臺灣高等法院108年度上訴字第3425號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第3425號刑事判決

裁判日期：民國108年12月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第3425號上訴人即被告 彭啓軒 指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第21號，中華民國108年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第26940號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、彭啓軒明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得販賣、持有。竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國107年10月5日晚間11時許，以其所持有之門號0000000000號行動電話，在通訊軟體「WeChat（微信）」上，以暱稱「薪資都沒漲」之帳號，主動聯繫在執行網路巡邏勤務而在該通訊軟體以暱稱「找糖吃的泰迪」之桃園市政府警察局中壢分局警員 王孟彥 ，詢問警員王孟彥有無購買第二級毒品甲基安非他命之意願，經警員王孟彥佯裝有意購買後，雙方議定交易價格為1公克新臺幣（下同）2,000元，並約定在桃園市中壢後火車站附近之統一便利商店見面交易。嗣於翌日（即6日）凌晨0時40分許，警員王孟彥依約抵達桃園市○○區○○路000號前，彭啓軒將裝有甲基安非他命之煙盒交付予佯裝買家之警員王孟彥時，經警員王孟彥當場表明身分，旋遭當場逮捕致未遂。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。本案當事人、辯護人就下述傳聞供述證據方法之證據能力，於本院準備、審判程序中分別同意作為證據，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依上開規定，應具證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，復查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，洵有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實之理由㈠上開事實，業據被告彭啓軒於警詢、偵查、原審及本院審理
時均坦承不諱，核與證人即警員王孟彥在偵查中之證述大致相符（見臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第26940號偵卷第52至53頁），復有被告所持用門號0000000000號行動電話與警員王孟彥之「WeChat」對話內容之翻拍照片、採證照片、桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、職務報告等件在卷可稽（見前揭偵查卷第15至20、28至38頁），並有被告持用之前揭行動電話1具（內含門號SI
M卡1張）及透明結晶1包扣案可佐。扣案之透明結晶1包經送驗後檢出第二級毒品甲基安非他命成分乙節，有台灣檢驗科技股份有限公司107年11月13日濫用藥物檢驗報告1份附卷足參（見前揭偵查卷第56頁），是被告上開出於任意性之自白核與事實相符，應堪採信。
㈡按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行
為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。申言之，祇須行為人主觀上有營利意圖，進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即該當販賣毒品罪之販賣行為。查被告為智識正常之成年人，其對於毒品交易本屬檢警機關嚴予追究查辦之犯罪，法律就此設有重典處罰各情當知之甚稔。又被告與毒品買受人即證人王孟彥間並非至親，亦無任何情誼，渠等間透過「WeChat」而就毒品交易之數量、金額達成意思合致，並約定交易時間及地點；且被告向毒品上游購入扣案毒品後因缺錢花用而為轉賣，業據被告供承在卷（見前揭偵查卷第11頁）。堪認被告實行本件交易，確有營利之意圖甚明。
㈢綜上，本案事證明確，被告之犯行堪可認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
定之第二級毒品，依法不得持有及販賣。次按，毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當。是倘同時符合販賣罪及意圖販賣而持有罪之構成要件時，自有法規競合之適用（最高法院101年度台上字第5830號判決意旨）。本件被告雖已著手販賣第二級毒品行為之實施，惟遭警員查獲而未能完成交易，其犯罪尚屬未遂。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第
2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告於販入後、賣出前之意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡本件被告雖已著手販賣第二級毒品行為，未及賣出即為警查
獲，其販賣第二級毒品之行為尚屬未遂階段，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。又被告於偵查中及本院審理中均自白本件販賣第二級毒品未遂之犯行，如前所述，是此部分應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法遞減其刑。
三、駁回上訴之理由㈠原審本於同上見解，認被告罪證明確，並審酌被告無視國家
查緝毒品之禁令，意圖牟利而販賣第二級毒品，造成毒品擴散危害社會而戕害國人身心健康之風險，所為誠屬不該，本不宜寬恕。惟考量被告犯後始終坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其販賣毒品之種類、數量及犯行幸為警及時查獲而所生之危害程度，以及其犯罪之動機、目的、手段、情節暨智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年，併諭知緩刑5年，且宣告緩刑期間付保護管束，並應於本案判決確定之日起1年內，向公庫支付10萬元，及應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務。另說明：①扣案如第二級毒品甲基安非他命1包，為被告本件販賣未遂遭查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬。至於鑑驗取用之部分，既已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收銷燬。又毒品外包裝袋部分，難與毒品完全析離，且無析離實益及必要，爰併與上開第二級毒品宣告沒收銷燬之；②SAMSUNG手機１具（含SIM卡1張）為被告所有用以聯絡販賣第二級事宜所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。經核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨略以：希望可以調降公益捐為5萬元云云。然
查緩刑係附隨於有罪判決之非機構式刑事處遇，主要目的在達成受有罪判決人重回社會，適應與他人共同生活之再社會化人格重建功能。故法院為緩刑宣告時，應就受判決人個人之素行、生活狀況、智識程度，其犯罪之動機、目的、手段與犯罪後態度，予以綜合評價，判斷其再犯危險性高低，資為進一步決定其緩刑期間長短、應否採取其他必要之措施，作為緩刑宣告的負擔或條件，以積極協助促成受判決者人格重建目的之實現，從而緩刑期間長短及所附加之負擔或條件均與緩刑之宣告，有互為唇齒之依存關係，且同屬法院裁量之範圍，苟未逾越法定範圍，亦無裁量權濫用之情形，殊難遽指為違法、不當（最高法院101年台上字第6072號判決要旨可資參考。
㈢原審以被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前
案紀錄表在卷可稽，素行良好，而被告為本案犯行時為28歲，年紀尚輕，此次應係一時失慮致罹刑典，犯後又坦認犯罪而有悔悟之意，認被告經此刑事偵審追訴程序及刑之宣告後，應能知所警惕，諒無再犯之虞，因認其所受上開刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併諭知被告緩刑5年，以啟自新。另審酌上開所宣告之刑雖暫無執行之必要，惟為督促被告日後確能深切記取教訓，併依刑法第74條第2項第4款、第5款之規定宣告其於本判決確定之翌日起1年內應向公庫支付10萬元，及於緩刑期間應向政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供240小時之義務勞務。且依刑法第93條第1項第2款規定，併予宣告被告於緩刑期間付保護管束。
已敘明據以宣告緩刑、緩刑期間長短、及所附加之負擔或條件之理由綦詳，且無顯然不當或濫用權限之情形，被告上訴意旨希望可以調降公益捐為5萬元云云，並無可採。綜上所述，本件被告之上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳靜怡提起公訴，檢察官孟玉梅到庭執行職務。
中華民國108年12月31日
刑事第二十一庭審判長法官許宗和
法官黃惠敏法官章曉文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳媖如中華民國108年12月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。