裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第1466號刑事判決
裁判日期：民國110年07月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第1466號上訴人即被告 温經緯 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度審訴字第619號，中華民國109年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第32017號、109年度毒偵字第260號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、温經緯明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所定之第一級、第二級毒品，不得持有，竟為供己施用，基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國108年11月5日16時許，在新北市鶯歌區鶯桃路上某處，以新臺幣6萬元之代價，向某真實姓名年籍不詳、綽號大鼻子之成年男子，購得第一級毒品海洛因8包及第二級毒品甲基安非他命1包而持有之。嗣於108年11月14日18時許，為警在桃園市○○區○○街00號QK汽車旅館內查獲，並扣得附表所示之物。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、本院審理範圍：㈠按刑事訴訟法第348條第2項規定：「對於判決之一部上訴者
，其有關係之部分，視為亦已上訴。」嗣於110年6月16日修正公布為「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。」次按刑事訴訟法施行法第7之13條前段規定，110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定。
㈡經查：
⒈本案檢察官於109年2月21日提起公訴，並於109年3月30日繫
屬原審即臺灣桃園地方法院，經原審判決後，上訴人即被告温經緯（下稱被告）於109年12月29日提起上訴，於110年4月28日繫屬本院等情，有起訴書1份、臺灣桃園地方檢察署109年3月13日 桃檢俊生 108偵32017字第1099023702號函1份（見審訴619卷第7頁）、臺灣桃園地方法院110年4月22日桃院 祥刑謙 109審訴619字第1100061742號函1份（見本院卷第3頁）、刑事上訴狀1份（見本院卷第33至37頁）在卷可參，依刑事訴訟法施行法第7之13條前段之規定，本案應適用修正前刑事訴訟法第348條第2項以認定審理範圍。
⒉本案檢察官起訴被告涉犯毒品危害防制條例第11條第3、4項
之持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上及同條例第10條第1、2項之施用第一級海洛因、第二級毒品甲基安非他命、大麻等罪嫌，經原審就被告所涉同條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪判處罪刑（其所涉同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪與該部分屬想像競合犯，從一重論持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪），又就被告所涉同條例第10條第2項施用第二級毒品大麻部分諭知公訴不受理，另就所涉同條例第10條第1項施用第一級毒品海洛因、同條第2項之施用第二級毒品甲基安非他命部分為不另為公訴不受理之諭知。被告僅就加重持有毒品部分提起上訴，檢察官則未上訴，依修正前刑事訴訟法第348條第2項之規定，本院審理範圍僅及於本案原審判決諭知被告涉犯同條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪刑，及不另為公訴不受理（即施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命）部分，不及於被告施用第二級毒品大麻公訴不受理部分，先予指明。
二、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈡次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背
法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告坦承不諱（見偵32017卷第11至12、13至19、131至133頁，審訴619卷第171至174、175至179頁，本院卷第110至111、151頁），核與證人 古純端 （見偵32017卷第23至29頁）、 彭馬潤智 （見偵32017卷第33至42、135至137頁）證述情節相符，復有自願收搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份（見偵32017卷第47至59頁）、查扣證物照片(一)至(十六)1份（見偵32017卷第61至76頁）、新北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單1份(109年度保字1373號)（見毒偵260卷第117頁）、新北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單(108年度保字10407號)（見偵32017卷第197頁）、新北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單(109年度安字277號)（見偵32017卷第215頁）、扣押物品清單(109年刑管1005號)（見審訴619卷第9頁）、本院贓證物品保管單（見本院卷第77頁）在卷可考。至扣案如附表編號1、2所示之碎塊狀檢品8包、白色或透明晶體1包，均送鑑定結果：附表編號1所示之物為第一級毒品海洛因，合計淨重28.75公克、純質淨重19.40公克，附表編號2所示之物為第二級毒品甲基安非他命，淨重34.3570公克、純質淨重28.9973公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室108年12月18日調科壹字第10823026370號鑑定書1份（見偵32017卷第187頁）、新北市政府警察局刑事警察大隊109年2月13日新北警刑毒緝字第1094525812號函檢送臺北榮民總醫院毒品成分暨毒品純度鑑定書各1份（見偵32017卷第205至209頁）在卷可憑。足認被告之任意性之自白與事實相符，應屬可採。
二、綜上所述，本案事證已臻明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度臺上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正（並自公布後六個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵之高低為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第一級、第二級毒品未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項既另有處罰規定，與持有毒品達法定數量以上者即屬不同犯罪，則持有第一級、第二級毒品未達法定數量並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號決議意旨、最高法院102年度台上字第3295號判決意旨參照）。準此，則被告因購入而持有第一級毒品海洛因既達純質淨重10公克以上、第二級毒品甲基安非他命則達純質淨重20公克以上，縱嗣曾分別從其中取出部分復予施用，再此施用之舉且應不另為不受理之諭知（詳後述），但此屬應被吸收之低度行徑經等同諭知不受理之效力，殊無得擴張及於屬高度並係應獨受最終評價之持有第一級毒品純質淨重十公克以上、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上諸此行為之餘地，是此各犯行自咸仍應論罪或兼處罰，合先敘明。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪及同條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。又被告既係於同時、地向真實姓名、年籍不詳、綽號「大鼻子」之成年男子購入並經交付而同時持有第一級毒品海洛因純質淨重十公克以上及第二級毒品甲基安非他命純質淨重二十公克以上，自屬以一行為觸犯該二罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重以持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪處斷。
三、又被告前因㈠施用第一、二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以100年度訴字第659號判決判處有期徒刑1年8月確定；㈡製造毒品案件，經最高法院以100年度台上字第5107號判決判處有期徒刑4年2月確定；上開㈠㈡所示之罪刑，嗣經本院以100年度聲字第3221號裁定定應執行刑為有期徒刑5年8月確定，於104年4月10日假釋出監並付保護管束，迄105年3月11日縮刑期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，有本院被告前案紀錄表1份在卷可考，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，屬累犯，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌上開案件與本案犯罪罪質相近，暨其顯未因前案有期徒刑執行完畢而心生警惕、謹慎行事，反漠視法紀而再犯，足徵其具有特別惡性及刑罰反應力薄弱之情狀，有加重其刑之必要，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、不另為公訴不受理諭知部分（被告被訴施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命部分）：
㈠公訴意旨略以：被告基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯
意，分別於108年11月14日16時許，在桃園市○○區○○街00號QK汽車旅館205號房內，以摻入香菸吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次，另於同時、地，以燃燒玻璃球吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品及同條第2項施用第二級毒品等罪嫌等語。
㈡按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決；對於原審
諭知不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第372條分別定有明文。此所稱起訴程序違背規定，固以起訴時所存在之事項（包括事後觀察起訴時所存在之事項）及法律規定為判斷，然解釋上，尚包括起訴後因情事變更，致檢察官起訴違背法律規定，法院不能為實體上之審理進而為實體判決之情形，並應包括因法律修正而致追訴條件變更之情事變更。次按毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布第20條、第23條等條文，並增訂第35條之1，自同年7月15日生效施行。修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」，於施行後，最高法院109年度台上大字第3826號裁定見解認為：基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。此即本次修正毒品條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。除檢察官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，即應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。是依最高法院前開見解，行為人再次（含三犯以上）施用毒品，若距最近一次因施用毒品經上述觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，或經附命完成戒癮治療之緩起訴處分並完成戒癮治療後，已逾3年者，應不具備訴追條件，檢察官如對再犯之行為提起公訴，其起訴之程序即屬違背法律規定，法院應依刑事訴訟法第303條第1款規定，為公訴不受理之判決，縱其間行為人曾因犯施用毒品罪經刑事處罰且未滿3年，然此非屬修正後毒品危害防制條例第23條第2項之追訴前提要件，對於起訴要件之審查自不生影響。且依新修正毒品危害防制條例第35條之1第2款前段之規定，法院對於審判中施用毒品之案件，應依上述修正後毒品危害防制條例第23條第2項之規定，審查檢察官之起訴要件是否具備。
倘不符合該條文所定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後3年内再犯」之要件，則因起訴後所生法律修正之情事變更事由，致檢察官之訴追條件有所欠缺，仍屬起訴程序違背規定，依刑事訴訟法第303條第1款之規定，應為公訴不受理之判決。㈢被告前因施用第一、二級毒品案件，經新北地院以96年度毒
聲字第603號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經令入戒治處所施以強制戒治，迨97年6月13日經停止戒治而執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現已改制為臺灣新北地方檢察署）檢察官以97年度戒毒偵字第343號為不起訴處分確定，嗣雖陸續因施用毒品案件，經法院論罪科刑且執行刑罰，但不曾再受觀察、勒戒或及強制戒治等處分之執行，有本院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表各1份在卷可考，因之，本案被告上開被訴施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行（108年11月14日），是此距前次強制戒治執行完畢釋放（即97年6月13日）顯逾3年明甚，則揆之前揭規定及說明，本案檢察官之起訴已因法律修正暨奠此經重行探討、醒思相關規定之意涵，遂衍生見解更迭之情事變更，致欠缺訴追條件而陷起訴程序違背規定之境，就其施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命部分應為公訴不受理判決，然此部分若成立犯罪，各與被告前揭所犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪部分，具備有高、低度行為之吸收關係，爰就此部分不另為公訴不受理之諭知。
肆、上訴駁回之理由
一、原審同上開有罪之認定，以被告上開犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第11條第3項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項等規定，並審酌被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命純質淨重原各逾19.40公克、28.9973公克，非僅箋箋之數，持有之量更已達各罪成罪門檻1.9倍、1.4倍之多，犯行所可能潛藏衍生之危害，面向既廣，嚴重性尤非可等閒視之，稽此可見其擅為此舉之非價及可責程度皆高，要非祇科處本罪最低本刑即得為適足之評價，末念其事後始終坦認犯行無隱，態度尚可等情狀，量處有期徒刑2年11月。並就沒收部分說明：扣案如附表編號1、2所示之物各為第一、二級毒品，且所附著之包裝袋難以剝離殆盡，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；扣案附表編號3電子磅秤1臺，無證據證明與本案有關，不予沒收。又以被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行距前次強制戒治執行完畢釋放顯逾3年，且與所犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪部分具吸收關係為由，不另為公訴不受理之諭知。經核其認事用法均無違誤，量刑、沒收亦屬妥適。至扣案如附表編號4、5所示之物，均無證據證明與本案有關，爰均不予沒收，併此敘明。
二、被告以原審量刑過重為由提起上訴。惟查：按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審量刑時業已審酌上情（詳前述），係以行為人責任為基礎，斟酌刑法第57條各款事由，而為刑之量定，既未濫用自由裁量之權限，亦無逾越職權或違反比例原則、罪刑均衡原則，自難認有何違法或不當。被告猶執前詞提起上訴請求從輕量刑云云，並無理由，應予駁回據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王碩志、劉哲名提起公訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中華民國110年7月29日
刑事第十二庭審判長法官陳如玲
法官廖建瑜法官蔡如惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官宗志強中華民國110年7月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。附表編號扣押物品備註1第一級毒品海洛因8包（含包裝袋8個）碎塊狀檢品8包，均含海洛因成分，合計淨重28.75公克，驗餘淨重28.71公克，空包裝總重2.72公克，純度67.48%，純質淨重19.40公克。2第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋1個）白色或透明晶體1包，毛重35.8020公克（含2袋及2標籤），淨重34.3570公克，取樣0.0605公克，餘重34.2965公克，純度84.4%，純質淨重28.9973公克。3電子磅秤1臺4霰彈1顆5一粒眠3顆