裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第2063號刑事判決
裁判日期：民國97年10月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第2063號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○
現另案羈押於臺灣臺中看守所上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴緝字第296號中華民國97年7月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度毒偵字第5959號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品及定應執行刑部分，均撤銷。
乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月，扣案之第一級毒品海洛因伍包（鑑定後合計淨重6.83公克，空包裝總重1.79公克），沒收銷燬之。
犯罪事實
一、乙○○於民國92年間，曾因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年5月19日執行完畢。又因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣臺中地方法院分別以93年度訴字第397號合併判處應執行刑為有期徒刑10月；以94度訴字第273號判處有期徒刑10月、4月；以94年度訴字第354號判處有期徒刑7月、1年2月。另因公共危險罪，經臺灣臺中地方法院以95年度中交簡字第1190號判處有期徒刑6月。上開經判處之有期徒刑（即94年度訴字第273號、94年度訴字第354號、95年度中交簡字第1190號）， 嗣定 應執行刑為有期徒刑3年1月，並與上開經判處之有期徒刑10月（即93年度訴字第397號)接續執行，於96年6月21日假釋付保護管束，原預定於97年7月21日保護管束期滿，嗣經減刑，於96年7月16日即因保護管束期滿而執行完畢。詎其仍不思悛悔，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年10月22日上午7時許，在臺中縣○○鎮○○路之巧鄰超商停車場內，以將毒品海洛因摻入香煙內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於96年10月22日上午8時40分許，在上開巧鄰超商前，為警查獲，並扣得海洛因5包（鑑定後合計淨重6.83公克，空包裝總重1.79公克)，嗣經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡之陽性反應（乙○○另犯施用第二級毒品罪，經原審判處有期徒刑5月部分，因未上訴已確定在案）。
二、案經臺中縣警察局大甲分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○對於上開犯罪事實坦承不諱（見原審訴緝卷第45頁、本院卷48頁），而被告經警採其尿液送驗結果，確呈嗎啡（施用海洛因者會在其體內代謝為嗎啡成分殘留，並經由尿液排出）陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗報告、尿液代號與真實姓名對照表在卷可參（見毒偵卷第19頁、警卷第9頁)，且被告所有經警查扣之毒品5包（臺中縣大甲分局扣押物品目錄表雖載為扣得6包，但實際拆封結果僅5包），經送鑑定結果認：「送驗檢品5包均含第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨重6.83公，空包裝總重1.79公克，純度30.14％，純質淨重2.06公克。備考：送驗『獲案毒品表』註明送驗6小包，經拆封檢視實則為5小包。」等情，有法務部調查局96年11月30日調科壹字第09623080760號鑑定書在卷可參（見原審訴字卷第20頁)。足見被告上開自白核與事實相符，其有於上開時地施用第一級毒品海洛因1次之犯行應堪認定。
二、被告於92年間，曾因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年5月19日執行完畢。又因違反毒品危害防制條例(即施用毒品)等案件，經臺灣臺中地方法院分別以93年度訴字第397號合併判處應執行有期徒刑10月；以94度訴字第273號判處有期徒刑10月、4月等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可證。本案被告所犯施用毒品之時間，雖在上開觀察、勒戒執行完畢5年後，然被告於上開觀察勒戒執行完畢後5年內，又再犯施用毒品案件，並經法院判刑確定，是被告前次所為之觀察勒戒治療程序，顯未能收到祛除毒癮之實效，參諸毒品危害防制條例第20條、第23條之立法理由，被告於本案施用毒品犯行，仍屬毒品危害防制條例所規範之「再犯」情形，應依法予以訴追。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為供自己施用之目的而持有上開毒品，其於施用前後持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告有犯罪事實欄所載之前科犯行，嗣經依中華民國96年罪犯減刑條例予以減刑後，於96年7月16日因保護管束期滿執行完畢，有上開前案紀錄表在卷可查，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、原審以被告施用第一級毒品部分，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：㈠被告尚有因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以93年度訴字第397號合併判處應執行有期徒刑10月，並與犯罪事實欄所載之其他罪刑，接續執行，原判決疏未記載被告亦有此部分之前科素行；㈡本件扣案之第一級毒品海洛因僅有5包，已詳如前述，原判決雖於
主文欄記載沒收銷燬扣案之毒品5包，然於犯罪事實欄卻記載本案共扣得毒品6包，主文與犯罪事實之記載亦有矛盾。
檢察官上訴意旨以上開㈡之理由指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告先前曾因施用毒品犯行接受觀察、勒戒及入監服刑，竟未能從中記取教訓，深切體認毒品危害己身健康之鉅，反而再次施用海洛因，顯見被告自制能力嚴重不足，惟念及施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害仍屬有限，及其犯罪目的、手段、犯罪後坦承犯行之態度、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之第一級毒品海洛因5包（鑑定後合計淨重6.83公克，空包裝總重1.79公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前沒收銷燬之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年10月30日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官林欽章法官蔡名曜上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉恒宏中華民國97年11月4日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。