線查獲本案，且恰於證人吳振昌所述之車輛內查扣本案槍枝，是可佐證證人吳振昌之舉報內容並非空穴來風或無中生有，係基於其實際親身經歷所得；復觀諸被告所有之車牌號碼00-0000號自小客車之外觀，車身顏色為白色，車頭、車身側面至車尾有一部分為綠色板金，並以條狀圍繞整個車身，該車廠牌為裕隆、款式俗稱為「March」乙節，有刑案現場照片、車輛詳細資料報表足參（警卷第71至73、87頁），核與證人吳振昌上開所述被告車輛之顏色、款式相符，益徵其證述之情節非無所據；尤以，證人吳振昌證陳被告曾稱若遭查獲可將責任推諉給具有原住民身分之林明華，有上述證詞可查，而林明華確實具有太魯閣族之原住民身分，有被告之全戶戶籍資料查詢結果為證（警卷第97頁），再稽以被告於警詢、偵訊、原審審理時亦均確實辯稱本案槍枝係林明華所有，其對於該槍枝放置於其車輛內一節並不知情云云，均與證人吳振昌之證詞相符合，若非被告確曾向證人吳振昌陳述上情，豈有如此巧合之事？另衡以證人吳振昌與被告間並無仇隙，業經其證述如前，對本案而言亦無任何利害關係存在，故其實無刻意構陷被告於罪之動機，且於原審審理時告知其偽證罪之處罰並具結之情況下，更無需甘冒涉犯偽證罪處罰之風險，虛構被告知情之情節而欲入被告於罪，綜觀各情，證人吳振昌之前開證述，應屬可信。
2.至辯護人雖於原審及本院為被告辯護稱證人吳振昌就其有無試槍部分拒絕回答，對於關鍵問題有所迴避，其手部當時有肢體障礙無法試槍，其所述並非實在，且木瓜溪橋下附近有許多住家，非如白天有諸多車輛、砂石車經過而不會有人看見的情況下，半夜試槍將發生巨大聲響，難保不會有人報警，證人吳振昌所述被告特地於半夜至工地試槍之情形顯不符常理；又證人吳振昌稱其在被告住處看見被告將槍枝藏放於沙發下，若真有此事，為何被告未將槍枝一直置放於沙發下，反而將槍枝取出並放在容易遭人發現之後車廂，此亦與常理未符；另證人吳振昌自陳其患有思覺失調症，本可能出現幻想症狀，故證人吳振昌所述均非事實而不可採云云，惟查：
(1)按審理事實之法院於證人之陳述，有部分前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，仍應本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可信。又證人對於犯罪之細節，所述固有渲染、誇大之處，然其基本事實之陳述，仍與犯行之真實性無礙時，尚非不得予以採信；再證人供述之證據前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨，若其取捨判斷無從認為確實有違日常客觀之經驗法則，自不得指為違背法令（最高法院74年度台上字第1599號、81年度台上字第5303號、82年度台非字第141號判決意旨參照）。且證人就同一事實之陳述前後略有出入此乃各人之記憶不清，或細節未交待清楚，或其描述用語不同，省略片段情節，或記錄之詳簡有異所致，倘其主要陳述一致，即尚難因其細節稍有分歧即將全部證言捨棄不採（最高法院105年度台上字第1885號判決意旨參照）。查證人吳振昌於原審證述：被告在木瓜溪橋下拿獵槍給我看時，被告有試槍，我沒有試等語（原審卷第137頁反面），雖與其於警詢中陳述當時其自行裝填喜得釘與鋼珠試槍等語不符（證人吳振昌於警詢時之陳述無證據能力，誠如前述，此部分僅說明辯護人彈劾證人證詞不可採之理由），惟審酌證人吳振昌所述情節係於107年8月間發生，迄至其於108年10月2日在原審作證時，時間相隔已逾1年餘，自難苛求其就相關過程均記憶清晰，縱證人吳振昌因事隔已久而就相關細節陳述略有不同，仍應由法院依其他事證認定何者較為可採，而非逕認其證述內容全非可採，況證人吳振昌恐係因懼怕自己試槍之行為而有相關刑事責任，故就此部分之回答避重就輕，非全無可能，難謂其所述非屬事實，故辯護人以此認證人吳振昌之證述不足採，實無可取。
(2)次以，證人吳振昌於原審證陳：我的右手靈活，左手不靈活，因為我5年前出過車禍導致神經受損，107年7、8月時我的左手可以動，但沒那麼靈活等語（原審卷第140頁），足見其於107年8月間，雙手均可以活動，僅左手較不靈活一情，應可認定；再衡情試射槍枝非屬需要激烈肢體活動之行為，倘證人吳振昌有如其於警詢中所述試射槍枝之情形，非全然不可能；又夜晚相較於白天而言，行車、行人自稀少許多，亦易於躲避查緝，且木瓜溪橋下之居民當不如市區或村落來的密集，況證人吳振昌於原審證稱：木瓜溪橋下之施工地點附近並無人居住等語（原審卷第140頁反面），故被告於半夜至木瓜溪橋下找證人吳振昌試槍，並非不合常理，辯護人反指因白天有諸多車輛、砂石車經過而不會有人看見，附近多有民宅，被告於半夜試槍較容易遭人發現，以此推論證人吳振昌之證詞不可採云云，委實啓人疑竇，更與常情未洽，實難以此臆測之詞推翻證人吳振昌之證詞。
(3)至於被告為何未將槍枝一直放置於其住處之沙發下，反將槍枝取出放置於後車廂，此為被告自行持有使用、收納保管放置槍枝之自由，原因多端，不一而足，自難執此推認證人吳振昌前開證詞不可信；此外，證人吳振昌雖自陳其患有思覺失調症，精神方面不太好，然經本院調閱證人吳振昌在臺北榮民總醫院鳳林分院、佛教慈濟醫療財團法人關山慈濟醫院(下稱關山慈濟醫院)、衛生福利部花蓮醫院(部立花蓮醫院)、佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院(下稱花蓮慈濟醫院)之病歷資料，未見其於107年8月至108年10月間罹患有「妄想型」思覺失調症(吳振昌病歷資料卷)，縱然證人吳振昌於107年8月之前曾罹患有「未分化型」思覺失調症，然罹患此症狀並非代表其所述情節為不實在，且證人吳振昌在原審作證內容及過程未見有何異狀，遑論證人吳振昌之證詞非屬憑空捏設，有諸多事證可佐，均經認定如前，辯護人據此認證人吳振昌所述與事實不符云云，顯非可採。
(四)證人吳敬恆之證述無從對被告為有利之認定：
1.查證人吳敬恆於原審結證：我認識被告與林明華，林明華在我住處聊天時，跟我說他因為要去山上打獵，需要跟我買槍，當時現場只有我們兩個人；之後我就開始製作槍枝，隔了很久的時間後，我在去年將槍枝賣給林明華，槍枝是由木頭、管子組成，是裝喜得釘的，木頭是類似證人應訊台的顏色，槍管是黑色，買賣價金是1萬2,000元，在我位於○○路00號的住處賣給林明華，交易當下只有我跟林明華在場，他一次將1萬2,000元給我，我跟林明華都沒有試射過那把槍枝；我可以辨識扣案的槍枝是我製造的，是因為槍枝木頭的顏色，木頭塗上機油才會變這麼深的顏色等語（原審卷第69頁反面至76頁）。
2.第查，被告於警詢時供稱：於107年8月底左右，我、林明華及吳敬恆在花蓮縣○○鄉○○村附近吃飯，在聊天過程中，林明華就問我哪裡買得到獵槍，吳敬恆說「我這邊有」，林明華回覆「可以賣給我嗎」，當天傍晚我駕駛車牌號碼00-0000號自小客車載林明華，吳敬恆則駕駛自小客車帶路返回他的住處。當時我留在車上，林明華與吳敬恆進屋內，過一段時間我就聽到「碰」一聲，之後林明華就出來跟我借1萬元，說他身上只有2,000元不夠買獵槍，我就借他1萬元，他再去跟吳敬恆交易，並帶著獵槍1把返回車內云云（警卷第13頁）；復於原審準備程序中供述：我不知道林明華找吳敬恆做什麼，也不知道他有跟吳敬恆買槍，但林明華有拜託我載他去。因為林明華經常跟我借錢，我不知道他要買槍，當時他用帆布袋裝著，我不知道那是否為槍云云（原審卷第44頁反面至45頁）；續於原審審理時供陳：我不清楚林明華有沒有找吳敬恆買槍，林明華要我借1萬元給他，我不知道他要做什麼，他沒有說用途，借完錢他跑到裡面拿一個類似睡袋的東西，包著提到車上，回到家我才發現是獵槍云云（原審卷第145頁），質諸被告歷次於警詢、原審準備程序及審理期日之供詞，其對於是否知悉林明華向吳敬恆購買槍枝一節、及林明華是否告知以購買槍枝為由向其借1萬元等交易重要經過，前後供述顯不相符，已難盡信；再與證人吳敬恆上開證詞互核以觀，被告與證人吳敬恆就林明華與吳敬恆聊天之地點、林明華與吳敬恆交易槍枝之時點（聊天後立即前往吳敬恆之住處交易槍枝，抑或聊天後，待吳敬恆花費一段時間製作完成槍枝始交易）、被告於聊天時或交易時有無在場、交易當下有無試射槍枝、買賣價金1萬2,000元之交付方式等交易過程與細節，兩人之說法均大相逕庭，實難採信；且證人吳敬恆先稱其製作之槍枝木頭柄部分類似證人應訊台之顏色，因塗上機油而顏色變深云云，然經原審提示扣案之槍枝，與證人應訊台顏色比對顯有落差後，其復改稱該槍枝之木頭柄已褪色云云，而本案槍枝木頭柄之顏色與證人應訊台之顏色差別甚大，有原審當庭勘驗拍攝之照片可憑（原審卷第84至88頁），證人吳敬恆自稱親自花費一段很久時間所製造的槍枝，竟僅能以木頭柄之顏色辨識指認，且前後所述木頭柄之顏色並非一致，對於本案槍枝毫無其他特徵之指認，其證詞實有可疑之處，加上證人吳敬恆之證詞與被告之供述又全然迥異，並存有上開疑義，自難遽信其所述為真實，對被告亦無從為有利之認定。
(五)本件無槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之適用：
1.槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項要件說明：按「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍，或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之魚槍，供作生活工具之用者，處新臺幣二千元以上二萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。」槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項定有明文(按：109年6月10日總統華總一義字第10900064791號令修正公布第20條條文因第20條第3項之施行日期，由行政院另定，因此此條文生效日期未定)。依槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之規定及立法理由，如符合「原住民」因「供作生活工具之用」及持有「自製獵槍」（或自製魚槍）等要件，縱未經許可，僅屬行政罰，而非得依槍砲彈藥刀械管制條例規定以刑罰論罪科刑（最高法院103年度台上字第281號判決意旨參照）。反面言之，槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項雖允許原住民為供作生活工具之用而製造、持有自製獵槍，惟若原住民製造、持有之槍枝不符合「供作生活工具之用」或「自製獵槍」之要件，因已偏離原住民持槍狩獵之文化價值內涵，不在免罰範圍（最高法院106年度台上字第3394號判決意旨參照）。是持有之槍枝，若已符合槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項所謂「原住民」、「供作生活工具之用」及「自製獵槍」（因本件僅涉及自製獵槍，暫不討論自製魚槍、子彈）之要件，刑事上即不再處罰。惟是否「供作生活工具之用」，應由未經許可而製造持有者舉證之。
2.查本件被告形式上雖無原住民身分，有其個人戶籍資料查詢結果可稽，亦經被告供陳在卷（原審卷第43頁反面），然依原住民身分法第2條及第4條之規定可知，我國對原住民身分之認定，原則上係以血統及親子關係為基礎，只要父親或母親之一方具有原住民身分，子女實質上即為原住民。本件被告母親 伍素貞 、外婆伍花美均是平地原住民阿美族，此有戶籍資料在卷可稽(本院卷第73、117、121頁)，被告實質上固有原住民身分。
3.又依被告之供述，本案槍枝係林明華放置於其車輛之後車廂內，非其所持有，足徵被告顯非「自行製造」該槍枝；再者，被告於原審審理時供稱：「（審判長問：對於檢察官起訴之犯罪事實有何意見？）答：我否認犯罪，我不會打獵，也沒有當過兵，我不會用槍。（審判長問：你的母親、外祖母有原住民身分，你自己有無打獵習慣？）答：我不會，從來沒打過獵。（審判長問：你的母系有無在打獵？）答：不知道，我的母親不可能會打獵，我去那個村莊那麼久，我沒有打過獵。」等語（原審卷第145頁反面至146頁）。另於本院準備程序，被告則稱：(問：是從事何工作？)做鐵工超過20年，具體工作如搭鐵皮屋、橋樑、防撞鋼板等有關鐵工的工作，我只有這個工作。(問：有打獵習慣嗎？)我有跟原住民去過約2次，很久我已經忘記了，我自己是沒有打獵習慣，但我會跟原住民朋友去打獵，是原住民朋友約我我才去，時間很久了我真的忘記了，（被告想了又稱）最近3年有去過2次，我這二個原住民朋友一次是林明華帶我去，林明華是太魯閣族，一次是林明華的叔叔帶我去，也是太魯閣族，都是在天祥文山溫泉上面的一個步道，我都是跟著去看他們打獵，2次都是下午3、4點。(問：你自己有使用過自製獵槍？)我沒有使用過，這獵槍很複雜，一下子要裝鐵珠、一下子要拉、壓等。(問：有無參加做原住民祭典？)看過，我自己有去玩過，是阿美族祭典豐年祭，一次是在壽豐，一次是在吉安分局東昌活動中心，我自己有參與我外婆及族人活動的跳舞、喝酒，那是在壽豐，我並沒有族名，但那次活動喝酒完畢之後，曾經有阿美族舅舅帶我去的鯉魚潭荖溪上面打過一次獵。(問：鯉魚潭的活動是什麼時候？)是我國小時候，我印象很深刻等語(本院卷第102至103頁)。顯見被告經原審審判長訊問後，先是陳稱其未曾打獵，並無打獵之習慣；另於本院再稱曾參與阿美族豐年祭及打獵活動，其沒有使用過自製獵槍；又被告迭於警詢、偵訊、原審及本院審理中自始至終均未曾表示本案槍枝係其生活之工具，即無從認定被告持有本案槍枝係供作生活工具之用，辯護人執稱本案槍枝為被告用以打獵之工具，顯然已與被告之陳述有重大齟齬及矛盾。準此，被告雖實質上具有原住民身分，然其平時亦無將本案槍枝「供作生活工具之用」，本件無從適用槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項規定，故辯護人此部分片面之主張，並無理由。
(六)另辯護人雖聲請傳喚證人林明華、 林威守 、 鍾清桐 及 劉興財 ，然證人林明華、林威守先經原審合法傳喚後未到庭，復經原審依法拘提之，均經警方執行拘提未獲，有原審核發之拘票、拘提報告書在卷可考（原審卷第97-2頁至97-6、127至129頁），經本院再次傳喚2人仍未到庭作證，且依辯護人之主張之待證事實是「購買槍枝當日係由被告載林威守及林明華前往吳敬恆之住處，到達吳敬恆住處後，即由林明華下車購買本案槍枝，再帶回車上，本案槍枝為林明華所購買」等情，然被告確實非法持有本案槍枝之事實以及被告主張本案槍枝為林明華向吳敬恆所購買之事實，依據被告與吳敬恆兩人之說法難以採信之理由，已如前述，本案事證已明，應無再傳喚證人林明華、林威守之必要。至於證人鍾清桐、劉興財2人，辯護人主張之待證事實是「鍾清桐與吳振昌共同看守木瓜溪橋下工地，附近多有民宅不可能試槍」、「劉興財居住木瓜溪橋附近多年，該地入夜相當安靜，飼養看門犬，對當地環境相當熟悉，對於有無試槍事實應有耳聞」等情，然依被告所述「鍾清桐並沒有住在那裡，他有時候會去(工地)檢查一下，也會約我去，這工地不是隨便可以進去」等語(本院卷第101頁)，證人鍾清桐既非全日在上開工地看守，且依辯護人陳報木瓜溪橋附近情形之照片可知(本院卷第133至143頁)，木瓜溪橋附近溪床遼闊，並無「多有民宅」之情，何況被告於半夜至木瓜溪橋下找證人吳振昌試槍，並非不合常理，已如前述，何況本案事證已明，亦無傳喚證人鍾清桐、劉興財2人之必要。
(七)至起訴意旨雖認被告於108年8月間，在花蓮縣○○市○○路南濱棒壘球打擊場附近民宅內，以1萬2,000元之價格，向吳敬恆購買本案槍枝後持有之等語，然此為被告所否認，亦與證人吳敬恆前開所證述之情節不同，故起訴意旨此部分容有違誤，爰認定如犯罪事實欄所示，併此陳明。
(八)綜上所述，被告前開所辯，核屬臨訟卸責之詞，均不足採。本案事證明確，被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝之犯行已經證明，應予依法論科。
參、法律適用之說明：
一、查被告本案行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第8條於109年6月10日修正公布，於000年0月00日生效，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」修正後該修文則規定：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指制式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」又修正前該條例第8條第1項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後該條文則規定：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」至該條例第8條第4項於修正前後均為「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍（枝）砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」可知非制式獵槍之適用，修正前應屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，於修正後則屬同條例第4條第1項第1款所定「非制式獵槍」，惟無論其屬修正前之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」或修正後之「非制式獵槍」，均屬同條例第8條第1項所定槍砲之範圍，故持有非制式獵槍之行為，於修正前後，均適用同條例第8條第4項之規定。又因槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之刑度並無變更，對被告不生有利、不利之比較。是槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第8條雖經上開修正，惟就被告持有本案非制式獵槍之犯行，均同樣適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，僅係槍砲名稱之改變，不生新舊法比較之問題，應適用現行即修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第8條之規定，先予敘明。
二、論罪：核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有非制式獵槍罪。
三、又未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝之行為，其持有之繼續，即為行為之繼續，並非犯罪狀態之繼續；亦即一經持有，其犯罪即已成立，嗣後之繼續持有，及於其終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，應僅論以一罪。本件被告持有本案槍枝之犯行，係其自107年9月26日前之不詳時間(至少是107年8月中旬某日)起至同年9月28日8時2分許遭查獲時止，被告於前揭期間持有本案槍枝之犯行，屬繼續犯之實質上一罪，應成立一罪。
四、按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段定有明文。查被告迭於警詢、偵查、原審及本院審理中，均否認其非法持有槍枝之犯行，自無存在其「自白」可言，本件自無適用上開規定減輕或免除其刑之餘地，併此陳明。
五、本件不適用刑法第59條酌減其刑之規定：
(一)按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第3項、第6項分別規定「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。……意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。……犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」另參照該條於94年1月26日之立法理由謂：「一、依據目前實務經驗，發現許多槍擊案件，幾乎都是使用土（改）造槍枝，由此可見土（改）造槍枝危害之鉅，故有修正加重土（改）造槍枝刑度之必要，以避免持用土（改）造槍枝危害社會治安。……二、配合修正提高土（改）造槍枝之刑度，並為維持罪刑衡平性，合併修正提高原條文第八條有關鋼筆槍、瓦斯槍、獵槍或空氣槍之處罰刑度及罰金。」綦詳；又100年1月5日之立法理由指出：「依司法院釋字第669號解釋，第一項以未經許可，製造、販賣或運輸空氣槍為處罰要件部分，因空氣槍殺傷力較低，不論行為人犯罪情節之輕重，均以無期徒刑或五年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應，對人民受憲法第八條保障人身自由權所為之限制，有違憲法第二十三條之比例原則……均應配合修正，爰增列第六項規定，犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑，俾兼顧實質正義及維護社會秩序，保障人民生命財產安全。」等語明確，揆諸立法者制定本條例相關規定時，於審量刑度之高低，業已考量槍枝之種類、違法型態、違法之目的及對社會安全之影響。基於憲法上權力分立之原則，司法機關應尊重立法者就此規範之意志，而不宜過度寬泛適用刑法第59條例外酌減其刑之規定，以架空立法者之權限與意志，是以司法機關在適用刑法第59條酌減其刑之際，其說理自應充分，必須具體說明何以適用立法者所定之法定刑，於特定之犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，若宣告法定最低度刑期，猶嫌過重等情，始為妥適合法。
(二)查槍枝係具有高度危險性之管制物品，並為治安機關嚴加查緝之對象，被告明知及此，仍無視於法律之禁止而持有，所為不僅對社會治安造成潛在危害，並可能對他人之生命安全構成威脅；復衡諸被告前於88年間，曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經本院判決有罪確定，徒刑亦已執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，上開案件距本案發生時間雖已逾10餘年，然益見被告深知非經主管機關許可，不得擅自持有具殺傷力之槍枝，亦知悉此類型犯罪罪責非輕，竟不知悔改再犯本案；再參以被告因不明原因持有本案槍枝，更曾持該槍枝向證人吳振昌誇耀、在戶外試射槍枝，所為對於社會治安影響甚鉅，就被告本案犯罪之目的、動機、手段、情節觀之，難認有何情輕法重，而在客觀上足以引起一般同情而可堪憫恕之處，科以最低度刑仍嫌過重之情形，核與刑法第59條之要件未符，自無從適用刑法第59條規定酌減其刑，是辯護人請求依刑法第59條減刑云云，礙難憑採。
肆、駁回上訴之理由：
一、原審審理後，認被告犯罪事證明確，並審酌被告於本案前，曾有藥事法、違反麻醉藥品管理條例、竊盜、恐嚇、傷害、違反槍砲彈藥刀械管制條例、施用毒品等案件之前科紀錄，足見其素行非佳；再衡酌具有殺傷力之槍枝係高危險管制物品，使用時動輒造成死傷，即使單純或短暫之持有，對社會之秩序及安寧仍將產生極大不安，潛在之危害甚鉅，被告無視禁令非法持有槍枝，已徵顯其守法觀念淡薄，漠視法紀，行為應予嚴懲，且其犯後飾詞否認犯行，絲毫未見其悔意及反省自身違誤之處，更蓄意將罪責推諉給具有原住民身分之林明華，試圖脫罪之犯後態度，自無從對其為有利之認定；惟念其非法持有槍枝之數量尚少，尚未持為實害，兼衡其自陳國小肄業之智識程度、從事鐵工、月薪3萬元、須扶養母親、經濟狀況不佳之家庭生活經濟狀況，及其犯罪之目的、動機、手段等一切情狀，量處有期徒刑3年9月，併科罰金8萬元，並就罰金刑部分，諭知易服勞役折算標準。復說明扣復說明扣案之槍枝（槍枝管制編號：0000000000號），為違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收；查扣之喜得釘93顆、已擊發之喜得釘1顆及鋼珠1袋，均非屬違禁物，且與被告本案犯行無涉，均不予宣告沒收。經核原審認事用法，均無違誤，量刑及沒收亦屬妥適。至原審就本案被告所為犯行雖未及審酌槍砲彈藥刀械管制條例第8條之修正，但結論並無二致，適用法律並無違誤，不構成撤銷之原因，附此敘明。
二、不宜宣告緩刑之說明：查原審以被告前於88年間，因非法持有具有殺傷力之制式空氣槍，經花蓮地院以88年度訴字第297號判決判處有期徒刑1年6月，併科罰金3萬元確定，有該判決書及前開前案紀錄表可按，足見被告對於未經主管機關許可不得擅自持有具殺傷力之槍枝乙情，甚為明瞭，亦可慮及行為後果之嚴重性，其竟於上開案件經法院科刑及徒刑執行完畢後，仍不知悛悔，再犯本件非法持有具有殺傷力之槍枝案件，顯見其並非一時失慮而犯，被告之行徑已凸顯其忽視法紀之態度，法敵對意識甚為強烈，且被告犯後猶飾詞矯飾，難認有何悔悟之心可言，自無從認定被告本案犯行有暫不執行為適當之情形，原審法官因而審認不宜為被告緩刑之宣告，並無不當，何況，被告之宣告刑亦與刑法第74條第1項「2年以下有期徒刑」之要件不符，是以辯護人請求給予被告緩刑之宣告云云，自不足採。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官羅美秀提起公訴，檢察官施慶堂、黃怡君到庭執行職務。
中華民國109年11月13日
刑事庭審判長法官張健河
法官林慧英法官李水源以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年11月16日
書記官陳有信附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。