裁判字號：臺灣臺北地方法院103年消字第23號民事判決
裁判日期：民國107年04月20日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決103年度消字第23號原告 尤蕾
葛靄貞 陳駿瑛 李素芳 巫忠勇 何秋蘭 吳建興 丁啓原 葉子嘉 郭滋津 張攸 泮 楊翰 杰 楊瑾欣 巫忠憲 朱國聖 英屬維京群島 商旭 宏國際 投資有限公司台灣分公司法定代理人 魏鵬冀 共同訴訟代理人 吳麒 律師
柯政延 律師被告大馨建設股份有限公司法定代理人 林雅萍 訴訟代理人 莊志成 律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國107年3月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告尤蕾新臺幣陸拾壹萬貳仟貳佰貳拾壹元，及自民國一百零三年十二月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告葛靄貞新臺幣伍拾捌萬肆仟陸佰參拾貳元，及自民國一百零三年十二月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告陳駿瑛新臺幣伍拾壹萬壹仟參佰陸拾陸元，及自民國一百零三年十二月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告李素芳新臺幣伍拾柒萬貳仟肆佰參拾捌元，及自民國一百零三年十二月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告巫忠勇新臺幣捌拾柒萬捌仟貳佰貳拾元，及自民國一百零三年十二月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告何秋蘭新臺幣陸拾肆萬參仟柒佰貳拾伍元，及自民國一百零三年十二月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告吳建興新臺幣陸拾萬肆仟柒佰參拾柒元，及自民國一百零三年十二月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告 丁啟原 新臺幣伍拾壹萬玖仟零捌拾壹元，及自民國一百零三年十二月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告葉子嘉新臺幣肆拾肆萬參仟伍佰參拾捌元，及自民國一百零三年十二月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告郭滋津新臺幣伍拾伍萬柒仟參佰捌拾參元，及自民國一百零三年十二月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告 張攸泮 新台幣參拾壹萬伍仟陸佰捌拾玖元、 楊翰杰 新台幣柒萬捌仟玖佰貳拾貳元、楊瑾欣新臺幣柒萬捌仟玖佰貳拾貳元，及均自民國一百零三年十二月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告巫忠憲新臺幣陸拾萬肆仟壹佰陸拾陸元，及自民國一百零三年十二月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告朱國聖新臺幣伍拾玖萬伍仟柒佰捌拾陸元，及自民國一百零三年十二月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告英屬維京群島 商旭宏 國際投資有限公司台灣分公司新臺幣捌拾參萬參仟伍佰柒拾壹元，及自民國一百零三年十二月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告尤蕾以新台幣貳拾萬元供擔保後得假執行。
但被告如以新臺幣陸拾壹萬貳仟貳佰貳拾壹元為原告尤蕾預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告葛靄貞以新台幣貳拾萬元供擔保後得假執行。但被告如以新臺幣伍拾捌萬肆仟陸佰參拾貳元為原告葛靄貞預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於原告陳駿瑛以新台幣壹拾柒萬元供擔保後得假執行。但被告如以新臺幣伍拾壹萬壹仟參佰陸拾陸元為原告陳駿瑛預供擔保，得免為假執行。
本判決第四項於原告李素芳以新台幣壹拾玖萬元供擔保後得假執行。但被告如以新臺幣伍拾柒萬貳仟肆佰參拾捌元為原告李素芳預供擔保，得免為假執行。
本判決第五項於原告巫忠勇以新台幣貳拾玖萬元供擔保後得假執行。但被告如以新臺幣捌拾柒萬捌仟貳佰貳拾元為原告巫忠勇預供擔保，得免為假執行。
本判決第六項於原告何秋蘭以新台幣貳拾壹萬元供擔保後得假執行。但被告如以新臺幣陸拾肆萬參仟柒佰貳拾伍元為原告何秋蘭預供擔保，得免為假執行。
本判決第七項於原告吳建興以新台幣貳拾萬元供擔保後得假執行。但被告如以新臺幣陸拾萬肆仟柒佰參拾柒元為原告吳建興預供擔保，得免為假執行。
本判決第八項於原告丁啟原以新台幣壹拾柒萬元供擔保後得假執行。但被告如以新臺幣伍拾壹萬玖仟零捌拾壹元為原告丁啟原預供擔保，得免為假執行。
本判決第九項於原告葉子嘉以新台幣壹拾伍萬元供擔保後得假執行。但被告如以新臺幣肆拾肆萬參仟伍佰參拾捌元為原告葉子嘉預供擔保，得免為假執行。
本判決第十項於原告郭滋津以新台幣壹拾玖萬元供擔保後得假執行。但被告如以新臺幣伍拾伍萬柒仟參佰捌拾參元為原告郭滋津預供擔保，得免為假執行。
本判決第十一項於原告張攸泮、楊翰杰、楊瑾欣以新台幣壹拾陸萬元供擔保後得假執行。但被告如以新臺幣肆拾柒萬參仟伍佰參拾參元為原告張攸泮、楊翰杰、楊瑾欣預供擔保，得免為假執行。
本判決第十二項於原告巫忠憲以新台幣貳拾萬元供擔保後得假執行。但被告如以新臺幣陸拾萬肆仟壹佰陸拾陸元為原告巫忠憲預供擔保，得免為假執行。
本判決第十三項於原告朱國聖以新台幣貳拾萬元供擔保後得假執行。但被告如以新臺幣伍拾玖萬伍仟柒佰捌拾陸元為原告朱國聖預供擔保，得免為假執行。
本判決第十四項於原告英屬維京群島商旭宏國際投資有限公司台灣分公司以新台幣貳拾捌萬元供擔保後得假執行。但被告如以新臺幣捌拾參萬參仟伍佰柒拾壹元為原告英屬維京群島商旭宏國際投資有限公司台灣分公司預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回；訴經撤回者，視同未起訴，民事訴訟法第262條第1項、第4項及第
263條第1項前段分別定有明文。經查，原告起訴時原以尤蕾、葛靄貞、陳駿瑛、李素芳、巫忠勇、何秋蘭、吳建興、 陳麗娟 、丁啟原、葉子嘉、郭滋津、巫忠憲、朱國聖、英屬維京群島商旭國際投資有限公司台灣分公司等17人為原告，嗣其中原告陳麗娟於民國106年12月1日以其無訴訟之必要而撤回其對被告之訴訟，被告並於106年12月13日收受前開撤回起訴聲請狀，有民事撤回起訴聲請狀在卷可稽（本院卷㈥第121至123-1頁），而原告撤回其訴之一部時被告雖未表示意見，惟亦未於10日內提出異議，揆諸前揭規定，視為同意撤回，原告該部分之請求視同未起訴。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第第3款定有明文。原告起訴主張：㈠被告應給付原告尤蕾、葛靄貞、陳駿瑛、李素芳、巫忠勇、何秋蘭、吳建興、丁啟原、葉子嘉、郭滋津、巫忠憲、朱國聖、英屬維京群島商旭國際投資有限公司台灣分公司，每人各新臺幣（下同）51萬元，給付原告張攸泮、楊翰杰、楊瑾欣，每人各17萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行等語（本院卷㈠第6頁）。嗣於104年10月20日以民事訴之追加狀變更第1項聲明為：被告應給付原告尤蕾、葛靄貞、陳駿瑛、李素芳、巫忠勇、何秋蘭、吳建興、丁啟原、葉子嘉、郭滋津、巫忠憲、朱國聖、英屬維京群島商旭國際投資有限公司台灣分公司，每人各60萬元，給付原告張攸泮、楊翰杰、楊瑾欣，每人各20萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息等語（本院卷㈣第101頁）；復於106年5月12日以民事擴張聲明狀變更聲明為：㈠被告應給付原告尤蕾65萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應給付原告 葛藹貞 60萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息。㈢被告應給付原告陳駿瑛55萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息百分5%計算之利息。㈣被告應給付原告李素芳60萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息百分之5%計算之利息。㈤被告應給付原告巫忠勇90萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息。㈥被告應給付原告何秋蘭65萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息。㈦被告應給付原告吳建興65萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息。㈧被告應給付原告丁啓原55萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息。㈨被告應給付原告葉子嘉51萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息。㈩被告應給付原告郭滋津60萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息。被告應給付原告張攸泮34萬元、給付原告楊翰杰、楊瑾欣每人各17萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息。被告應給付原告巫忠憲65萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息。被告應給付原告朱國聖60萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息。被告應給付原告英屬維京群島商旭宏國際投資有限公司台灣分公司85萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息。原告願供擔保，請准宣告假執行等語（本院卷㈤第256至258頁）。核原告所為變更，乃屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠被告投資興建「國家世紀館」建案（下稱系爭建案），並於
95年間委託房屋代銷公司在新北市○○區○○路與 漢生 東路口所設之銷售中心預售銷售系爭建案之預售屋，而代銷人員利用銷售話術並輔以廣告圖說說明本預售屋成屋後之實際狀態，依廣告圖片顯示，房屋1樓大廳為僅供住戶開放共同使用的空間，且依廣告文宣所強調「三進式門廳，空間禮遇」、「門廳迴廊」、「深庭重院」、「元首官邸」、「宮廷般」、「最寧靜的角落」、「生活機能與安全高人一等」等情，均顯示被告所承諾者為一宮廷式私密空間，使原告尤蕾、葛靄貞、陳駿瑛、李素芳、巫忠勇、何秋蘭、英屬維京群島商旭宏國際投資有限公司台灣分公司及訴外人 辛怡萱 、 邱志強 、 李玉玲 、 賴麗芬 、 葉淑美 、 熊宏霖 、 劉宜榛 因而分別購買系爭建案如附表「門牌號碼及建號欄」之預售屋（下合稱系爭房屋）及座落基地，並與被告簽訂房屋預定買賣契約書（下合稱系爭契約），而被告除於系爭契約第23條第5款約定確實係以廣告圖說、模型等為素材進行推銷外，另於系爭契約附件8之建材設備表中，就社區迎賓門廳、安全管理系統提供有「古典銅質藝術門框鑲嵌強化安全玻璃大門」、「地面鋪設進口高級拋光石英磚」、「感應式讀卡門禁系統」、「室外對講機」等設備，強調給予住戶安全與美觀的封閉空間，可證1樓大門門窗確屬系爭契約之一部分，依系爭契約及消費者保護法第22條之規定，被告即負有依系爭契約及前開廣告內容提供具有專屬社區使用私密性之1樓大廳及完善設施予原告之義務。
㈡詎被告實際上為享有更高容積獎勵以增加其銷售利益，竟將
系爭建案1樓大廳部分規劃為開放空間，並於申請容積獎勵後，將依法本應對外開放之空間委託民峰工程有限公司（下稱民峰公司）進行二次施工（違章施工）以變更為私密空間，被告並在此開放空間內違法設置室內溫水泳池、SPA按摩池、水療養身區等公共設施，導致本社區的公共設施建置在違法的空間裡，造成區分所有權人無排他使用權限，被告於銷售時亦未就前述開放空間存在之事實告知原告，兩造進行交屋時，交屋範圍僅及於區分所有權人之專有部分，公共使用部分被告則宣稱應由本社區管理委員會負責點交，造成原告無法及時判斷公共空間使用之私密性及公共設施使用之合法性。
㈢嗣上述違法設置之設施及1樓大廳之門窗俱因屬違建而遭新
北市政府工務局於102年間拆除且不能再予以施設，被告顯無法依系爭契約及前開廣告內容交付有安全私密之相對開放空間予原告，且設置於該等開放空間之公共設施亦因開放予公眾而使原告喪失專有使用權限，致使原告受有因不得共有私用該等開放空間所生系爭房屋整體價值減損之損害，且被告就系爭建案1樓開放空間之違建必須拆除之事實知之甚詳，卻仍以前開廣告對原告等消費者為宣傳，使原告信賴前述廣告而誤認「開放空間」為僅屬開放予全體住戶之相對開放空間，自屬因可歸責於被告之事由而就共同使用部分面積（公共面積）給付不完全，依民法第227條之規定，被告自應對原告負損害賠償責任。退步言，縱認非屬不完全給付，然被告未給付私密空間予原告，亦應屬嗣後給付不能或永久不能，依民法第226條之規定，原告仍得請求被告負損害賠償之責。又本件由社團法人臺北市不動產估價師公會（下稱估價師公會）就系爭房屋價值減損所作成之不動產估價報告書（下稱系爭估價報告）容有瑕疵，不應採納，原告認本件系爭房屋減損比例應為6%為是，爰就原告損害一部請求如附表「一部請求金額」欄所示，請鈞院依民事訴訟法第222條之規定，認定原告本件所受損害數額等語。又原告吳建興、丁啓原、葉子嘉、郭滋津、巫忠憲、朱國聖所持有之系爭房屋分別係向訴外人辛怡萱、邱志強及李玉玲、賴麗芬、葉淑美、巫忠勇、劉宜榛等人購買，而原告張攸泮及楊翰杰與楊瑾欣所持有之系爭房屋係向訴外人熊宏霖購買，且訴外人辛怡萱、邱志強及李玉玲、賴麗芬、葉淑美、巫忠勇、劉宜榛、熊宏霖已將債權讓與原告吳建興等9人，故亦得向被告為上開請求等語。並聲明：如上變更後之聲明。
二、被告則以：㈠系爭建案之廣告文宣固有「三進式門廳，空間禮遇」、「門
廊迴廊」、「深庭重院」、「元首官邸」、「宮廷般」、「最寧靜的角落」、「生活機能安全高人一等」之文字記載，系爭契約附件8建材設備表亦記載社區迎賓門廳為「…出入口採古典銅質藝術門框鑲嵌強化安全玻璃大門」，但廣告文宣及契約均無本社區為「私密空間」、「1樓封閉式空間」或原告所稱系爭建案1樓之公共空間為「相對開放空間」或具有安全性、私密性公共空間之說明或約定，依法自難逕謂被告有提供四周屏蔽私密空間或1樓封閉式空間之社區予原告等人之義務。況系爭建案廣告文宣資料及系爭契約上有系爭建案建照號碼之記載，銷售現場亦備置建照相關設計圖面供購屋客戶翻閱參考，且系爭契約第3條共同使用部分項目第1項第（三）款亦明白記載：「（三）一層頂蓋型開放空間、社區遊憩設施…。」，則被告何來系爭建案大樓1樓公共空間為非開放空間設計之約定；又預售屋之文宣廣告，僅屬要約之引誘之性質，並不當然成為買賣契約之一部分，且依系爭買賣契約書第23條第5項約定：「本約房屋係於興建後始有具體之實物，目前銷售時須藉助廣告圖說，近似模型及類似建材等輔助工具表達，…僅能表達其概略情狀，為免認知誤差產生糾紛，雙方約定本約房屋有關事項均以本約條款為依據。」，已明顯將廣告圖說等銷售說明資料排除在系爭契約約定內容之外，本件並無消費者保護法第22條規定之適用。再者，原告於簽訂系爭契約時另就系爭建案社區挑空區域及加設頂蓋範圍同意施作二次工程書立委託書面乙份，該委託書面載明：「本人承購『國家世紀館』社區編號第號第樓房地壹戶，本人認知本社區挑空區域及加設頂蓋範圍為美化環境、遮風避雨及安全管理，本人同意委由民峰公司施作其必要之工程。」故屬於頂蓋型開放空間之社區大樓入口門戶，為門扇及其相關設施之違章施作（即俗稱「二工」之違章），本為原告所認知及同意；又系爭建案1樓公共空間雖為開放空間，然住戶進出社區之門禁安全管理措施，共有三層管制，第一層管制：非社區住戶須經登記相關資料並由管理員與住戶確認無誤後，始得進入左側門廳（進入右側門廳相同）；第二層管制：左側門廳至各棟梯廳間設有門禁措施，須持有住戶專用之感應卡方得開啟該棟梯廳門；第三層管制：各棟電梯均採感應裝置，須持住戶專用感應卡方得啟動電梯進入住戶樓層。是故系爭建案住戶之私密性及安全性已受到嚴密保護，不因系爭建案1樓空間為開放空間或私密空間而有不同，茲原告諉稱社區大樓入口之違章門扇遭主管機關拆除，致其等住戶依約所得要求之相對性開放空間受到破壞且影響住戶之私密性云云，實無理由。
㈡由上說明，兩造之房屋買賣契約書既為1樓公共空間為開放
空間設計之約定，原告依約即不得請求被告為非開放空間之履行，抑且，由契約書有關頂蓋型開放空間之約定記載及原告等人於簽約時所為委託同意之書面內容所示，足以認定系爭建案關於頂蓋型開放空間施作二工違章建築乙事，已於簽約前告知全體買受人，經全體買受人同意，方進行施作，原告明知頂蓋型開放空間所在之大門施作為違章並得預見門扇遭拆除之可能，依民法第355條第1項規定，被告不負擔保之責；況系爭建案建造執照所核准之規畫內容，其1樓大門為開放空間，並無大門得施設門扇之設計，則該門扇之施設於買賣契約成立時，自始即為給付不能，並非契約成立後再陷於給付不能，依民法第247條第1項之規定，此部分給付約定為無效，原告縱然可請求損害賠償，亦僅能請求信賴利益之損害，而不得請求契約履行所得利益之損失，從而，原告主張被告應負民法第226條及第227條之損害賠償責任，顯屬無據。
㈢退萬步言，縱被告應付損害賠償責任，原告主張渠等受有如
附表所示之損害？其損害計算依據為何？均未見原告舉證，自不足採信。又本件由估價師公會就系爭房屋價值減損所作成之系爭估價報告，為交易價值損失之估價，屬契約履行所得利益之損害金額估價，原告並不得為此項請求，且系爭估價報告之鑑估方式亦容有瑕疵，無可憑採。縱認其鑑估結果為可採，亦僅能就房屋價值貶損部分為計算，而應將土地部分予以排除等語置辯。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告尤蕾、葛靄貞、陳駿瑛、李素芳、巫忠勇、何秋蘭、英
屬維京群島商旭宏國際投資有限公司台灣分公司及訴外人辛怡萱、邱志強、李玉玲、賴麗芬、葉淑美、熊宏霖、劉宜榛分別購買系爭建案如附表「門牌號碼及建號欄」之預售屋（下合稱系爭房屋）及座落基地，並與被告簽訂房屋預定買賣契約書（下合稱系爭契約），原告吳建興、丁啓原、葉子嘉、郭滋津、巫忠憲、朱國聖所持有之系爭房屋分別係向訴外人辛怡萱、邱志強、李玉玲、賴麗芬、葉淑美、巫忠勇、劉宜榛等人購買，而原告張攸泮、楊翰杰、楊瑾欣所持有之系爭房屋係向訴外人熊宏霖購買，有房屋預定買賣契約書可稽（本院卷㈢第15至334頁）。
㈡訴外人辛怡萱、邱志強、李玉玲、賴麗芬、葉淑美、巫忠勇
、劉宜榛、熊宏霖已將系爭建案1樓開放空間之違建遭拆除，致系爭房屋價值減損，得請求被告賠償損害之債權讓與原告吳建興、丁啟原、葉子嘉、郭滋津、張攸泮、楊翰杰、楊瑾欣、巫忠憲、朱國聖等9人，有債權轉讓契約書可稽（本院卷㈠第139至147頁）。
㈢被告於系爭建案1樓之頂蓋型開放空間所施作之二次施工即
新北市○○區○○○路○○○號圍牆（高度約4公尺，面積60平方公尺，構造為金屬、玻璃），經新北市政府違章建築拆除大隊認定為違章建築後，外層圍牆部分已於102年6月20日遭拆除，有新北市政府違章建築拆除大隊違章建築認定通知書可稽（本院卷㈠第256至258頁）。
㈣原告尤蕾、葛靄貞、陳駿瑛、李素芳、何秋蘭、英屬維京群
島商旭宏國際投資有限公司台灣分公司及訴外人辛怡萱、李玉玲、邱志強、賴麗芬、葉淑美、熊宏霖、 李素卿 、劉宜榛等人曾分別簽立2紙委託書，各載明「本人承購『國家世紀館』社區編號…房地壹戶，現因本人生活需求特此委託民峰工程有限公司施作以下室內工程變更：1.主臥室或臥室之落地窗拆除。2.拆除落地窗之陽台地磚打除，鋪設與主臥室或臥室相同之地坪。3.陽台加裝鋁窗。4.室內機房隔牆變更。
上述工程款本人同意自行負擔，且於簽約前已付清工程款，恐口無憑，特例此書證明。」、「本人承購『國家世紀館』社區編號…房地壹戶，本人認知本社區挑空區域及加設頂蓋範圍為美化環境、遮風避雨及安全管理，本人同意委由民峰工程有限公司施作必要之工程。」等語，有委託書可稽（本院卷㈣第50至79頁）。
四、得心證之理由：原告主張被告興建系爭建案對外銷售預售屋，經原告及其前手分別向被告購買取得如附表所示之系爭房屋，被告未依約給付1樓大廳之封閉式空間，且無法補正，致原告受有損害，被告應依民法第227條第1項、第226條第1項之規定賠償損害等語，被告則否認之，並以前詞置辯。茲就兩造之爭點分述如下：
㈠依系爭契約約定，被告有無給付1樓封閉式空間之義務？⒈按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義
務不得低於廣告之內容，消保法第22條定有明文。是企業經營者與消費者間所訂定之契約，雖未就廣告內容而為約定，惟消費者如信賴該廣告內容，並依企業經營者提供之訊息進而與之簽訂契約時，企業經營者所負之契約責任自應及於該廣告內容（最高法院91年度台上字第1387號判決意旨參照）。
⒉查被告於銷售系爭建案時提供消費者之廣告文宣中宣稱：系
爭房屋1樓建物係「巴洛克三進式門廳，空間禮遇肅然起敬」、「第一進是巴洛克圓頂主廳，接著還有綿延數十公尺藝術迴廊，其次再依左右分別是國家廳、世紀廳兩大廳，兩大廳在空間上以挑高藝術天花，搭配水晶大吊燈，並特別設計藝術流泉在大廳內，門廳迴廊總計超過五百坪，深庭重院，排場不凡，既讓主人倍感舒適，更讓客人肅然起敬！」、「搭配新古典金花雕飾大門，宛如宮廷般的規格尺度」、「挑高21米輝煌大廳，烘托不朽的巴洛克蒼芎圓頂」、「挑高近7米，百坪禮賓大廳」、「七米高古典花飾銅雕大門雍容迎賓，一進大廳空間尺度豁然開朗，拱形櫻桃紅大理石門框搭配弧形門楣，上飾金箔，金碧輝煌，優雅尊貴」、「一樓近200坪禮賓大廳氣派寬度近40米，大廳兩側特別設計兩座全花崗石迴旋手扶梯，富麗豪華，貴氣懾人，地坪牆面處處石材」、「近兩百坪禮賓門廳」、「宮廷藝術鐵鑄雕花欄杆，一樓巴洛克穹頂禮賓大廳氣勢恢弘」等語，廣告文宣所附圖片亦顯示1樓大廳係四週裝設門窗對外隔離之特定空間，此有廣告文宣1份足憑（本院卷㈠第10頁、16至17頁、25頁、31頁、36頁、38頁），觀其廣告圖片及文字用語呈現係強調系爭建案1樓大廳採取具有門窗對外阻隔非社區住戶任意出入之封閉式結構設計，並訴求因該等1樓封閉式門廳所帶給社區住戶宛如宮廷般受到嚴密管理之私密性，藉此吸引原告等消費者購買系爭房屋等情。嗣被告復於事先擬就定型化契約之系爭契約第23條第5款約定：「本約房屋係於興建後始有具體之實物，目前銷售時需助廣告圖說、近似模型、類似建材等輔助工具表達，因受限於各項輔助工具之繪製與房屋實體無法克服之自然差異，僅能表達其概略情狀，為免認知誤差產生紛爭，雙方約定本約房屋有關事項均以本約條款為依據。」等語，依其文義，並未有排除廣告內容之約定，亦未明示買賣契約約定均以系爭契約所列者為準。另系爭契約附件8建材設備表記載「社區迎賓廳門廳特聘名設計師精心設計，地坪鋪設天然石材或進口高級拋光石英磚…出入口採古典銅質藝術門框鑲崁強化安全玻璃大門。」、「社區迎賓門廳裝設虹膜或指紋辨識系統及感應式讀卡門禁系統，嚴格把關」、「各戶均裝設掛壁式電視對講機，訪客經由一樓迎賓門廳出入口、玄關門外之室外對講機可與住戶通話。」等詞（本院卷㈠第162頁、卷㈤第260頁反面、262頁反面），已可見系爭房屋1樓大廳空間係採取具有門窗管制之封閉式結構設計。又被告所銷售之系爭建案完工後，社區大樓1樓空間內係設置有如系爭契約附件8建材設備表所示之拋光石英磚地板及金屬玻璃大門，以此區隔內外作為封閉式空間供社區住戶單獨使用，嗣出入口處大門經新北市政府違章建築拆除大隊認定為違章建築後，已於102年6月20日遭拆除，為兩造不爭執，復有新北市政府違章建築拆除大隊違章建築認定通知書可稽（本院卷㈠第256至258頁），倘若被告認為封閉式空間非其依系爭契約或廣告內容所應提供者，又何須以自費方式興建前開設施？⒊按所謂開放空間依建築技術規則建築施工編第283條規定，
固係指建築基地內依規定留設達一定規模且連通道路開放供公眾通行或休憩之空間。系爭契約第3條第1項第3款約定「全部區分所有建物共同使用部分（大公）：一層頂蓋型開放空間、社區遊憩設施，門廳（不含二層商場專用貨梯）、防災中心、公共大廳、汽車車道，一層夾層社區遊憩中心」等語，有系爭契約在卷可參（本院卷㈠第44頁）。惟系爭契約所稱之「頂蓋型開放空間」乙詞，遍查契約文本並未定義說明其內容，或明示其性質屬依建築技術規則建築施工編第283條規定之開放空間，系爭契約亦未註記「開放空間」究係對區分所有權人或公眾之開放空間，亦無其他文字可資參照知悉該部分係因核定獎勵容積樓地板面積而應開放予公眾之空間，故尚難逕由前開「開放空間」乙詞遽認系爭契約所約定1樓頂蓋型開放空間部分係指須開放供公眾使用之空間。且按定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋，消費者保護法第11條第2項著有明文。查系爭契約第3條第1項第3款係被告為與原告等不特定之消費者訂立所提出預先擬定之定型化契約條款，其約定「開放空間」乙詞內容既有疑義，參酌系爭契約第3條第1項本文係記載「全部區分所有建物共同使用部分（大公）」乙詞，係指涉僅供買受系爭建案之區分所有權人共同使用部分，非區分所有權人並無使用共用部分之權利；系爭契約第4條第7款約定「依台北縣政府規定，本社區二層部分空間規劃作為連接大眾捷運系統供公眾使用之通廊及空橋設計…」等語（本院卷㈠第46頁），明示社區大樓2樓部分空間係「供公眾使用」之非封閉式空間等情，若被告銷售系爭建案興建完成之1樓大廳空間屬連通道路供公眾通行之開放空間，被告只需於系爭契約第3條第1項第3款條文中明示加註1樓大廳頂蓋型開放空間係「連通道路供公眾通行」數語即可明確劃分買賣雙方權益，而免爭議，乃被告於契約本文中猶漏未明確定義說明開放空間乙詞之內涵，於對外廣告文宣圖說文字復多次強調1樓大廳係屬嚴密管理之私密性空間，則系爭契約第3條第1項第3款所稱「開放空間」乙詞自應為有利於原告等消費者之解釋，即一層頂蓋型開放空間屬僅得供社區大樓區分所有權人共同使用之封閉式空間無疑。被告空言抗辯系爭契約第3條第1項第3款約定之「一樓頂蓋型開放空間」須連通道路供公眾通行云云，自不足採。
⒋再查，原告尤蕾、葛靄貞、陳駿瑛、李素芳、何秋蘭、英屬
維京群島商旭宏國際投資有限公司台灣分公司及訴外人辛怡萱、李玉玲、邱志強、賴麗芬、葉淑美、熊宏霖、李素卿、劉宜榛等人曾分別簽立2紙委託書，各載明「本人承購『國家世紀館』社區編號…房地壹戶，現因本人生活需求特此委託民峰工程有限公司施作以下室內工程變更：1.主臥室或臥室之落地窗拆除。2.拆除落地窗之陽台地磚打除，鋪設與主臥室或臥室相同之地坪。3.陽台加裝鋁窗。4.室內機房隔牆變更。上述工程款本人同意自行負擔，且於簽約前已付清工程款，恐口無憑，特例此書證明。」、「本人承購『國家世紀館』社區編號…房地壹戶，本人認知本社區挑空區域及加設頂蓋範圍為美化環境、遮風避雨及安全管理，本人同意委由民峰工程有限公司施作必要之工程。」等語（本院卷㈣第50至79頁），為兩造不爭執，被告據此主張原告對買受系爭房屋之專有部分及頂蓋型開放空間將施作二次施工之違章，知之甚詳。查前開1紙委託書載明「本人承購『國家世紀館』社區編號…房地壹戶，現因本人生活需求特此委託民峰工程有限公司施作以下室內工程變更：1.主臥室或臥室之落地窗拆除。2.拆除落地窗之陽台地磚打除，鋪設與主臥室或臥室相同之地坪。3.陽台加裝鋁窗。4.室內機房隔牆變更。上述工程款本人同意自行負擔，且於簽約前已付清工程款，恐口無憑，特例此書證明。」等語，依其記載「主臥室或臥室之落地窗」、「落地窗之陽台地磚」、「陽台」、「室內機房隔牆」等文義，固堪認原告及其前手等買方認知另行委由民峰公司就買受之系爭房屋專有部分進行與核准設計圖說不同施作即俗稱二次施工之情事。惟查，另紙委託書僅約略記載：「本人承購『國家世紀館』社區編號……房地壹戶，本人認知本社區挑空區域及加設頂蓋範圍為美化環境、遮風避雨及安全管理，本人同意委由民峰工程有限公司施作其必要之工程。」，其中所謂「本社區挑空區域及加設頂蓋範圍」「美化環境、遮風避雨及安全管理之必要工程」之具體標的範圍及其施作內容究所何指，尚難逕從字面上加以理解。若被告確係就系爭房屋1樓開放空間部分建物為二次施工，則其施工標的、範圍等事項即應向買方詳加說明，並援引前開就系爭房屋專用部分二次施工所簽立之委託書用語方式，逕將二次施工之相關具體事項於委託書中明確記載，而非使用前述隱諱曖昧之文字徒增買方理解之困難度，而被告用以銷售系爭房屋之廣告文宣既已宣稱系爭房屋1樓大廳建物具有宮廷般之隱密性，系爭契約復已約明1樓大廳出入口所設置之「古典銅質藝術門框鑲嵌強化安全玻璃大門」為被告依約應給付之標的，衡情殊難認原告及其前手於簽約前開委託書而可得預見並理解系爭房屋1樓大廳開放空間裝設門窗即屬由民峰公司為「美化環境、遮風避雨及安全管理」而進行二次施工之範圍。被告抗辯原告及其前手於簽立委託書時即知悉就買受1樓頂蓋型開放空間部分施作二次施工云云，自無足取。
⒌系爭契約本文中雖記載被告應給付含一層頂蓋型開放空間之
共同使用部分予原告，而未明文給付1樓封閉式空間，然被告於其銷售系爭房屋之廣告文宣中，既已一再強調系爭房屋1樓大廳係具有提供住戶隱密性之封閉性空間，原告及其前手等並因信賴該等廣告內容而為系爭契約之締結，系爭契約附件8建材設備表所示建材亦可見系爭房屋1樓大廳係採取具有門窗管制之封閉式結構設計，依上揭規定，被告所負之契約責任即及於廣告內容，該廣告內容視為契約之一部分，被告即應依約即負有交付1樓封閉式空間予原告之義務。
㈡原告主張被告未依約提供1樓封閉式空間，依給付不能、不
完全給付規定，應負損害賠償責任，有無理由？⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第226條、第227條第1項分別定有明文。不能之給付，指債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之謂；而不完全給付，則指債務人提出之給付，不合債之本旨而言。亦即前者之給付為不能，後者則已為給付，僅不合債之本旨而已（最高法院86年度台上字第924號判決意旨參照）。
⒉被告依系爭契約應交付原告及其前手之系爭房屋，其中社區
1樓共同使用部分應屬封閉式空間乙節，已如前述，而原告及前手所購買之買賣標的物係含社區公設在內之房屋，則原告主張該社區公設是否對外開放實際影響房屋價值乙節，尚屬可採。被告雖已將併同1樓共同使用部分在內之系爭房屋交付原告及其前手，惟因被告於系爭建案1樓之頂蓋型開放空間所施作之二次施工即新北市○○區○○○路○○○號圍牆（高度約4公尺，面積60平方公尺，構造為金屬、玻璃），經新北市政府違章建築拆除大隊認定為違章建築後，外層圍牆部分已於102年6月20日遭拆除，現屬開放式空間，是被告提出之買賣標的物不符系爭契約所約定封閉式空間之債之本旨而屬不完全給付，又被告已提出給付，自非屬給付不能，而係因可歸責於被告之事由提出不合債之本旨之給付，復前開封閉式空間二次施作業經新北市政府認定屬實質違建不得補辦建築執照手續，有新北市政府違章建築拆除大隊違章建築認定通知書附卷可憑。被告既為系爭房屋之興建者，理應知悉系爭房屋1樓建物實際上係規劃為應供一般公眾使用之開放空間，卻未就此向原告及前手等買方說明，仍簽立系爭契約承諾給付1樓封閉式空間，致該等空間其後因遭工務局拆除而未能保持被告依約所應給付之封閉式狀態，被告就其未按債之本旨給付原告1樓封閉式空間之情事自屬可歸責，且已不能補正，依民法第227條第1項之規定，被告應就原告因此所受之損害負賠償之責。又被告與原告及其前手簽立系爭契約於應屬開放空間之土地上興建前開1樓封閉式空間，固違反建築法第25條前段：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」之規定，然該規定應僅屬旨在禁遏當事人興建違章建築行為之取締規定，而非否認兩造間就該等違章建築所為買賣之私法效力之效力規定，當事人間本於自由意思所成立之法律行為，縱違反該項禁止規定，依民法第71條但書規定，仍應賦予私法上之法律效果，以合理兼顧行政管制之目的及契約自由之保護，故被告辯稱兩造約定就系爭1樓建物上門扇設施之給付應屬自始客觀不能，原告不得依民法第227條第1項請求賠償云云，洵無可採。
㈢原告得請求賠償損害金額若干？⒈原告吳建興、丁啓原、葉子嘉、郭滋津、巫忠憲、朱國聖所
持有之系爭房屋分別係向訴外人辛怡萱、邱志強、李玉玲、賴麗芬、葉淑美、巫忠勇、劉宜榛等人購買，而原告張攸泮、楊翰杰、楊瑾欣所持有之系爭房屋係向訴外人熊宏霖購買，訴外人辛怡萱、邱志強、李玉玲、賴麗芬、葉淑美、巫忠勇、劉宜榛、熊宏霖已將系爭建案1樓開放空間之違建遭拆除，致系爭房屋價值減損，得請求被告賠償損害之債權讓與原告吳建興、丁啟原、葉子嘉、郭滋津、張攸泮、楊翰杰、楊瑾欣、巫忠憲、朱國聖等9人，有房屋預定買賣契約書、債權轉契約書可稽（本院卷㈠第139至147頁、卷㈢第15至334頁），且為被告不爭執，原告吳建興、丁啟原、葉子嘉、郭滋津、張攸泮、楊翰杰、楊瑾欣、巫忠憲、朱國聖主張依受讓債權請求被告賠償系爭房屋因價值減損所受損害，即屬有據。
⒉本件經兩造同意（本院卷㈢第11頁）委由估價師公會就系爭
房屋地面層頂蓋型開放空間因違規使用遭拆除後，於原告起訴時即103年11月25日對系爭房屋價值減損比例若干為鑑定，並作成系爭估價報告。系爭估價報告所採鑑定方式係針對勘估標的進產權、一般因素、區域因素、個別因素、不動產市場及最有效使用等分析後，採用比較法、收益法之直接資本化法及收益法之折現現金流量分析法等估價方法進行評估，其中先以比較法及收益法之直接資本化法，調查勘估標的所在不動產市場交易狀況、區域租金、費用率及價格水準等條件，並考量估價資料可信度、價格形成因素及產品型態等因素後，決定勘估標的比淮戶於103年11月25日之建坪價為71萬元/坪，再根據勘估標的各戶樓層別效用及水平別效用比差異，推算勘標的各戶建坪價。再藉由新板特區有違規使用社區於「違規使用空間拆除前」與「違規使用空間拆除後」成交案例，及勘估標的違規空間拆除前後使用收益、管理維護成本及投資風險等差異情況，分別以比較法評估價值減損比例為-1.26%；以收益法之折現現金流量分析法評估價值減損比例為-1.33%，考量各評估方法求取過程中應蒐集資料可信度、完整度，以及勘估標的性質、估價目的等因素，賦予比較法權重60%，收益法之折現現金流量分析法權重40%，最後決定價值減損比例為-1.29%等情，有系爭估價報告可參。
⒊被告抗辯系爭房屋座落基地之公告現值並未調降，市場交易
價格亦未跌落，縱認系爭估價報告可採，亦僅能就房屋價值貶損部分為計算，而應將土地部分予以排除云云。惟查系爭房屋1樓頂蓋型開放空間違規使用遭拆除前，屬封閉式空間，專有使用空間及效益較大，住宅價格應該會較高；違規使用空間遭拆除後，由於專有使用空間及效益較小，且社區環境整潔、住戶隱私性及安全性水準較差，住宅價格應該會較低，系爭估價報告就新板特區內同屬開放空間違規使用社區3案例評估拆除前後價值減損比例分別為-0.56%、-1.66%、-1.63%，考量案例社區違規情形、社區型態接近程度及資訊揭露程度等，決定分別賦與36%、32%、32%權重，經權重比例核算求得勘估標的住宅比較法之價值減損比例為-1.26%（系爭估價報告57頁），堪認系爭房屋之價值確因開放空間違規使用遭拆除而減損。又系爭房屋所坐落之基地本係由原告及其前手連同系爭房屋向被告所購買，將來亦無分離出售之理，而該等土地既供系爭房屋使用，是系爭房屋所謂正常價格之減損，自應包含供系爭房屋坐落使用之土地減損價值在內，始符一般交易常情，系爭估價報告亦認依交易習慣，土地之價值當然亦同受影響，價值減損係屬房地一體共同認定。再系爭房屋1樓頂蓋型開放空間之銅門扇違章遭拆除，依成本法評估淢損價值之金額，固據被告提出銅門扇造價成本241萬3,412元為據。惟以成本法估算違規空間拆除部分之造價成本，僅考量勘估標的技術性貶值，未客觀就技術性貶值及交易性貶值併同考量，會造成評估結果失真，故系爭房屋價值減損並不適合以成本法進行評估乙節，已據系爭估價報告說明綦詳。被告前開抗辯，自不足採。復查系爭估價報告係由估價師公會另行委由輪值之麗業不動產估價師聯合事務所不動產估價師 莊光敏 、永聯不動產估價師事務所不動產估價師 游振輝 辦理估價，採用比較法、收益法之直接資本化法及收益法之折現現金流量分析法等估價方法進行評估，核與不動產估價技術規則第14條規定「不動產估價師應兼採2種以上估價方法推算勘估標的價格」無違，並經估價師公會襄閱小組形式審查結果，認其內容符合不動產估價技術規則要求，是系爭估價報告結論認定系爭房屋價值減損比例為-1.29%，應屬可採。本院自得依據系爭估價報告以為本件原告損害數額之認定，尚無逕依民事訴訟法第222條第2項自行酌定損害金數之必要。原告空言主張系爭估價報告抄襲他案估價報告，結論認定價值減損率離譜過低，請求另依民事訴訟法第222條第2項之規定酌定損害賠償數額云云，亦無足取。
⒋爰依系爭估價報告認定系爭房屋價值減損比例為-1.29%，故
原告因系爭房屋1樓封閉式空間門窗遭拆除所生之損害數額即分別如附表所示。
五、綜上所述，原告依民法第227條第1項之規定，請求被告給付原告各如附表所示之金額，及均自起訴狀繕本送達翌日即103年12月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之主張，則屬無據，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，均與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國107年4月20日
民事第一庭法官熊志強以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年4月20日
書記官沈世儒附表：（新臺幣）┌────┬──────┬───────┬──────┬─────┐│原告│門牌號碼及建│開放空間之損害│一部請求金額│減損價值│││號（地號均為│（以6%為請求計││││○○○區○○段│算基準）：│││││三小段38號）││││├────┼──────┼───────┼──────┼─────┤│尤蕾│新北市板橋區│299萬257元│65萬元│61萬2,221│││漢生東路268│││元│││之1號12樓、│││││○○○區○○段││││││三小段97建號││││├────┼──────┼───────┼──────┼─────┤│葛藹貞│新北市板橋區│285萬5,455元│60萬元│58萬4,632│││漢生東路272│││元│││之1號15樓、│││││○○○區○○段││││││三小段304建││││││號││││├────┼──────┼───────┼──────┼─────┤│陳駿瑛│新北市板橋區│249萬7,530元│55萬元│51萬1,366│││漢生東路272│││元│││號6樓、板橋│││○○○區○○段三小││││││段269建號││││├────┼──────┼───────┼──────┼─────┤│李素芳│新北市板橋區│424萬732元│60萬元│57萬2,438│││漢生東路272│││元│││之2號13樓、│││││○○○區○○段││││││三小段328建││││││號││││├────┼──────┼───────┼──────┼─────┤│巫忠勇│新北市板橋區│319萬5,945元│90萬元│87萬8,220│││漢生東路276│││元│││之2號22樓、│││││○○○區○○段││││││三小段440建││││││號││││├────┼──────┼───────┼──────┼─────┤│何秋蘭│新北市板橋區│314萬4,191元│65萬元│64萬3,725│││漢生東路268│││元│││之2號12樓、│││││○○○區○○段││││││三小段122建││││││號││││├────┼──────┼───────┼──────┼─────┤│吳建興│新北市板橋區│295萬3,629元│65萬元│60萬4,737│││漢生東路270│││元│││之1號15樓、│││││○○○區○○段││││││三小段200建││││││號││││├────┼──────┼───────┼──────┼─────┤│丁啓原│新北市板橋區│253萬5,170元│55萬元│51萬9,081│││漢生東路272│││元│││號9樓、板橋│││○○○區○○段三小││││││段272建號││││├────┼──────┼───────┼──────┼─────┤│葉子嘉│新北市板橋區│216萬6,341元│51萬元│44萬3,538│││漢生東路272│││元│││之3號11樓、│││││○○○區○○段││││││三小段352建││││││號││││├────┼──────┼───────┼──────┼─────┤│郭滋津│新北市板橋區│272萬2,324元│60萬元│55萬7,383│││漢生東路272│││元│││號24樓、板橋│││○○○區○○段三小││││││段287建號││││├────┼──────┼───────┼──────┼─────┤│張攸泮│新北市板橋區│231萬2,839元│68萬元（張攸│47萬3,533││楊翰杰│漢生東路270││泮34萬；楊翰│元││楊瑾欣│之3號25樓、││杰、楊瑾欣各│││○○○區○○段││17萬元）││││三小段262建││││││號││││├────┼──────┼───────┼──────┼─────┤│巫忠憲│新北市板橋區│295萬894元│65萬元│60萬4,166│││漢生東路272│││元│││之1號22樓、│││││○○○區○○段││││││三小段311建││││││號││││├────┼──────┼───────┼──────┼─────┤│朱國聖│新北市板橋區│291萬78元│60萬元│59萬5,786│││漢生東路272│││元│││之1號19樓、│││││○○○區○○段││││││三小段308建││││││號││││├────┼──────┼───────┼──────┼─────┤│英屬維京│新北市板橋區│407萬1,177元│85萬元│83萬3,571││群島商旭│漢生東路276│││元││宏國際投│之2號11樓、│││││資有限公○○○區○○段│││││司台灣分│三小段429建│││││公司│號││││└────┴──────┴───────┴──────┴─────┘