裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第10號刑事判決
裁判日期：民國103年01月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第10號上訴人即被告 吳達絨 選任辯護人 陳鎮 律師
許富雄 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院100年度訴字第568號中華民國102年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第9391、9599號、100年度偵字第207、208、1035號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照）。又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度台上字第4475號判決意旨參照）。
二、本件上訴人即被告甲○○（下稱被告）不服原審判決提起上訴，其理由略為：㈠被告就原審判決書犯罪事實三所載涉犯之共同圖利媒介猥褻罪之事實雖已坦承，惟均係基於單一之圖利媒介猥褻犯意犯之，評價上應論以集合犯之包括一罪，原審引最高法院相關判決，認被告就原審判決書犯罪事實三所載意圖使女子與他人猥褻而媒介以營利之犯行，當無將全部行為概括評價而僅論以集合犯一罪之理，固非無據。惟所引者均非最高法院所公布之判例、判決要旨，且僅屬對個案之認定，仍不足以拘束下級法院，且最高法院與鈞院對集合犯所定義之犯罪行為，亦有不同之法律見解，值得作為本件之參考。㈡被告就原審判決書犯罪事實五所載涉犯轉讓愷他命之行為於偵查及原審審理中均已自白，應有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，查愷他命一方面列為毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，另方面為藥事法所管制之藥物，被告所涉犯轉讓愷他命毒品之行為，固同時構成毒品危害防制條例第8條第3項與藥事法第83條第1項，惟毒品危害防制條例之立法目的為「為防制毒品危害，維護國民身心健康」（該條例第1條參照），藥事法之立法目的則是為了「藥事之管理」（該法第1條參照），並不相同。對被告與受讓者而言，無非均是將愷他命當作具有成癮性而可影響精神之毒品，而非用來治療特定病症之藥物，是被告所轉讓之愷他命毒品，縱有妨害愷他命藥物管制之附帶可能性，而生法規競合關係，得適用刑責較重之藥事法第83絛第1項規定，但法律整體適用不得割裂原則，二罪間應是相互包容而生加成效果，而非僅偏執一方，置另一方之規範目的於不顧，否則同為7年以下有期徒刑，且偵審均自白，但轉讓對社會危害性較高之第一級毒品得以減刑，轉讓對社會危害性較低之第三級毒品卻因多適用藥事法第83絛第1項而無從減刑，同為愷他命，且偵審均自白，量大得以減刑，量小卻無從減刑，才是違反法律整體適用不得割裂之原則等語。
三、本院查：㈠本件被告因不服臺灣彰化地方地方法院之第一審判決而向原
審法院具狀提出上訴理由書狀敘明上訴理由，則依刑事訴訟法第361條第2項條文、立法修正理由及上開最高法院判決意旨，應由本院審查其提出之上訴理由是否具體，倘所提非屬具體理由者，無須再命其補正，其上訴不合法律上之程式，應以判決駁回之，合先敘明。
㈡本件原審審理結果，認為被告有分別如原判決犯罪事實欄二
、三、四、五所載之恐嚇取財、圖利媒介猥褻、強制猥褻、轉讓偽藥等犯行，已詳述得心證之理由（見原判決第7至10頁），且被告對原判決採用證據、認定事實等節均不爭執，本院審核原判決之採證認事，並未違反一般經驗法則、論理法則及證據法則；又原審認被告犯原判決犯罪事實欄三所示圖利媒介猥褻罪13罪，均犯意各別，行為互殊，而予以分論併罰，已詳細敘明「依刑法第231條第1項之法條文義觀之，尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該犯罪之本質，當然涵蓋多數反覆實行之引誘、容留或媒介行為在內。且94年2月2日修正（95年7月1日起施行）前之刑法第231條第2項規定：『以犯前項之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑……』，既然有此常業犯之規定，則第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，本質上即難認係學理上所稱集合犯之具有重複特質之犯罪，否則第2項常業犯之規定豈非無適用餘地，此當非立法本旨。故刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥褻行為罪，應非集合犯之罪，最高法院100年度台上字第3143號判決闡述至明（另最高法院99年度台上字第6186號、99年度台上字第5019號、99年度台上字第4379號、99年度台上字第4395號、99年度台上字第3321號、99年度台上字第1994號、100年度台上字第3373號、100年度台上字第2491號、101年度台上字第4122號、101年度台上字第4571號亦均同此結論）。準此以言，被告甲○○等10人於本案中所為前揭意圖使女子與他人猥褻而媒介以營利之犯行，當無將全部行為概括評價而僅論以集合犯一罪之理。是以被告甲○○等10人分別反覆多次媒介『小Q』、『小小』、『壞壞』、『啾啾』、『盼盼』、『樂樂』、『綠茶』、『幼幼』、『珮珮』、『哈哈』、『 喬飛 』、 張雅涵 及 彭雅翎 等13名不同女子為猥褻行為部分，其等所媒介之對象既有前開13名不同身分之女子，犯罪行為明顯可分且具獨立性，應依被告甲○○等10人所媒介個別不同女子之人數而分論併罰；至於被告甲○○等10人媒介同一位女子為數次猥褻行為部分，其行為之獨立性較為薄弱，依社會通念，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行合為包括之一行為予以評價較為合理，而認應分別成立接續犯一罪（最高法院101年度台上字第3782號、102年度台上字第2095號判決均同此意旨，可資參照）」（見原判決第13至14頁）；另原審就被告犯原判決犯罪事實欄五所示轉讓偽藥罪，亦詳述「按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則。實務上，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則（最高法院著有27年上字第2615號判例參照）。本件被告甲○○．．．轉讓愷他命之行為，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第3項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，縱被告等人於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑（最高法院99年度台上字第1367號、第2476號判決意旨參照）。從而，被告等人就前開轉讓愷他命予『小小』、『壞壞』等人之行為，雖於偵查及本院審理中均為自白犯罪，然藥事法並無轉讓禁藥、偽藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地」（見原判決第18至19頁）。核原審所為認事用法及論斷說明，均無違誤。
㈢上開被告所提之上訴理由，要非屬所謂之具體理由，即被告
並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，揆諸上開最高法院判決意旨，本件上訴不合法定上訴程式，應予駁回。爰依刑事訴訟法第367條前段、第372條，不經言詞辯論判決如
主文。中華民國103年1月10日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官楊文廣法官鄭永玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官房柏均中華民國103年1月10日