裁判字號：臺灣嘉義地方法院108年訴字第264號刑事判決
裁判日期：民國108年08月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決108年度訴字第264號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告黃鈺祥選任辯護人黃文力律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第5196號、108年度偵緝字第58、59號、108年度毒偵字第510號），本院判決如下：
主文黃鈺祥持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑貳年。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年捌月。應執行有期徒刑拾陸年陸月。
扣案如附表編號一、二所示之第一、二級毒品（含包裝袋參個、陸個）均沒收銷燬之。扣案如附表編號三至五所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、黃鈺祥基於持有第一級毒品 海洛因 純質淨重10公克以上、持有第二級毒品 甲基 安非他命純質淨重20公克以上及施用第一、二級毒品之犯意，於民國107年5月間某日，在嘉義縣○○鄉○○○○○路某處路旁，向真實姓名年籍不詳、綽號為「阿○」之成年男子，以新臺幣（下同）5萬元之代價，購入如附表編號一所示第一級毒品海洛因3包（施用後之驗前純質淨重合計11.94公克，驗餘淨重合計16.1公克）及第二級毒品甲基安非他命6包（施用後之驗前純質淨重合計54.222公克，驗餘淨重合計77.039公克）而持有之。嗣於107年7月2日上午10時許，在嘉義市○○路與自由路口之○○市場附近，自前揭購入之海洛因及甲基安非他命中各取出一小部分，以將海洛因、甲基安非他命一起捲入香菸內後點火吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於107年7月2日下午3時46分，在嘉義縣○○鄉○○路○○號前為警攔查，並扣得如附表編號一、二所示之第一、二級毒品及如附表編號三至四所示之物。
二、黃鈺祥明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，緣陳○○因毒癮發作，乃前往黃鈺祥位於嘉義縣○○鄉○○村○○路○○巷○○號之住處，並於107年1月5日上午11時21分許，持搭配門號0000000000號之行動電話與黃鈺祥持用之搭配門號0000000000號之行動電話聯繫，要求黃鈺祥開門，黃鈺祥於通話後旋開門讓陳○○進入其住處，並在其住處內販賣價值500元之海洛因1包予陳○○，然陳○○因未攜帶金錢而先賒欠，嗣於107年1月7日中午12時28分許，陳○○持搭配門號0000000000號之行動電話與黃鈺祥持用之搭配門號0000000000號之行動電話聯繫見面後，方於同日稍後將500元之價金交予黃鈺祥。
三、案經嘉義縣警察局、臺南市政府警察局移送及嘉義縣警察局竹崎分局、嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
一、證據能力部分：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人陳○○於警詢之陳述，係被告黃鈺祥以外之人於審判外之陳述，經被告及其辯護人爭執證據能力（見本院訴字卷第122、187至188頁），又查無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3得例外回復其證據能力之情形，故依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項規定之反面解釋，證人陳○○於警詢之證述，即不具證據能力。惟不符合傳聞例外之傳聞證據，雖不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據，但參照刑事訴訟法第166條之1第2項、第3項第
6款、第166條之2之規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之詰問法理，應得以傳聞證據作為彈劾證據，用來爭執被告、證人或鑑定人陳述之證明力，但不可逕以其作為認定犯罪事實之用。準此，證人陳○○於警詢時之證述雖屬傳聞證據，仍可作為彈劾證據使用。
㈡除上開所述之外，本案所引用之其餘供述證據，檢察官、被
告及辯護人均同意有證據能力（見本院訴字卷第122至124頁），本院審酌該等供述證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，與待證事實均具有關聯，以之作為證據應屬適當。又本案所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是後述所引用之供述及非供述證據均有證據能力，先予敘明。
二、上開事實欄一所示之犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見嘉竹警偵字第1070010863號卷【下稱警Ａ卷】第5至10頁，107年度偵字第5196號卷【下稱偵5196卷】第57至58、208至209頁，本院訴字卷第116至118、190頁），並經證人羅○○、賴○○於警詢時證述明確（見警Ａ卷第17至18、26至27頁），復有搜索同意書、嘉義縣警察局竹崎分局竹崎派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、採尿同意書、嘉義縣警察局竹崎分局毒品尿液代號與真實姓名對照表各1份、搜索現場暨扣案物照片21張、 詮昕 科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1份、詮昕科技股份有限公司藥物檢驗報告9份、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、法務部調查局108年3月13日調科壹字第10823202530號函各1份在卷可稽（見警Ａ卷第36至40、42至43、67至77頁，偵5196卷第115、119至153、
187至189、217頁），足認被告之任意性自白與事實相符，被告此部分之犯行，堪可認定。
三、就事實欄二所示部分，訊據被告固承認其於107年1月5日上午11時21分許與陳○○通話後，有與陳○○在其上址住處見面，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：其與陳○○事先講好要合資購買海洛因，其已經先聯絡藥頭「○偉」至其住處等待，但陳○○來的時候沒有帶錢，其還幫陳○○代墊500元，所以其拿了1,000元給○偉，○偉拿了1包海洛因出來，陳○○直接從○偉手上將海洛因拿走，並倒了大約一半的份量到自己自備的袋子後就離去，其並未販賣海洛因給陳○○等語。辯護人為被告辯稱：陳○○為被告之表哥，與被告均是毒癮者，107年1月5日係被告與陳○○合資購買毒品，且陳○○是直接從藥頭○偉處取得海洛因，並自行倒了一半左右的海洛因後，將剩餘的海洛因交給被告，之後陳○○於107年1月7日拿500元還給被告，這500元就是107年1月5日被告幫陳○○墊付的500元，整個過程並非販賣。被告於107年6月15日警詢時即已說出是和陳○○共同出資向「 阿偉 」購買，具一定之可信度，又依據通訊監察譯文可知，被告與陳○○在107年1月5日前就已經講好要做什麼事情，且陳○○於本院審理時亦證稱是要合資購買毒品。另陳○○於107年1月5日進入被告上址住處時，毒癮已經發作，且也有聞到施用海洛因的味道，常理上不太可能乖乖到1樓等待，故被告稱陳○○拿了海洛因並倒了一些後就離去之情節是可能的。陳○○為爭取毒品危害防制條例第17條第1項減刑寬免而於偵訊時稱係向被告購買毒品，且陳○○聲稱被告販賣海洛因、甲基安非他命予陳○○多次之指述，僅有本案遭起訴，顯見陳○○所述不一定屬實等語。經查：
㈠證人陳○○於偵訊時證稱：其找被告就是要購買毒品，都是
到現場再跟被告說要買的毒品種類，其於107年1月5日打電話給被告說甘苦，是指其毒癮發作，其當日有向被告購買海洛因，於107年1月7日傳簡訊給被告是要還107年1月
5日購買毒品的錢，金額500元等語（見107年度偵字第5201號卷【下稱偵5201卷】第24頁反面）；於本院審理時證稱：其於107年1月5日上午11時21分時打電話給被告，其在電話中說「甘苦」是因為其海洛因毒癮發作，講電話時其在被告位於嘉義縣○○鄉○○村○○路○○巷○○號住處門口，通話後，其與被告在被告住處客廳見面，並跟被告說要買500元的海洛因，被告去樓上拿了1包海洛因下來給其後，其便離開，其於107年1月7日再打電話給被告說要還錢。其於警詢時說其在107年1月5日上午11時30分許，在被告家向被告購買500元的海洛因，被告拿1小包海洛因給其，其因為沒有錢，所以先欠錢，其於107年1月7日中午12時30分許拿500元給被告，就是其於107年1月5日向被告購買海洛因所欠的錢等情節都是正確的，也都是依照其自己的意思陳述等語（見本院訴字卷第162、164至165、172至174、176頁），是陳○○於偵訊及本院審理時均證稱有於107年1月5日上午11時21分，因毒癮發作撥打電話給被告，並在被告住處內向被告購買500元之海洛因，又於107年1月
7日方將其於107年1月5日所購買海洛因之價金500元交給被告等語，就其與被告聯繫購買海洛因之過程、時間、地點、金額及交付價金之過程等重要情節，所述內容一致且明確，尚難逕指為虛。又陳○○為被告之表哥，二人均為毒癮者，被告會幫忙陳○○購買海洛因，此經被告供承明確（見本院訴字卷第119至121頁），可見陳○○與被告為至親，彼此間有可代為購入毒品之親誼，參酌陳○○於偵訊及本院審理時均經具結以擔保其證言之真實性，衡情陳○○應無甘冒偽證罪刑罰之風險，刻意杜撰上開不實證詞以誣陷被告於販賣毒品重罪之動機與必要，足徵陳○○上開證稱其於107年1月5日，以500元向被告購買海洛因等證詞內容之憑信性甚高。
㈡又陳○○於107年1月5日上午11時21分持搭配門號000000
0000號之行動電話撥打予被告所持用搭配0000000000號之行動電話，陳○○先對被告稱：「喂，開門啦」，被告回稱：「你領多少」、「你領幾千」，陳○○稱：「今晚才有領欸啦」、被告稱：「沒，你現在來要幹什麼」、陳○○稱：「甘苦啊，緊咧啦」、被告稱「甘苦」等情，有通訊監察譯文
1份附卷足憑（見嘉縣警刑偵二字第1070031728號卷【下稱警Ｂ卷】第12頁），上開通訊監察譯文內容雖未明確提及買賣毒品之字眼，惟販賣毒品為查緝甚嚴之犯罪，而偵查機關使用通訊監察之偵查手段偵查犯罪，亦為公眾週知之事實，買賣雙方在聯絡時儘可能避開使用任何暗語或提及毒品種類、數量實屬平常，斷不能僅因通訊監察譯文中未提及毒品種類、數量、金額乙情，即認定並無毒品交易之情事。而由上開通訊監察譯文之內容，參以證人陳○○於偵訊及本院審理時證稱：其所稱「甘苦」是指其海洛因毒癮發作等語（見偵5201卷第24頁反面，本院訴字卷第162頁），可知陳○○係因海洛因毒癮發作而前往被告住處，要求被告開門，被告詢問陳○○是否有錢，陳○○表示沒有錢，被告質問陳○○沒有錢為何要過來，陳○○表示毒癮發作很不舒服，仍要被告趕緊開門等情甚明，參酌被告於本院準備程序及審理時均坦認於上開通話後有與陳○○見面等語（見本院訴字卷第119、190頁），則以陳○○因海洛因毒癮發作亟需解癮之情形下前往被告住處與被告見面，被告亦要求陳○○須拿錢等節來看，陳○○應當係為向被告購買海洛因而前往被告住處，且其於上開通話結束後，有向被告購得海洛因等情，當係符於事理之推斷，此經核亦與證人陳○○上開於偵訊及本院審理時證稱於107年1月5日上午11時21分通話後，其有進入被告住處向被告購得500元之海洛因等語相符（見偵5201卷第24頁反面，本院訴字卷第172、176頁）。又陳○○於10
7年1月7日上午9時4分傳送簡訊予被告稱：「起來回電給我？拿錢給你」，又於同日中午12時28分撥打電話予被告稱：「喂，你是睏死去喔」、「我等一下再過」，被告稱：「快過來，早上4、5個警察管區才來」，陳○○稱：「好啦」等情，有通訊監察譯文1份附卷可參（見警Ｂ卷第12頁），可知陳○○於107年1月7日上午有與被告聯繫，欲拿錢給被告等情無誤，經核與證人陳○○於偵訊及本院審理時證稱：其於107年1月7日找被告是要還107年1月5日其向被告購買海洛因的錢，金額是500元等語（見偵5201卷第24頁反面，本院訴字卷第176頁）相符，而陳○○於107年
1月5日上午11時21分撥打電話予被告時，有向被告表示還未領錢等情，業如前述，足見陳○○與被告於上開107年1月5日上午11時21分通話時雖未持金錢，然於通話後確實有與被告完成海洛因買賣之交易，其方需於107年1月7日再聯繫被告以交付其所賒欠之毒品價金，堪認陳○○上開於偵訊及本院審理時證稱其於107年1月5日上午11時21分通話後，有向被告購買500元之海洛因，並於107年1月7日方將價金交予被告等語，實為可信，則陳○○於107年1月5日上午11上午11時21分，先以行動電話與被告聯繫後進入被告住處，被告即於其住處內販賣價值500元之海洛因1包予陳○○，並讓陳○○先賒欠價金，陳○○於107年1月7日中午12時28分與被告以行動電話聯繫後，方將500元之價金交予被告等情，應堪認定。
㈢證人陳○○於本院審理時雖一度證稱：其於107年1月5日
上午11時21分與被告通完電話後，被告沒有開門，所以其就走了，與被告沒有碰到面等語（見本院訴字卷第162至163頁），然旋即改稱其於該通電話通話完畢後，確實有與被告見面等語（見本院訴字卷第164至165頁），且其證稱並未與被告見面等語，核亦與被告於本院準備程序及審理時直認於上開通話完畢後有與陳○○見面等語（見本院訴字卷第11
9、190頁）不符，是陳○○證稱其並未與被告見面等語，尚難遽信。另陳○○於本院審理時雖證稱：應該是沒有107年1月5日買賣毒品的事情等語（見本院訴字卷第171頁），然觀諸其此部分證詞之脈絡，係辯護人詢問稱：「為何在警詢時沒有提到107年1月5日的事情？是不是根本就沒有
107年1月5日買賣毒品的事情？」，陳○○先答稱：「這我不會講」，旋又改稱：「應該是這樣」，其後於審判長訊問時，陳○○又證稱其確實有於107年1月5日向被告購買
500元海洛因等情（見本院訴字卷第171至176頁），是陳○○上開證稱應該是沒有107年1月5日買賣毒品的事情等語，僅係空泛肯定辯護人之問題，就細節均未再進一步說明，且於偵訊及本院審理時均為相反之證述，則其此部分於本院審理時之證述，應係出於迴護被告之心態，方刻意配合辯護人之提問，難認屬實，準此，陳○○上開於本院審理時之證述，均難為有利於被告之認定。
㈣至證人陳○○於本院審理時雖又證稱：其於107年1月5日
和被告在客廳碰面時，還有一個被告的男性朋友，被告和該男性朋友在吸食海洛因，被告與該男性朋友在3樓談事情，其便到1樓客廳等，其詢問被告有沒有，被告說要問朋友看看，等了20幾分鐘後，被告拿海洛因下來給其，其沒有看到被告拿1,000元給該男性朋友，也沒有看到被告的男性朋友拿海洛因出來，其和被告是合資等語（見本院訴字卷第165至170頁），然查，陳○○於警詢、偵訊時均未提及上開與被告合資向被告之男性友人購買毒品之情（見警Ｂ卷第9頁，偵5201卷第24頁反面），於本院審理時方突然證稱係與被告合資等語，且其所證稱與被告合資購買毒品之情節，經核與被告於警詢、本院準備程序及審理時辯稱：前一天其已經與陳○○說好要合資購買毒品，並先聯絡藥頭○偉至其住處，陳○○打電話來時，○偉已經在其住處等，但陳○○沒有帶錢，其先幫陳○○付了500元，所以其拿了1,000元給○偉，○偉拿了1包海洛因出來，陳○○直接從○偉手上將海洛因拿走，倒了一些海洛因後就離開去別處施用等語（見警Ｂ卷第5頁，本院訴字卷第118至120、190至191頁）不一致，是陳○○證稱係與被告合資購買毒品等語，實難盡信為真。況陳○○因毒癮發作，身體不舒服而於107年1月5日上午11時21分撥打電話予被告，要求被告開門，被告先詢問陳○○是否有領錢，於聽聞陳○○說沒有領錢時稱：「沒，你現在來要幹什麼」等情，有通訊監察譯文1份附卷可稽（見警Ｂ卷第12頁），倘陳○○有先與被告約定要於107年
1月5日上午合資向藥頭購買海洛因，被告並因此邀約藥頭至被告住處等待陳○○，被告於聽聞陳○○要求其開門時，應係直接為陳○○開門，斷無先詢問陳○○是否有領錢，並於聽聞陳○○未領錢時，還質問陳○○為何要來之理。復以買賣海洛因為政府嚴令禁止之犯罪行為，非法進行買賣海洛因之交易者莫不私下為之，並縮短交易進行之過程，以期避免追緝，被告如已與陳○○約定欲合資購買海洛因，並因此邀約藥頭至其住處，被告大可先自行出資向藥頭購得海洛因，嗣後於陳○○抵達其住處時再向陳○○收取合資款項並交付部分海洛因予陳○○即可，實無無端使遭查緝風險增加而與藥頭一同在其住處大費周章等待陳○○抵達後再行交易之必要。職是，被告及辯護人辯稱被告與陳○○係合資購買等語，難以憑採。
㈤辯護人雖為被告之利益辯稱：陳○○係為爭取毒品危害防制
條例第17條第1項減刑寬免而於偵訊時稱有向被告購買毒品等語。然查，被告有於事實欄二所示之時間、地點販賣海洛因予陳○○等情，除有上開陳○○於偵訊及本院審理時之證述外，另有前揭通訊監察譯文可資佐證，參以證人陳○○於偵訊時證稱：其有請被告幫忙其向別人買毒品，因為其知道被告有門路等語（見偵5201卷第24頁反面至25頁），可見陳○○所稱其與被告間之毒品往來，並非均為毒品買賣交易，陳○○如為圖減免自身刑責而誣指被告，其無庸就其與被告間之毒品往來，刻意為向被告購買及請被告幫忙購買之不同陳述，且其所證述之內容，亦無可能適能與通訊監察譯文之內容相互勾稽，堪信陳○○所稱有向被告購買海洛因等情，實屬信而有徵，並非為減免自身刑責而憑空捏造。辯護人此部分所辯，尚難採信。
㈥又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且
毒品可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時有無可能供出購買對象之可能性風險評估等因素而異其標準，販賣價格自可能機動調整，非可一概而論，故販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且海洛因價格不低，取得不易，再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入價格必較售出價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。職是，被告雖否認犯行而無證據足資認定被告原先取得交付予陳○○之海洛因之價格，然揆諸上開說明，被告於本案販賣第一級毒品海洛因予陳○○，應有差價利益，被告具有販賣營利之意圖，應堪認定。
㈦綜上所述，被告及辯護人所辯均不足採。本案事證明確，被告之犯行均堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條
第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」3種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「5年後再犯」2情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第
3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院
100年度台非字第28號判決意旨參照）。經查，被告前於87年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用毒品傾向而釋放出所，並經臺灣嘉義地方檢察署檢察官以87年度偵字第2959號為不起訴處分確定，又於5年內之89年間，再因施用毒品案件，經本院依修正前舊法規定再次裁定送觀察勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，經本院依修正前舊法規定裁定令入強制戒治處所施以強制戒治，並以判決判處有期徒刑5月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑（見本院訴字卷第23至74頁），足見被告本案施用第一、二級毒品之犯行並非初犯或5年後再犯之情形，依據上開說明，檢察官依法追訴並提起本案公訴，即無不合。
㈡又最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理
論，其類型非專以高度行為吸收低度行為一類為限，而係包括全部行為吸收部分（階段）行為等。所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會刑事類提案第25號研討結果、最高法院
104年度台非字第199號判決意旨可資參照）。被告以施用之目的購入前揭第一級毒品海洛因3包及第二級毒品甲基安非他命6包而持有之，並進而施用之行為，因其施用後所持有之海洛因純質淨重於驗前合計為11.94公克，其施用後所持有之甲基安非他命純質淨重於驗前合計為54.222公克，已分別達毒品危害防制條例第11條第3項、第4項所定之數量即純質淨重10公克、20公克以上，而毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪之法定刑為有期徒刑1年以上7年以下，得併科100萬元以下罰金，同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪之法定刑為有期徒刑6月以上5年以下，得併科70萬元以下罰金，分別與同條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪之法定刑即有期徒刑6月以上5年以下及有期徒刑3年以下相較，均以前者較重，則被告持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為之不法內涵與施用第一、二級毒品行為之不法內涵相較，顯然以前者較高，其持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為，均無從分別被施用第一、二級毒品之行為所涵蓋，依據上開說明，被告如事實欄一所示之行為應成立毒品危害防制條例第11條第3項、第4項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
㈢核被告如事實欄一所示部分所為，係犯毒品危害防制條例第
11條第3項、第4項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪；如事實欄二所示部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
㈣又就事實欄一部分，被告係於107年5月間某日，購入如附
表編號一、二所示之第一、二級毒品而持有之，並於107年
7月2日上午10時許，自如附表編號一、二所示之第一、二級毒品中各取出一小部分後，同時施用第一、二級毒品等情，業據被告於本院準備程序及審理時供承明確（見本院訴字卷第116至118、190頁），依據前開說明，是被告此部分施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨認應予分論併罰，尚有未洽，附此敘明。
㈤被告如事實欄二所示販賣前非法持有第一級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈥就事實欄一部分，被告於相同時間、地點購入第一、二級毒
品而同時持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品純質淨重20公克以上，係以一行為觸犯該二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。
㈦被告所為上揭持有第一級毒品純質淨重10公克以上、販賣第一級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈧被告前於104年間，因施用第一級毒品案件，經本院以104
年度訴字第225號判決判處有期徒刑10月確定，於106年10月23日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份存卷可參（見本院訴字卷第23至74頁），其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，審酌被告於上開案件執行完畢後，未能自我控管以期順利復歸社會，竟於5年以內再犯本案相同罪質之持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上以及施用第一、二級毒品罪，並由單純自己施用第一級毒品進為販賣第一級毒品予他人施用，足見被告有其特別惡性及對刑罰之反應力薄弱，爰依刑法第47條第1項之規定及參酌司法院釋字第775號解釋意旨，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，餘均加重其刑及最低本刑。㈨販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑
者，得併科2,000萬元以下罰金，罪刑甚為嚴峻，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，然法律科處販賣第一級毒品罪，所設之法定最低本刑同為無期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以低於法定最低本刑之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則（最高法院96年度台上字第6103號、97年度台上字第4319號判決意旨可資參照）。查被告如事實欄二所示販賣第一級毒品之犯行固應非難，惟審酌被告販賣第一級毒品之次數僅有1次、金額僅有500元，並非龐大，當屬小額零星販賣，其獲利應當有限，與藉由販賣毒品獲取暴利之情形有別，其犯罪情節並非大中盤毒梟者可資比擬，倘處以法定最低度刑度，依社會一般觀念及法律情感猶嫌過重，堪認被告所為此部分販賣第一級毒品犯行之犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，就被告所為如事實欄二所示販賣第一級毒品罪酌減其刑，使輕重得宜，俾符罪刑相當原則。
㈩被告如事實欄二所示犯行，同時有上開刑之加重減輕事由，
除法定本刑為死刑及無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分爰依法先加後減之。
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因為危害國人
身心健康及社會秩序甚鉅之毒品，國家查緝甚嚴，竟仍違反國家杜絕毒品之禁令而販賣海洛因予陳○○施用，其所為除戕害他人身心健康外，更助長施用毒品行為之更形猖獗，有損害社會、國家之健全發展，又被告前已有因施用毒品經觀察、勒戒及多次判處徒刑之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷足稽（見本院訴字卷第23至74頁），仍未能戒除毒癮，再為本案同罪質之施用第一、二級毒品之犯行，並為施用毒品而持有大量之第一、二級毒品，顯見其對毒品已生依賴，對社會治安形成潛在威脅，所為實值非難，兼衡被告販賣毒品之種類、次數、販賣所得之金額、其施用第
一、二級毒品之行為屬自戕身體健康之行為，此部分犯行所生社會危害程度不重、持有毒品之種類、目的、純度、數量、時間久暫、於本院審理時自承國中肄業之智識程度、離婚、入監服刑前從事人力仲介，每月收入約2至3萬元之生活狀況（見本院訴字卷第193頁）、坦承持有第一、二級毒品及施用第一、二級毒品之犯行然否認販賣第一級毒品之態度及其前科素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
五、沒收部分：㈠扣案如附表編號一所示海洛因3包（含包裝袋3個，驗前淨
重合計16.16公克，驗餘淨重合計16.1公克）及如附表編號二所示甲基安非他命6包（含包裝袋6個，驗前淨重合計77.18公克，驗餘淨重合計77.039公克），為被告所持有並施用後剩餘之海洛因及甲基安非他命乙情，業經本院認定如前，且經送鑑定之結果，分別含第一級毒品海洛因成分及第二級毒品甲基安非他命成分等情，有詮昕科技股份有限公司藥物檢驗報告9份、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、法務部調查局108年3月13日調科壹字第10823202530號函各1份附卷可參（見偵5196卷第119至153、187至18
9、217頁），核屬被告所犯本案如事實欄一所示犯行查獲之第一、二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。又盛裝前開第一級毒品海洛因之包裝袋3個及盛裝前開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋
6個，因依該等扣案物之狀態及現今所採行之鑑驗方法，仍會殘留微量毒品，難以與所附著之包裝袋析離，故應將之一體視為毒品併予沒收銷燬，爰依毒品危害防制條例第18條第
1項前段規定宣告沒收銷燬之。至鑑驗時所耗損之第一、二級毒品，因已用罄不存在，自不得再宣告沒收銷燬。
㈡扣案如附表編號三所示空夾鏈袋2包及如附表編號四所示黑
色磅秤1個，均係被告所有，且為被告秤量所欲施用之毒品後分裝時所使用之工具等情，業經被告於本院準備程序及審理時供述明確（見本院訴字卷第117、188頁），核均屬被告所有供或預備供犯如事實欄一所示犯行所用之物，爰依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。
㈢如附表編號五所示行動電話1支（含所搭配之門號00000000
00號SIM卡1張），經員警於偵辦被告另案違反毒品危害防制條例案件時扣押（該案嗣經檢察官起訴，並經本院以107年度訴字第680號受理在案），而上開行動電話係被告用以與陳○○聯繫如事實欄二所示販賣第一級毒品事宜時所使用等情，業經本院認定如前，是該行動電話核屬供被告犯本案販賣第一級毒品犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於被告與否，應宣告沒收，爰依該規定宣告沒收之。
㈣被告如事實欄二所示販賣第一級毒品犯行所得之價金500元
，係被告販賣第一級毒品予陳○○之對價而為被告之犯罪所得，未經扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告基於幫助他人施用海洛因之犯意，於10
7年3月29日下午3時許，持搭配門號0000000000號之行動電話與陳○○持用之搭配門號0000000000號之行動電話聯繫，於約半小時後，陳○○前往被告位於嘉義縣○○鄉○○村○○路○○巷○○號之住處前，將2,000元交予被告，由被告出面向真實姓名年籍不詳、綽號「○偉」之人購買海洛因4包後，再轉交給陳○○施用，因認被告涉犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪嫌。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；而不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，亦有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。
三、又犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據；倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院100年度台上字第2980號判決可資參照。準此，被告此部分行為既經本院認定無罪，即無庸再論述所援引相關證據之證據能力，合先敘明。
四、公訴意旨認被告涉犯幫助施用第一級毒品罪嫌，係以被告之供述及陳○○之證述為論據。訊據被告固坦承有幫助陳○○向○偉購買過1次海洛因，然辯稱：其不記得是否是在107年3月29日等語。經查：
㈠證人陳○○於警詢及偵訊時證稱：其於107年3月29日下午
3時至4時，使用搭配門號0000000000號之行動電話撥打電話給被告所持用搭配門號0000000000號行動電話，請被告幫忙購買海洛因2,000元，約半小時後，其與被告約在被告上址住處，被告說身上沒有，就打電話給別人，等了約10幾分鐘，有一輛車開到巷口，被告上車約2、3分鐘後下車，就拿4包海洛因給其等語（見南市警刑偵五字第1070200395號卷【下稱警Ｃ卷】第40至41頁，偵5201卷第24頁反面至25頁）；於本院審理時證稱：其在107年3月29日好像有叫被告幫其買海洛因，其是去被告住處前把2,000元交給被告，被告去買4包海洛因後交給其，當天其使用的行動電話是搭配門號0000000000號之行動電話，其不記得其所撥打之被告的電話號碼為多少，其不確定時間是否為107年3月29日下午
3時至4時，警察叫其隨便講個時間，其記不太清楚等語（見本院訴字卷第176至178頁），是陳○○於警詢及偵訊時雖證稱其有於107年3月29日請被告幫忙購買海洛因，然於本院審理時改稱其不清楚請被告幫忙購買海洛因之時間，且就其請被告幫忙購買海洛因時與被告聯繫用之行動電話號碼所述亦有不一，則陳○○於警詢及偵訊時不利於被告之證述具有瑕疵，仍須其他證據補強其證述之真實性。
㈡被告曾持用門號0000000000號、0000000000號之行動電話乙
情，業經被告於本院審理時供述明確（見本院訴字卷第191至192頁），又陳○○所知悉被告持用之行動電話有2支行動電話，且陳○○所持用之行動電話門號有0000000000號及0000000000號，此亦經證人陳○○於偵訊及本院審理時證述明確（見偵5201卷第25頁，本院訴字卷第177頁），而被告所持用之搭配門號0000000000號之行動電話，於107年3月29日間，與陳○○所持用之搭配門號0000000000號之行動電話及搭配門號0000000000號之行動電話間並無通聯紀錄，且被告上開門號0000000000號前經合法通訊監察，然該行動電話於107年3月29日間並無與門號0000000000號之行動電話傳簡訊或通話之紀錄乙節，有通聯紀錄、嘉義縣警察局107年8月9日嘉縣警刑偵二字第1070040188號函各1份在卷可憑（見警Ｃ卷第121至123頁，107年度他字第783號卷第25頁），是陳○○於警詢、偵訊時證稱其於107年3月29日先與被告所持用搭配門號0000000000號之行動電話聯繫請被告幫其購買毒品等語，即難認與客觀事實相符。又被告因另案涉犯違反毒品危害防制條例案件，經員警於107年2月2日上午7時8分合法搜索被告上址住處，並當場扣得被告所持用之搭配門號0000000000號之行動電話（含SIM卡1張），此有本院107年度訴字第680號判決、臺灣嘉義地方檢察署檢察官107年度偵字第1472、1826號起訴書、嘉義縣警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份存卷足佐（見本院訴字卷第205至235頁），而被告所持用之搭配門號0000000000號之行動電話於107年2月2日既經公權力扣押在案，自無可能再由被告持以與陳○○聯繫協助購買海洛因之事宜。準此，陳○○上開於警詢、偵訊及本院審理時證稱於107年3月29日有以行動電話聯繫被告後，請被告協助購買海洛因4包之情節，核與客觀事證不符，並非可採，自不能遽令被告擔負此部分罪責。
㈢至被告於偵訊及本院準備程序時雖均坦承此部分幫助陳○○
施用第一級毒品之情事（見108年度偵緝字第58號卷第66頁，本院訴字卷第120頁），然觀諸被告上開自白，均僅供稱其有協助陳○○購買海洛因，並未能明確指出協助購買毒品之時間即為107年3月29日，參以被告於本院審理時供稱：
其確實有1次在其住處巷口幫陳○○購買2,000元之海洛因，但不記得時間是否是107年3月29日等語（見本院訴字卷第191頁），是由被告上開不利於己之供述，或可認被告確曾協助陳○○購買海洛因，然無法逕以推論被告為該行為之日期即為公訴意旨所指之107年3月29日下午3時許。又陳○○所持用之行動電話，於某日下午3時48分有與被告所持用搭配門號0000000000號之行動電話聯繫乙節，固有行動電話通話紀錄翻拍照片1張在卷足憑（見警Ｃ卷第44頁），然上開照片並未顯示通話之日期，無從得知陳○○與被告以電話聯繫之日期是否為107年3月29日，亦無從知悉渠等聯繫之內容，故上開被告之供述及證據，均無法佐證公訴意旨所指被告於107年3月29日下午3時許，有持搭配門號0000000000號之行動電話與陳○○所持用之搭配門號0000000000號之行動電話聯繫後，在被告上址住處前，幫助陳○○購買價值2,000元之海洛因之行為，實無法逕認被告確實有公訴意旨所指之幫助施用第一級毒品犯行。
五、綜上所述，公訴意旨認被告所涉幫助施用第一級毒品犯行之證據，顯尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外復查無其他積極證據，足資證明被告確有公訴意旨所指之此部分犯行，揆諸首揭規定及說明，既不能證明被告此部分犯罪，自應依法為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第11條第3項、第4項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官張建強提起公訴，檢察官江金星到庭執行職務。
中華民國108年8月8日
刑事第六庭審判長法官李秋瑩
法官李東益法官官怡臻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年8月8日
書記官李彥廷附表：
┌──┬───────────┬───────────┐│編號│名稱及數量│備註│├──┼───────────┼───────────┤│一│扣案海洛因3包（含包裝│本案查獲之第一級毒品│││袋3個，施用後驗前淨重││││合計16.16公克，純質淨││││重合計11.94公克，驗餘││││淨重合計16.1公克）││├──┼───────────┼───────────┤│二│扣案甲基安非他命6包（│本案查獲之第二級毒品│││含包裝袋6個，施用後驗││││前淨重合計77.18公克，││││純質淨重合計54.222公克││││，驗餘淨重合計77.039公││││克）││├──┼───────────┼───────────┤│三│扣案空夾鏈袋2包│被告所有供或預備供犯罪││││所用之物│├──┼───────────┼───────────┤│四│扣案黑色磅秤1個│被告所有供或預備供犯罪││││所用之物│├──┼───────────┼───────────┤│五│另案查扣搭配門號097632│被告所有供犯罪所用之物│││7124號之行動電話1支（││││含SIM卡1張）││└──┴───────────┴───────────┘附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。